高雄高等行政法院判決111年度監簡上字第23號上 訴 人 李明政被 上訴 人 法務部矯正署澎湖監獄代 表 人 蘇坤銘上列當事人間監獄行刑法事件，上訴人對於中華民國111年7月7日臺灣澎湖地方法院111年度監簡字第2號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下︰
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、上訴人於民國87年間犯肅清煙毒條例第5條第1項之連續販賣毒品罪，經法院認定構成累犯，判處有期徒刑12年，與另案竊盜罪有期徒刑2月合併定應執行刑有期徒刑12年，於96年8月17日因縮短刑期假釋付保護管束出監，於99年9月13日保護管束期滿，未經撤銷而視為執行完畢。復於100至101年間，因犯販賣毒品等罪，分別經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以101年度訴字第1334號、1305號、102年度訴字第145號、103年度訴字第120號、臺灣高等法院臺中分院以102年度上訴字第187、188號、最高法院102年度台上字第2241號等判決認定上述19罪均為累犯，判處徒刑及判決駁回上訴確定，嗣經彰化地院裁定上述19罪應執行有期徒刑29年確定，於102年5月7日入監執行，並於103年8月25日移禁被上訴人執行。其後，被上訴人依法務部矯正署110年10月26日法矯字第11003020800號函規定辦理重行檢視結果，認定上訴人符合刑法第77條第2項第2款不適用假釋之規定，以110年12月16日澎監教決字第11004007110號函（下稱110年12月16日函）通知上訴人。上訴人不服，提出申訴，經被上訴人於111年1月26日以111年澎監收申字第00005號申訴決定（下稱申訴決定）駁回後，提起行政訴訟，經臺灣澎湖地方法院（下稱原審法院）以111年度監簡字第2號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回其訴，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審法院之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由，均引用原判決所載。
三、上訴意旨略以：
(一)上訴人第1次犯罪係86年賭博罪，判處有期徒刑6個月、非最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，而第2次為87年間違反煙毒罪，則屬最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，但前揭2項均為刑法第77條第2項第2款95年7月1日修正以前所犯之罪，不能溯及第3次違反毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣毒品罪（即本次正在執行之案件），併列適用三振條款而不適用假釋規定。
(二)依司法院釋字第775號解釋，累犯是否加重得依情節及犯罪類型所有區分。刑法77條第2項第2款即是溯及既往，則其違反之情節判斷是否亦應溯及既往，不然光累犯就一概而論，即違反司法院釋字第775號解釋意旨。又美國三振條例之基礎為3次重罪，但目前執行三振者都是第2次犯重罪者不得假釋，應是峻法，是否執行上判定應更為嚴謹。執行三振條例得往前追溯，初、累犯之判定亦應同步，而非由釋憲前之斷定，且依美國三振條例之精神，事實上才是真正符合上述規定犯5年以上之罪之累犯，再犯而三振之本義。
(三)刑事判決書及檢察官指揮書，均未諭知刑法第77條第2項第2款之觸犯及執行。又上訴人因符合刑法第77條第2項第2款規定而29年有期徒刑不得假釋，但刑法第77條卻規定無期徒刑25年可報假釋，該情形是否違憲、違反比例原則？刑法第77條第2項第2款有違憲爭議，應待執行機關聲請釋憲結果後再執行。司法院釋字第755號解釋亦給予上訴人尋求法律救濟等語。
四、本院之判斷：
(一)應適用法令：
1、刑法第77條第1項、第2項第2款：「（第1項）受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾25年，有期徒刑逾2分之1、累犯逾3分之2，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。（第2項）前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：……二、犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者。」
2、監獄行刑法第115條第1項：「監獄對於受刑人符合假釋要件者，應提報其假釋審查會決議後，報請法務部審查。」
3、受刑人假釋實施辦法第2條：「監獄應將受刑人假釋審查資料填載於假釋報告表及交付保護管束名冊，並提報假釋審查會審議。」
(二)本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，尚無違誤，茲就上訴理由再論述如下：
1、按任何法規皆非永久不能改變，立法者為因應時代變遷與當前社會環境之需求，而為法律之制定、修正或廢止，難免影響人民既存之有利法律地位。對於人民既存之有利法律地位，立法者審酌法律制定、修正或廢止之目的，原則上固有決定是否予以維持以及如何維持之形成空間，司法院釋字620號解釋理由書闡釋甚明。蓋信賴保護恆以信賴值得保護為前提，憲法並未保障人民對於現行法永不變更而繼續存在之一般性期待。且按法律不溯及既往原則，乃基於法安定性及信賴保護原則所生，用以拘束法律適用及立法行為之法治國家基本原則，乃指新訂生效之法規，對於法規生效前「已發生事件」，原則上不得適用。所謂「事件」，指符合特定法規構成要件之全部法律事實；所謂「發生」，指該全部法律事實在現實生活中完全具體實現而言。又新法規範之法律關係如跨越新、舊法施行時期，當特定法條之所有構成要件事實於新法生效施行後始完全實現時，此等事實關係上的回溯性連結，僅屬「不真正溯及既往」，無待法律另為明文規定，本即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之新法，根據新法定其法律效果。至於構成要件事實是否已經完全具體實現，則必須視該法律規定所欲之規範對象而定。倘該規定生效當時，該事實關係雖已存在，但尚未終結，因該規定對之發生立即效力而應適用該法規。故該法規之適用僅向將來發生效力，而不是真正溯及既往發生效力，應屬不真正溯及既往之情形，並非新法規之溯及適用。
2、刑法第77條第2項第2款規定係於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，其修正立法理由略以：「對於屢犯重罪之受刑人，因其對刑罰痛苦之感受度低，尤其犯最輕本刑5年以上重罪累犯之受刑人，其已依第1項規定（執行逾3分之2）獲假釋之待遇，猶不知悔悟，於1.假釋期間、2.徒刑執行完畢或赦免後5年內再犯最輕刑本5年以上之罪，顯見刑罰教化功能對其已無效益，為社會之安全，酌採前開美國『三振法案』之精神，限制此類受刑人假釋之機會應有其必要性，爰於第2項第2款增訂之。」足見立法者認為重罪累犯於釋放進入社會後短期間又再犯重罪，具高度反社會性，基於維護社會安全之刑罰功能，始立法以其具有再犯重罪之惡性而剝奪其受假釋之恩惠。是以，犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪者，不適用假釋之規定。又有關假釋之構成要件事實倘於新法條生效施行後始完全實現，則縱主管機關適用新法規，然此乃係因新法規生效當時，事實或法律關係已存在且尚未終結，而依該法規規定對之發生「立即效力」，依前揭說明，新法規之適用僅向將來發生效力，核屬不真正溯及既往之情形，尚無涉禁止法律溯及既往原則。
3、經查，上訴人前於87年間因違反肅清煙毒條例第5條第1項之連續販賣毒品罪，經法院認定構成累犯，判處有期徒刑12年確定，與他罪合併定應執行刑有期徒刑12年，於96年8月17日因縮短刑期假釋付保護管束出監，於99年9月13日保護管束期滿，未經撤銷而視為執行完畢；上訴人復於100至101年間，因故意再犯最輕本刑5年以上之毒品危害防治條例販賣第1級、第2級毒品罪共19次，分別經法院認定上述19罪均為累犯，判處有期徒刑確定，並經定其應執行刑為有期徒刑29年，自102年5月7日入監執行，而被上訴人以110年12月16日函通知上訴人不適用假釋，上訴人不服，向被上訴人提起申訴，經被上訴人申訴決定駁回等情，為原審法院依法所確認之事實，核與卷證相符。則原判決依上開確定之事實，認定上訴人前案第2犯係重罪累犯，而現執行之罪刑係所犯為最輕本刑5年以上之罪，符合前揭「犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，受徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪」之情形，而有刑法第77條第2項第2款規定之適用，乃認定被上訴人據以核算及通知上訴人100至101年間所犯販賣毒品等19罪不適用假釋，核與上開規定並無不合。原判決業將其得心證之理由記明於判決，且就上訴人於原審主張不可採之部分詳以論駁，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴人前揭上訴理由，核其所述無非係重述其在原審提出而為原判決所不採之主張，或執其主觀之法律見解，指摘原判決違背法令，自無可採。
五、綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，已說明其認定事實之依據及得心證之理由，認事用法並無違誤，亦無判決不適用法規或適用不當等違背法令之情事。上訴論旨仍執前詞指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、結論：上訴無理由。中 華 民 國 111 年 12 月 8 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 林 彥 君
法官 黃 堯 讚法官 黃 奕 超以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 12 月 8 日
書記官 楊 曜 嘉