高雄高等行政法院判決111年度監簡上字第37號上 訴 人 鍾國勳被 上訴 人 法務部矯正署臺南監獄代 表 人 莊能杰上列當事人間假釋事件，上訴人對於中華民國111年11月8日臺灣臺南地方法院111年度監簡字第4號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、緣上訴人前於民國78年間因犯殺人罪，經判處無期徒刑並減刑為有期徒刑15年確定（下稱第1犯），嗣因中華民國八十年罪犯減刑條例減至有期徒刑10年，於82年11月30日假釋出監，87年1月27日假釋期滿執行完畢；上訴人再於90年6月9日犯共同運輸第二級毒品罪，論以累犯並判處有期徒刑4年確定（下稱第2犯），於96年5月28日假釋出監，因中華民國九十六年罪犯減刑條例，其徒刑於該條例施行日即96年7月16日視為執行完畢；上訴人復於前揭共同運輸毒品罪刑視為執行完畢日之5年內，於100年4月4日至同年月5日犯最輕本刑5年以上之販賣第二級毒品罪，經判處有期徒刑7年確定（下稱第3犯），並於109年8月18日緝獲入監執行。嗣被上訴人審認上訴人之第3犯，已符合刑法第77條第2項第2款規定（俗稱三振條款），以110年12月16日南監教字第11006008110號函（下稱110年12月16日函）通知上訴人所犯販賣毒品罪不適用假釋。上訴人不服，向被上訴人提起申訴，遭申訴決定駁回後，提起行政訴訟，經臺灣臺南地方法院以111年度監簡字第4號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍未甘服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
三、上訴意旨略以：㈠被上訴人否准提報假釋之決定及申訴決定，均係依刑法第77
條第2項第2款規定，亦經原審法院以原判決審認並無違誤在案，惟原判決違背憲法第8條關於人民人身自由之規定，而有違背法令之情形，應予廢棄。依司法院釋字第662號解釋理由書可知，被上訴人據以否准上訴人提報假釋之聲請，即便符合實務上矯正機關以頒佈函釋及「刑法第77條第2項第2款内部檢視表」為據，無論是立法或機關函釋，均不應牴觸憲法，且均有拘束全國各機關及人民之效力。
㈡原判決認定「三振條款沒有違反平等原則、比例原則，聲請
釋憲並無理由」，然司法院釋字第202號解釋指出「受前項有期徒刑之合併執行而有悛悔實據者，其假釋條件不應較無期徒刑為嚴，宜以法律明定之」，足見刑法第77條第2項第2款規定有違體系正義，尤與比例原則相左，更與創建假釋制度之目的相互牴觸。雖如原判決所言，三振條款的立法背景是為了避免行為人重複在一定期間内再度犯下重罪，並以「難以矯正」作為其「特別處遇」之立論。然而，三振條款認定之第一案不一定是罪質相當，只要是徒刑即可認定。原判決針對無期徒刑之假釋門檻相較，以無期徒刑不一定可以假釋成功，而三振條款有一定執行期間之見解，實已說明我國刑事政策在執行端的困窘現況。又原判決所設想情況，係可能終身僅有犯過一次罪的無期徒刑受刑人，然實際上被判處無期徒刑之受刑人情況各異，倘如原判決設想之理想受刑人一般，何來有刑法關於無期徒刑撤銷假釋之規定。不論無期徒刑、有期徒刑，個案樣態不同，不可一同視之，此為司法院釋字第796號解釋所揭橥之意旨。所謂申請假釋之可能，並不直接等於會被假釋，依然會基於特別預防或一般預防的考量，個案予以審酌。透過假釋之評估機會，審酌個案差異，進而調整服刑之内容，始合於現行刑事政策之趨勢。是原判決認為三振條款並無違反平等原則之認定，稍嫌速斷。從而，刑法第77條第2項第2款規定有牴觸憲法所揭平等原則與比例原則之疑義，請鈞院以此為先決問題，裁定停止本件訴訟程序，聲請大法官解釋。
四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，其結論並無違誤。茲就上訴意旨再論斷如下：
㈠按108年12月17日修正、109年1月15日公布、109年7月15日施
行之監獄行刑法，就受刑人對於監獄處分或其他管理措施不服，明定其申訴及行政訴訟之救濟途徑，包括第93條第1項規定：「受刑人因監獄行刑有下列情形之一者，得以書面或言詞向監獄提起申訴：一、不服監獄所為影響其個人權益之處分或管理措施。二、因監獄對其依本法請求之事件，拒絕其請求或於2個月內不依其請求作成決定，認為其權利或法律上利益受損害。三、因監獄行刑之公法上原因發生之財產給付爭議。」第110條規定：「（第1項）受刑人與監督機關間，因監獄行刑有第93條第1項各款情事，得以書面向監督機關提起申訴，……（第2項）受刑人依前項規定提起申訴而不服其決定，或提起申訴逾30日不為決定或延長申訴決定期間逾30日不為決定者，準用第111條至第114條之規定。」第111條規定：「（第1項） 受刑人因監獄行刑所生之公法爭議，除法律另有規定外，應依本法提起行政訴訟。（第2項）受刑人依本法提起申訴而不服其決定者，應向監獄所在地之地方法院行政訴訟庭提起下列各款訴訟：一、認為監獄處分逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微者，得提起撤銷訴訟。二、認為前款處分違法，因已執行而無回復原狀可能或已消滅，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分違法之訴訟。其認為前款處分無效，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分無效之訴訟。三、因監獄對其依本法請求之事件，拒絕其請求或未於2個月內依其請求作成決定，認為其權利或法律上利益受損害，或因監獄行刑之公法上原因發生財產上給付之爭議，得提起給付訴訟。就監獄之管理措施認為逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微者，亦同。」可見，對於非屬行政處分之其他管理措施，亦有撤銷訴訟以外之其他訴訟類型得擇為請求救濟，例如以一般給付訴訟除去逾越達成監獄行刑目的所必要之管理措施。又刑法第77條第2項第2款規定：「前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：……二、犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者。」其假釋與否，與受刑人得否停止徒刑之執行有關，涉及人身自由及其他自由權利（例如居住與遷徙自由）之限制，監獄依法對受刑人施以相當之矯正處遇，自應妥適處理其假釋事項。是以，監獄調查受刑人是否重罪累犯及核算其陳報假釋最低應執行期間，據以辦理假釋之陳報，其核算結果正確與否，自應許受刑人透過申訴及向法院提起訴訟予以爭執，尚難逕認其侵害顯屬輕微而限制其訴訟權。而有關受刑人所犯罪刑是否符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋規定之爭議，涉及假釋要件中是否「受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪」之認定，矯正機關辦理受刑人新收調查時，有關「重罪累犯不得假釋」、「逾報假釋日期（陳報假釋最低應執行期間）」等均在其調查及核算作業範圍，以作為監獄管理及累進處遇之基礎。因此，各矯正機關辦理刑法第77條第2項第2款重罪累犯不適用假釋之作業流程，對於向受刑人說明得否適用假釋規定之情形，雖非行政處分，但因屬影響其個人權益之管理措施，仍應准許其提起申訴及行政訴訟予以救濟（最高行政法院109年度抗字第94號裁定意旨參照）。
㈡本件關於上訴人所犯罪刑是否符合刑法第77條第2項第2款重
罪累犯不得假釋規定之爭議，因涉及假釋要件中是否「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪」之認定，被上訴人辦理上訴人新收調查時，應調查上訴人是否有「重罪累犯不得假釋」、「逾報假釋日期（陳報假釋最低應執行期間）」等情形，以作為監獄管理及累進處遇之基礎。被上訴人亦曾將上訴人所犯罪刑係符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋規定之情形，以110年12月16日函通知上訴人，然其尚非以被上訴人之決定而直接對外發生法律效力，性質上應屬非行政處分之其他管理措施。上訴人認此管理措施，已逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微時，經依法向監督機關提起申訴而不服其決定者，即得提起行政訴訟尋求法院救濟。依首揭說明，上訴人本應依監獄行刑法第111條第2項第3款後段提起給付訴訟，原審法院未察，任其提起課予義務訴訟，即有未合，惟因原判決結論尚無不合（詳後說明），故仍應予以維持。
㈢刑法第77條第2項第2款規定於94年2月2日修法增訂時之立法
理由即謂：「對於屢犯重罪之受刑人，因其對刑罰痛苦之感受度低，尤其犯最輕本刑5年以上重罪累犯之受刑人，其已依第1項規定（執行逾3分之2）獲假釋之待遇，猶不知悔悟，於1.『假釋期間』、2.『徒刑執行完畢或赦免後5年內再犯最輕本刑5年以上之罪』，顯見刑罰教化功能對其已無效益，為社會之安全，酌採前開美國『三振法案』之精神，限制此類受刑人假釋之機會應有其必要性，爰於第2項第2款增訂之。」應認此項假釋政策之限制條件，係以防止再犯為目的而設之一般性規定，其規範對象為受有相當長期徒刑之處遇者，或曾被認為已經因徒刑之執行而有所悛悔者，此等行為人於犯罪前應可以慎思及自我節制者，卻仍故意再犯重罪，而以剝奪其日後假釋可能來防止其再犯重罪，符合憲法所示必要性原則、明確性原則及比例原則。又刑法第77條第2項第2款要件之構成，必須曾經為重罪之累犯，於回歸社會後，短期間又再故意犯重罪，國家既給予行為人二次徒刑教化之機會，卻仍然無視將來可能受到不能假釋之嚴重後果，竟選擇故意再犯最輕本刑5年以上之重罪，顯然已無以假釋施予恩惠或教化而防止再犯之餘地，這樣的行為人於社會上並不多，係屬於少數具高度反社會性之人，基於維護社會安全之刑罰功能，立法者以其具有再犯重罪之惡性而剝奪其受假釋之恩惠，權衡個人對其利害之抉擇可能性與社會防衛必要之正當性，尚難認與比例原則有違。
㈣查上訴人於90年6月9日犯共同運輸第二級毒品罪（第2犯），
前經臺灣高等法院91年度上訴字第1882號刑事判決論以累犯，並判處有期徒刑4年確定，於96年5月28日假釋出監，依96年7月16日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第2項前段規定，上訴人假釋期滿執行完畢日，應係該減刑條例施行之日即96年7月16日等情，為原審所確認之事實，經核與卷內證據資料相符，自得為本院判決之基礎。原判決依上開確定之事實，認定上訴人於上開重罪執行完畢後5年內之100年4月4日至同年月5日，故意再犯最輕本刑5年以上之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（第3犯），經臺灣桃園地方法院100年度重訴字第24號刑事判決論以累犯，並處有期徒刑7年確定，是上訴人符合「犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，……受徒刑之執行完畢，……5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪」之情形，應有刑法第77條第2項第2款不得假釋規定之適用，被上訴人據此以110年12月16日函通知上訴人，並無違誤。上訴人雖主張刑法第77條第2項第2款規定有違比例原則，與假釋制度目的牴觸云云，惟上訴人前犯第1罪及第2罪，曾受有相當之徒刑處遇，且被評斷為有悛悔實據而予假釋，本應收悔改而不再犯之刑罰功效，上訴人於釋放回歸社會後不久，卻仍犯第3罪之重罪，且該罪乃係於94年2月2日修法增訂刑法第77條第2項第2款限制假釋條件之規定及95年7月1日施行以後，所「故意」成立之犯行，非其行為時不能有所認識將受到日後不得假釋之後果，亦非其不能本於良知以避免而不犯者，足見上訴人對刑罰痛苦之感受度低，實已不能期待或考量徒刑對其有教化之功效，亦無以假釋施予恩惠或教化而防止再犯之餘地。基於維護社會安全之刑罰功能，立法者以其刑罰教化功能較無效益，具有再犯重罪之惡性而剝奪其受假釋之恩惠，衡其立法目的尚屬正當，與手段之間亦非無實質之關聯，故刑法第77條第2項第2款規定尚難認有違反比例原則之嫌。
㈤上訴人另主張相較於無期徒刑假釋規定，有期徒刑不應有刑
法第77條第2項第2款規定之限制，有違平等原則云云。然所謂平等原則，是指相同之事件應為相同之處理，不同之事件則應為不同之處理，除有合理正當之事由外，否則不得為差別待遇。參酌刑法第77條於94年2月2日之立法理由所載：「……鑒於晚近之犯罪學研究發現，重刑犯罪者，易有累犯之傾向，且矯正不易，再犯率比一般犯罪者高，因此在立法上為達到防衛社會之目的，漸有將假釋條件趨於嚴格之傾向。如美國所採之『三振法案』，對於三犯之重刑犯罪者（FELONY）更採取終身監禁不得假釋（LIFE SENTENCE WITHOUT PAROLE）之立法例。」故立法者將累犯次數納入假釋條件規定，對於三犯之重刑犯罪者，經衡量後，採取不得假釋之手段，就累犯之受刑人採取與一般受刑人（含無期徒刑）不同之假釋標準，應認無違反平等原則。是刑法第77條第2項第2款規定，係對於累犯之受刑人與非累犯之受刑人，其等再犯程度、惡性情節等本即有所差異，法律就此訂定不同之假釋標準，尚難認違反平等原則。又上訴人再犯毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，目前應執行之有期徒刑為7年，相較於無期徒刑執行逾25年得假釋之規定，本件具體個案情節上，並無應執行刑過長（超過25年），卻因限制假釋而有輕重失衡之問題，亦即本件個案適用法律之結果，尚無違反平等原則之問題。基於行政訴訟之機能僅在就所受理審判之具體行政行為為司法審查，而無為通案性之立法審查權限，故於本件個案情節無違憲情事之虞情形下，自無依上訴人請求而聲請憲法法庭解釋之必要。
㈥至於上訴人主張給予申請假釋之可能，透過假釋之評估機會
，審酌個案差異，進而調整服刑之内容，始合於現行刑事政策之趨勢云云。惟細究刑法第77條第2項第2款限制假釋條件之目的，係以徒刑之執行功效為主要考量，認為犯最輕本刑5年以上有期徒刑之累犯，其釋放重入社會前，已經過相當長期於矯正機構內服刑，理論上應受徒刑之執行而生一定之教化功能，若其於回歸社會短期間內，卻又故意再犯最輕本刑5年以上之重罪者，足見徒刑對其已不具有教化之功能，因此刑法第77條第2項第2款之增訂，具有三個面向之意義：
1.預告將不再給予恩惠，以平息社會守法大眾或被害人對於此類受刑人一再重複犯罪之憤怒；2.由於徒刑之執行明顯不能使行為人發生警惕而不再犯之作用，因而於此一定條件下使刑之作用由「教化」回歸於「應報」；3.從刑罰之一般預防及特別預防之作用考量，可藉此不再給予假釋之機會的後果嚴重性，讓犯罪者於實行前再加三思。本於上述理由之正當性，有其立法形成之立論空間。本件上訴人符合刑法第77條第2項第2款規定之情形，致其假釋申請受有限制，固生影響，該規定是否立法過於嚴苛而有修正之處，本屬立法政策之問題，亦非本院所能置喙。國家立法政策所形成之制度，未必皆能達到完美而滿足社會全面各個不同面向之需求，此不完美仍在立法形成自由之空間內，乃有待全民集合經驗及智慧而凝聚共識下之逐步修法改良，未必即可遽謂為違憲。原判決業已詳述本件上訴人如何不適用假釋規定所憑之證據及認定依據，並就上訴人之主張何以不足採之理由詳予指駁，經核均未違背證據法則、經驗法則及論理法則，且無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。至原審審理時，固未諭知上訴人正確選擇訴訟類型，然原判決經實體調查及認定之結果，尚不因訴訟類型未正確選定而改變其判決結論，故本件仍應予以維持。
㈦綜上所述，原判決於實體上認事用法並無違誤，且已詳述其
事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採亦已為論斷，其所適用之法規與本件應適用之法規並無違背，自無判決不適用法規或適用不當、判決不備理由等違背法令之情形。上訴意旨無非執其個人主觀之法律見解，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、結論：上訴無理由。中 華 民 國 112 年 2 月 7 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 孫 國 禎
法官 曾 宏 揚法官 林 韋 岑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 2 月 7 日
書記官 鄭 郁 萱