高雄高等行政法院判決111年度監簡上字第9號上 訴 人 李政國訴訟代理人 陳韋樵 律師被 上訴 人 法務部矯正署臺南監獄代 表 人 莊能杰上列當事人間假釋事件，上訴人對於中華民國111年2月22日臺灣臺南地方法院110年度簡更一字第14號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺南地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、上訴人因犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣毒品等罪，現於被上訴人監獄執行中。上訴人主張其第1次犯罪係在民國80年間，因犯施用毒品罪，經法院判處有期徒刑5月，並諭知得易科罰金，非屬最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，亦非累犯；第2次犯罪係於82年犯煙毒罪，雖屬最輕本刑5年以上有期徒刑之罪，惟該2次犯罪均在95年7月1日修正施行刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋之「三振條款」之前，不能溯及與第3次（本次）犯罪併列適用該條款而致不得假釋，乃質之被上訴人。經被上訴人所屬教誨師黃冠盛於108年3月6日告知上訴人不適用假釋規定，其不服黃冠盛所告知內容，乃於108年3月14日提起申訴，經被上訴人以同年月27日申訴處理小組評議決定通知單通知其申訴不予受理，上訴人仍不服，再向監督機關即法務部矯正署（下稱矯正署）提起申訴，經該署於108年5月17日以法矯署教字第10801037030號函決定申訴不受理（下稱申訴決定），上訴人仍不服，於108年6月21日依司法院釋字第755號解釋意旨提起行政訴訟，前經臺灣臺南地方法院（下稱原審法院）行政訴訟庭108年度簡字第61號行政訴訟裁定移送本院，本院以108年度訴字第361號裁定駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起抗告，經最高行政法院109年度抗字第94號裁定將本院108年度訴字第361號裁定廢棄，發交由原審法院行政訴訟庭更為裁判。嗣原審法院行政訴訟庭以110年度簡更一字第14號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由，均引用原判決書所載。
三、上訴意旨略以：㈠確認系爭管理措施違法部分：
刑法第77條第2項第2款係有關重罪累犯不得假釋（俗稱三振條款）之規定，乃排除假釋適用對象之法定要件，依據94年2月2日修正公布之刑法施行法第7條之2第1項前段及行刑累進處遇條例第19條之2第1項前段規定，該三振條款不得溯及適用於95年7月1日前之累犯紀錄。法務部95年11月9日法矯字第0950903772號函（下稱95年11月9日函）說明三第3項後半段載明「累犯次數應包含95年7月1日前之累犯紀錄，並非自95年7月1日後重新計算」，顯已凌駕於立法權之上，不具正當性。上訴人起訴確認系爭管理措施違法，於法有據，原判決遽採法務部95年11月9日函釋意旨，認定被上訴人審酌上訴人部分罪名刑期符合前揭重罪累犯不得假釋之規定，而不適用假釋規定，並無違誤，原判決自有判決不適用法規之違背法令情事，且違反權力分立。
㈡撤銷被上訴人103年6月6日南監教字第10306009850號書函（下稱103年6月6日函）部分：
依司法院釋字第755號解釋及109年1月15日公布、同年7月15日施行之監獄行刑法，均肯認受刑人就「監獄處分」或「其他管理措施」，認逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權且非顯屬輕微時，於受刑人提起申訴而仍不服其決定者，得循行政爭訟程序向監獄所在地之地方法院行政訴訟庭請求救濟。其雖未明確定義何謂「監獄處分」或「其他管理措施」，然上訴人以書面請求被上訴人准予撤銷本件不適用假釋之函釋，被上訴人拒絕核准，應屬消極的行政處分，損及上訴人受憲法保障之人身自由基本權利且非顯屬輕微，上訴人自得提起行政訴訟。詎原判決卻認該書函僅係行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，並非「監獄處分」，而認上訴人對於非行政處分提起撤銷訴訟，於法未合，應予駁回，其判決適用法規不當。
㈢請求恢復假釋權利部分：
1.上訴人雖應執行至120年9月22日始符合刑法第77條第1項假釋要件，惟被上訴人已將上訴人不適用假釋之103年6月6日函送達上訴人，如上訴人未依法請求救濟恢復得提報假釋之權益者，恐致將來可提報假釋之時，遭受被上訴人或其上級機關以上開書函已送達上訴人為由，阻絕上訴人提報假釋，屆時再依冗長之行政救濟，顯難以回復到未受侵犯前得依法提報假釋期間之固有狀態。原判決以上訴人針對未來恐被損害之假釋權利而提出恢復假釋之權益，為無理由，應予駁回，有判決不適用法規之違背法令。
2.上訴人係對被上訴人103年6月6日函之通知為原處分不服，依法提出申訴、再申訴，終經矯正署駁回再申訴，因而提起行政訴訟。則依行政訴訟法第24條規定，上訴人向被上訴人訴請恢復假釋權益，即屬當事人適格。原判決竟認作成假釋決定之機關為法務部，被上訴人並非假釋決定機關，上訴人起訴欠缺訴權之存在要件，其訴為無理由併以判決駁回，有判決適用法規不當之違背法令。
3.刑法第77條第2項第2款之法律文字與立法理由均未提及「得溯及既往累犯次數至95年7月1日前之累犯紀錄」，請考量司法院釋字第782號解釋理由書第85段、釋字第793號解釋理由書第59段所稱之禁止法律溯及既往原則，及釋字第796號解釋理由書有關假釋目的之規範，並准予上訴人聲請假釋。
四、本院之判斷：㈠按行政訴訟法第251條第2項規定：「最高行政法院調查高等
行政法院判決有無違背法令，不受上訴理由之拘束。」此規定依同法第236條之2第3項規定，於簡易訴訟程序之上訴準用之。本件原判決有如後所述違背法令之情，雖上訴理由未予論及，惟正確適用法規乃法院之職權，本院自不受上訴理由之拘束，得予以審認，合先指明。
㈡次按108年12月17日修正、109年1月15日公布、109年7月15日
施行之監獄行刑法，就受刑人對於監獄處分或其他管理措施不服，明定其申訴及行政訴訟之救濟途徑，包括第93條第1項規定：「受刑人因監獄行刑有下列情形之一者，得以書面或言詞向監獄提起申訴：一、不服監獄所為影響其個人權益之處分或管理措施。二、因監獄對其依本法請求之事件，拒絕其請求或於二個月內不依其請求作成決定，認為其權利或法律上利益受損害。三、因監獄行刑之公法上原因發生之財產給付爭議。」第110條第1項規定：「受刑人與監督機關間，因監獄行刑有第93條第1項各款情事，得以書面向監督機關提起申訴，……」第111條第2項規定：「受刑人依本法提起申訴而不服其決定者，應向監獄所在地之地方法院行政訴訟庭提起下列各款訴訟：一、認為監獄處分逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微者，得提起撤銷訴訟。二、認為前款處分違法，因已執行而無回復原狀可能或已消滅，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分違法之訴訟。其認為前款處分無效，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分無效之訴訟。三、因監獄對其依本法請求之事件，拒絕其請求或未於二個月內依其請求作成決定，認為其權利或法律上利益受損害，或因監獄行刑之公法上原因發生財產上給付之爭議，得提起給付訴訟。就監獄之管理措施認為逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微者，亦同。」惟同法第151條定有過渡條款為：「（第1項）本法中華民國108年12月17日修正之條文施行前已受理之申訴事件，尚未作成決定者，適用修正施行後之規定。（第2項）本法中華民國108年12月17日修正之條文施行前得提起申訴之事件，於修正施行日尚未逾法定救濟期間者，得於修正施行日之次日起算10日內，依本法規定提起申訴。（第3項）本法中華民國108年12月17日修正之條文施行前，有第93條第1項第2款、第3款之情形，其按第93條第2項計算之申訴期間於修正施行日尚未屆滿者，其申訴自修正施行日之次日起算10日不變期間。」依上開規定可知，於監獄行刑法新法施行前已受理之申訴事件，尚未作成決定者應適用新法；反面解釋即已作成決定者仍適用舊法，應依司法院釋字第755號解釋意旨，如就申訴決定不服，得於申訴決定書送達後30日之不變期間內，逕向監獄所在地之地方法院行政訴訟庭起訴，請求救濟，其案件之審理準用行政訴訟法簡易訴訟程序之規定，並得不經言詞辯論。
㈢復按行政訴訟法第105條第1項規定：「起訴，應以訴狀表明
下列各款事項，提出於行政法院為之：一、當事人。二、起訴之聲明。三、訴訟標的及其原因事實。」第125條第3項規定：「審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」而上開規定，依同法第231條第1項及第236條規定，於簡易訴訟程序，除「起訴及其他期日外之聲明或陳述，概得以言詞為之」外，均仍適用之。此乃因我國行政訴訟採取處分權主義，就具體事件是否請求法律救濟以及請求之範圍如何，取決於當事人之主觀意願。基此，行政法院須受當事人聲明之拘束，以為訴訟標的之決定。所謂「聲明」乃當事人請求法院為如何裁判之意思表示，其內容必須具體、明確；因行政訴訟法設有各種不同之訴訟類型，其選擇涉及當事人之主張及請求裁判之目的，倘當事人之聲明或陳述有不完足或不明瞭，致訴訟類型不明時，依行政訴訟法第125條第3項規定行使，審判長應向當事人發問或告知，令當事人敘明或補充之，以利選擇正確之訴訟類型，俾訴訟目的之達成。惟審判長行使上開闡明權後，就訴之聲明及訴訟類型之選擇，仍應由當事人自行決定，而非由法院逕自替其決定並變更又行政法院之判決僅得以當事人聲明之範圍為限，不得反於其意思，就當事人未經聲明之事項為判決，否則即屬違反行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第388條所規定「除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決」之違法訴外裁判。
㈣經查，上訴人於103年4月4日入監服刑，被上訴人依行刑累進
處遇條例第11條、同條例施行細則第3條及第8條規定，於其新入監辦理新收調查時，即透過刑案系統查詢上訴人前科紀錄，調查其是否符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋之情形，並以103年6月6日函通知上訴人係再犯販賣二級毒品罪宣告刑有期徒刑8年（臺南地方檢察署103年執助戊字第391號），符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋之規定，有受刑人身分簿及被上訴人103年6月6日函在卷可稽。上訴人因犯另罪，嗣經更刑，被上訴人再以105年3月11日辦理符合刑法第77條第2項第2款內部檢視表（下稱105年3月11日內部檢視表），核算上訴人應執行有期徒刑27年10月，其中部分符合刑法第77條第2項第2款之情形，應不適用假釋規定，另有不符合刑法第77條第2項第2款部分，仍可適用假釋規定，並於計分總表及身分簿註記本罪為重罪不得假釋案件，於獄政系統註記「重罪三振」。上訴人因認其第1、2次犯罪均在95年7月1日施行刑法第77條第2項第2款「三振條款」之前，不能與第3次（本次）犯罪併列溯及適用該條款而致不得假釋，質之被上訴人，經被上訴人所屬教誨師黃冠盛於108年3月6日告知其不適用假釋規定，上訴人不服黃冠盛所告知內容，於同年月14日向被上訴人申訴，遭不受理後，再向監督機關矯正署提起申訴，仍遭申訴決定不受理等情，有收容人不服處分申訴登記簿、申訴處理小組評議決定通知單、矯正署申訴決定在卷可稽。是以，上訴人於監獄行刑法新法施行前向矯正署提起申訴事件，既經作成申訴決定，依前揭過渡條款規定及說明，應適用舊法；上訴人就申訴決定不服，向原審法院行政訴訟庭提起行政訴訟，符合司法院釋字第755號解釋有關逕向監獄所在地之地方法院行政訴訟庭請求救濟之意旨。又司法院釋字第755號解釋業指明，若受刑人認為監獄處分及其他管理措施，已逾越達成監獄行刑目的（包括對受刑人施以相當之矯正處遇等）所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微時，經依法向監督機關提起申訴而不服其決定者，即得提起行政訴訟尋求法院救濟；其訴訟類型除撤銷訴訟外，自不排除課予義務訴訟、確認訴訟及一般給付訴訟等類型。準此可知，受刑人得提起申訴及行政訴訟之範圍，並未限於監獄處分，尚包括「非屬行政處分性質之其他管理措施」。又對於「非屬行政處分之其他管理措施」，固不得提起撤銷訴訟，然尚有撤銷訴訟以外之其他訴訟類型得擇為請求救濟，例如以一般給付訴訟除去逾越達成監獄行刑目的所必要之管理措施（參見最高行政法院109年度抗字第94號裁定意旨）。
㈤本件上訴人有關其所犯罪刑是否符合刑法第77條第2項第2款
重罪累犯不得假釋規定之爭議，實涉假釋要件中「受徒刑執行達一定期間」之認定，此於103年被上訴人辦理上訴人新收調查時，即包括「重罪累犯不得假釋」、「逾報假釋日期（陳報假釋最低應執行期間）」之調查及核算作業，以為監獄管理及累進處遇之基礎。被上訴人亦曾將上訴人所犯罪刑係符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋規定之情形，以103年6月6日函通知上訴人，然其尚非以被上訴人之決定而直接對外發生法律效力，性質上應屬非行政處分之其他管理措施。嗣經更刑，被上訴人再以105年3月11日內部檢視表重新檢視上訴人之「重罪累犯不得假釋」、「逾報假釋日期」，其性質亦屬同前之被上訴人管理措施。至108年3月6日經教誨師黃冠盛將上開內容告知上訴人，上訴人不服而提出申訴，其申訴標的應可理解為對於被上訴人105年3月11日內部檢視表有關上訴人符合重罪累犯不得假釋管理措施所為之爭議。而假釋與否，關涉受刑人得否停止徒刑之執行，涉及人身自由及其他自由權利（例如居住與遷徙自由）之限制，是監獄調查受刑人是否重罪累犯及核算其陳報假釋最低應執行期間，據以辦理假釋之陳報，其核算結果正確與否，自應許受刑人透過申訴及向法院提起訴訟予以爭執，尚難逕認其侵害顯屬輕微而限制其訴訟權。而上訴人本件起訴之聲明，雖包括訴請撤銷原處分及申訴決定、取消被上訴人103年6月6日函及恢復上訴人享有假釋之權益，然核其真意（見原審法院簡更一字卷第137頁），實係對於前開被上訴人有關上訴人「重罪累犯不得假釋」、「逾報假釋日期（陳報假釋最低應執行期間）」之調查及核算作業（包括被上訴人於103年辦理上訴人新收調查、103年6月6日函、105年3月11日內部檢視表等），性質上應屬「非行政處分之其他管理措施」，請求除去該等管理措施，其應正確擇用之訴訟類型為一般給付訴訟。至於依行政訴訟法第6條第1項規定提起之確認訴訟，除確認公法上法律關係成立或不成立者外，應以行政處分為對象，如以非行政處分為對象，訴請確認為無效或違法，尚有未合。則原審於上訴人誤用訴訟類型時，自應予以闡明使其轉換正確訴訟類型，惟原審審判長僅詢問上訴人起訴之真意及被上訴人關於訴訟類型之意見（見原審法院簡更一字卷第133、137頁），並未闡明使上訴人轉換為正確之訴訟類型，亦未見命上訴人以書面或言詞敘明或補充其聲明，原審即逕自替其決定並變更其訴之聲明為：「1.確認原管理措施及申訴決定違法。2.取消被告103年6月6日函。3.恢復原告享有假釋之權益。」（見原判決第5頁），並為判決駁回上訴人之訴。顯難認原審已依行政訴訟法第125條規定行使闡明權，令上訴人敘明或補充其聲明，以利選擇正確之訴訟類型，復就上訴人未於原審聲明之事項為判決，構成訴外裁判，均有判決不適用法規之違背法令情事。
五、綜上所述，原判決既有如上述之違背法令，且其違法情事已影響判決結論，雖未為上訴理由所指摘，然原判決仍屬無可維持，上訴意旨求予廢棄，即有理由。又事涉上訴人於原審訴之聲明、訴訟類型之選擇及原審闡明權之行使，本院無從逕為判斷，爰將原判決廢棄，發回由原審法院另為審理後，更為適法之裁判。
六、結論：上訴有理由。中 華 民 國 111 年 5 月 27 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 孫 國 禎
法官 廖 建 彥法官 林 韋 岑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 5 月 27 日
書記官 陳 嬿 如