高雄高等行政法院判決111年度簡上字第19號上 訴 人 何曉玉即芙美喬雅美學館訴訟代理人 朱瑞陽 律師
許雅婷 律師被 上訴 人 高雄市政府衛生局代 表 人 黃志中上列當事人間護理人員法事件，上訴人對於中華民國111年1月7日臺灣高雄地方法院109年度簡字第140號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、上訴人經民眾檢舉於高雄市○○區五福三路58號3樓之營業所(下稱系爭營業處所) 1樓騎樓上方及電梯旁燈箱設置燈箱看板，刊登「vicky 按摩胸部……喬奶女王『教你怎麼調胸部隆乳術後喬奶師』『人工硬奶、石頭奶、假奶喬奶按摩』……」等內容之廣告(下稱系爭廣告) 。被上訴人前於民國106年4月5日派員至現場稽查，查獲系爭廣告，核認上訴人違反醫療法第84條，爰依同法第104條規定，作成106年5月16日高市衛醫字第10633470400號行政裁處書（下稱前處分），裁處上訴人新臺幣（下同）5萬元罰鍰。上訴人不服前處分，提起訴願，經訴願決定駁回，即提起行政訴訟，經臺灣高雄地方法院（下稱原審）107年度簡字第10號行政訴訟判決前處分及訴願決定均撤銷確定在案(下稱前案訴訟) 。案經被上訴人依前案訴訟判決意旨重新審查後，核認系爭廣告屬護理業務廣告，上訴人非護理機構卻刊登護理業務廣告，違反護理人員法第18條之1第2項規定之事實明確，爰依同法第38條規定，以109年4月30日高市衛醫字10933342800號行政裁處書，裁處上訴人1萬元罰鍰(下稱原處分)。上訴人不服，提起訴願，經訴願決定駁回，上訴人仍不服，提起行政訴訟，經原審以109年度簡字第140號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回其訴，上訴人猶未甘服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原判決理由，均引用原判決書所載。
三、上訴意旨：㈠原判決未審酌各專業醫療學會函復內容中對上訴人有利之見
解，並確認上訴人從事業務之性質，逕斷定隆乳術後按摩為護理行為，顯有違誤：
⒈臺灣整形外科醫學會110年9月14日整形(浩)字第1100113號
函（下稱整外醫學會110年9月14日函）說明略以：「一、……，國際專業醫療期刊，也有指導病人乳房按摩之專文，所以乳房術後之乳房按摩，並非須由醫護人員執行之醫療行為。……三、隆乳手術之術後乳房按摩，可由病人在家中自行執行，沒有限制在醫療機構才能執行，也沒有限制在醫師監視下才能執行。四、乳房術後之乳房按摩，……，不需要具有檢定、資格、或是專業技能。……」次依臺灣美容外科醫學會110年8月19日美外(秘)字第110081900102號函說明略以：「四、任何接觸乳房皮膚的舉動，純屬於『身體保養按摩』類別，不屬於醫療行為，可由任何人為之，專科醫師不會逕行認定，擴張解讀或是狹義指涉接觸身體就是醫療行為。五、如同前述所呈邏輯，因此不需要證照。」可知，針對隆乳術後按摩之性質，迭經上揭醫學會認為並非醫療或是護理行為，乃任何人皆可為之一般按摩行為。復依高雄長庚醫院胸腔內科王逸熙醫師依其醫師專業所提出之觀點略以：「衛生教育(health education)是提供個人、家庭、學校、社區等對象在健康促進、預防疾病及健康維護等各方面所需的知識、態度與技能。在醫院中的衛生教育則主要是以病患及家屬為對象，提供各種疾病或需求的相關知識，自我照顧的技術等各項指導，又稱之為病人教育。」「近幾年的疾病型態改變，急性疾病已獲得大部分的控制，取而代之的是慢性疾病，百分之50以上的健康問題導因為生活型態及個人行為，過去以疾病治療為取向的模式已不適用，不敷病患的需求，現今衛生教育已成為健康促進重要的一環。透過衛生教育減少醫療資源浪費，經過這些教育可以預防疾病並減少疾病對於個體的傷害，增加病患對醫療的遵從性。」「許多研究報導有效的病人教育確實可以增加病患之遵從性以及減少重複住院或急診之醫療浪費。」是以，衛教功能為減少醫療資源之浪費，並強化病人對自身照護之自主決定權。
⒉本件上訴人是否有刊登護理廣告之前提要件，即須判斷隆
乳術後按摩是否為護理行為，或是任何人皆可為之一般按摩行為。然隆乳術後按摩是否為護理行為，此問題根本非屬需權衡各項利弊所能判斷之法律問題，而係醫界專業人士透過其相關知識始得判斷之事實問題而已。惟原審不查，忽視上揭二醫學會之專業見解，逕認隆乳術後按摩為屬於具護理指導及諮詢性質之護理行為，顯然未尊重專業醫師之判斷餘地，並不足採。更甚者，上訴人所提供之服務，本僅有「按摩」本身，並未涵蓋「施以衛教」之行為。因病患於隆乳手術後，為其施以手術之醫師及護理人員，多半會告知病患如何在家自行為按摩，遑論隆乳術後按摩之方法在各大網站及youtube上皆可輕易查得醫療院所之教學影片。至於上訴人僅是協助客戶、取代客戶自行在家按摩胸部之行為而已，並無對客戶施以衛教，原審未詳究上訴人所提供之服務性質與內容，逕認系爭廣告已有針對具體個案提供個別之衛教及建議，並兼具有護理性質無訛等語，實有判決不備理由之違誤。且如依原判決之論證，相關之網路教學資訊，均已涉及不當的鼓勵病人在家進行護理行為。
㈡護理人員法之立法目的係保護病人之生命、身體，然原判決
卻未敘明何以上訴人從事隆乳術後按摩，將有危害病人生命、身體之虞，屬判決不備理由：
⒈依照整外醫學會110年9月14日函之內容可知，隆乳術後按
摩可由病人在家中自行執行，並不會對病人之生命、身體造成重大危害，否則專業醫師不會放任病人無庸於醫事人員之監視下自行為之。
⒉則原審應探究上訴人所從事之隆乳術後按摩行為是否將對
病人之生命、身體健康受有不利影響，而有違護理人員法之立法目的，否則被上訴人即無對上訴人加以開罰之必要。
㈢縱認上訴人所從事者為護理行為，然原審未說明何以隆乳術
後按摩必須於護理機構為之，顯已侵害上訴人之工作權，有判決不備理由之違法：
⒈依憲法第15條保障人民工作權中之職業自由，上訴人本即
享有選擇經營何種業務之自由，今上訴人已具備專業護理師證照，卻因「隆乳術後按摩」遭被上訴人以衛生福利部（下稱衛福部）函釋認定為護理行為，且衛福部又怠惰未將「隆乳術後按摩」納入護理機構設置業務之規範，形成「無人能設立護理機構經營隆乳術後按摩業務」限制職業自由之荒謬狀況，非上訴人個人努力所可達成或可改變之要件，而應已構成對於上訴人「選擇工作及職業之客觀許可要件」之限制，應採取嚴格審查，即須為達成極重要之公共利益，手段須以唯一可達成該公共利益者，並與達成該公共利益具有緊密關聯性始足該當。
⒉原審認護理人員法中對人民職業自由之客觀限制，因係為
確保護理機構及人員之品質、保障受照護者權益、增進國民健康等重大公益，故未違反比例原則。然原審未就該限制職業自由之方式，是否確能保護病人健康、是否為保護病人健康之唯一手段、該限制之手段與達成目的間是否具有緊密關聯性等加以論述，於我國各醫學會及護理學會皆提出其專業意見表示「隆乳術後按摩」可由一般人為之情況下，顯然可知將「隆乳術後按摩」限制於醫療院所始得為之之手段，與保護病人健康之目的，並不具有緊密關聯性。是以，原審判決被上訴人勝訴，實已認同隆乳術後按摩僅能於醫療院所為之，方能保障病人之生命身體健康，已不當限制人民之職業自由，該限制尚不足以支持於嚴格審查基準下之要件該當，未能通過嚴格審查而應與憲法第15條保障工作權之意旨相牴觸，具有判決不備理由之違法。爰聲明：原判決廢棄。原處分及訴願決定均撤銷。
四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，尚無違誤，茲就上訴意旨再予論述如下：
㈠應適用之法令及說明：
⒈護理人員法：
⑴第18條之1第2項：「非護理機構，不得為護理業務之廣
告。」⑵第24條：「（第1項）護理人員之業務如下：一、健康問
題之護理評估。二、預防保健之護理措施。三、護理指導及諮詢。四、醫療輔助行為。（第2項）前項第4款醫療輔助行為應在醫師之指示下行之。（第3項）專科護理師及依第7條之1接受專科護理師訓練期間之護理師，除得執行第1項業務外，並得於醫師監督下執行醫療業務。（第4項）前項所定於醫師監督下得執行醫療業務之辦法，由中央主管機關定之。」⑶第38條：「違反第7條或第18條之1第2項規定者，處新臺
幣1萬元以上6萬元以下罰鍰，並令限期改善；屆期未改善者，按次連續處罰。」⒉依上揭法規可知，非合法設置之護理機構不得為護理業務
廣告；而非護理機構如為護理業務廣告，即違反護理人員法第18條之1第2項規定，應依同法第38條規定予以裁處。
又依行為時護理機構分類設置標準第2條規定：「護理機構，分類如下：一、居家護理機構。二、護理之家。三、產後護理機構。」就護理機構之具體類型，亦定有明文。
㈡上訴人非護理機構：
查上訴人獨資經營芙美喬雅美學館，營業項目為化妝品零售、美容美體服務，此有營業人統一編號查詢結果、經濟部商工登記公示資料在卷可查（本院卷第69頁、訴願卷第84頁），足認上訴人並非行為時護理機構分類設置標準第2條所稱之護理機構類型，此為原審所查明，且為兩造所不爭執事項。則非護理機構之上訴人卻於系爭營業處所刊登載系爭廣告，是否屬於刊登護理業務廣告亦或是一般廣告，核係原審應審酌原處分是否適法之爭點所在。
㈢系爭廣告係屬護理業務廣告：
⒈按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之
拘束。」「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」分別為行政訴訟法第125條第1項及第133條所明定。是行政法院就事實調查程序固採職權探知主義，不受當事人主張之拘束，惟行政法院行使此職權係以為裁判基礎之事實不明為前提；苟行政法院依既有證據資料足明待證事實時，則其未行使此職權，自難謂有何違反上開規定可言。又證據資料如何判斷，為證據之評價問題，在自由心證主義之下，其證明力如何，是否足以證明待證之事實，乃應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，自由判斷；苟其判斷無違反證據、經驗及論理法則等違法情事，即非法所不許。換言之，證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。
⒉經查，原判決斟酌被上訴人查得系爭廣告內容為「喬奶女
王『教你怎麼調胸部隆乳術後喬奶師』、『人工硬奶、石頭奶、假奶喬奶按摩』」中所提及「胸部隆乳術後」「人工硬奶」「假奶」等字眼，均足以使人聯想乃係針對接受乳房手術後之患者所提供之術後乳房按摩服務，而非如一般美體按摩業者單純提供身體及胸部按摩等純屬於「身體保養按摩」服務之類型；故認上訴人非僅提供一般美胸按摩，是屬有據。
⒊惟術後胸部按摩是否即是護理行為，亦即該按摩是否為任
何人皆可為之？抑或僅限於醫療機構、護理機構或其他相類處所，並應由具備何種身分資格之人實施？經原審分別函詢臺灣美容外科醫學會、臺灣整形外科醫學會及臺灣護理學會（原審卷1第345頁）。嗣經臺灣美容外科醫學會110年8月19日美外(秘) 字第110081900102號函稱：「……二、專科醫師定會針對傷口照護，身體(包括乳房) 皮膚保養、按摩……等醫療和生活所有注意事項，進行衛教和建議。三、術後按摩，按照前開邏輯，係包含在隆乳手術後護理衛教範圍內。……。」臺灣護理學會110年8月20日陳字第1100001189號函復：「……依據護理人員法規範，護理人員可提供病人手術前後護理指導，其內容依不同手術特性與醫療建議，經醫療團隊共同確認後執行，隆乳手術後之護理與按摩亦然。」整外醫學會110年9月14日函稱：「說明：一、實務上，隆乳手術之術後衛教，包含服用藥物的衛教、傷口照護的衛教、活動限制的衛教、手部復健的衛教、胸罩穿戴的衛教、與乳房按摩的衛教等，……所以乳房術後之乳房按摩，並非須由醫護人員執行之醫療行為……二、乳房按摩的衛教包含在上述隆乳手術之術後衛教內。三、隆乳手術之術後乳房按摩，可由病人在家中自行執行，沒有限制在醫療機構才能執行，也沒有限制在醫師監視下才能執行。四、乳房術後之乳房按摩，由醫師指導病人來執行，實施乳房術後按摩之人，不需要具有檢定、資格、或是專業技能。乳房術後之乳房按摩，可由病人自行執行，不會造成受術者身體之傷害。」（原審卷2第103-109頁）等語在案，則原審綜上學會回復函文內容，審認乳房術後按摩乃屬於接受乳房手術患者術後衛教範疇之一環，該行為雖非屬於具直接侵入性或低侵入性醫療技術之醫療行為，然仍需由醫師及護理人員依照病患接受之手術種類與特性、術後恢復程度及身體狀況等情狀綜合評估，而針對具體個案提供個別之衛教及建議。故乳房術後按摩核認應屬於護理人員法第24條第1項第3款所定「護理指導及諮詢」行為，自兼具有護理性質無訛，核與卷內證據相符，亦無違證據法則、經驗法則及論理法則。故原判決依此認定事實，對於上訴人非屬護理機構卻刊登與護理業務性質相關之系爭廣告，適用護理人員法第18之1第2項及第38條規定，認被上訴人以原處分裁處上訴人1萬元罰鍰，於法並無違誤，核其認事用法，並無判決違背法令之情事。參照前揭說明，自不能因原審對於證據之取捨與上訴人所希冀者不同，致其事實之認定異於上訴人之主張，即謂為原判決有違背法令之情形。則上訴意旨指摘原判決忽視美容、整外醫學會之專業見解，逕認隆乳術後按摩為屬於具護理指導及諮詢性質之護理行為，顯然未尊重專業醫師之判斷餘地，且把衛教行為誤認為護理行為，又未考量上訴人服務內容是否有違護理人員法之立法目的，顯有判決不備理由及違背法令云云，委無可採。
㈣原處分與憲法第15條工作權無涉：
上訴人主張隆乳術後按摩僅能於醫療院所或護理機構為之，已不當限制人民之職業選擇自由，與憲法第15條保障工作權之意旨相牴觸云云。經查，上訴人非屬護理機構已為兩造所不爭執，而系爭廣告係與護理業務相關，亦如前述，則原處分裁罰非屬護理機構之上訴人刊登與護理業務相關之系爭廣告，與護理人員法第18條之1第2項及第38條規定無違，核屬有據。況原判決已闡明原處分並無直接禁止或限制上訴人依法申請設置護理機構，而從事護理業務之行為，與上訴人所舉司法院釋字第649號解釋認定立法者直接禁止非視覺功能障礙者從事按摩業之案例(限制選擇職業自由之客觀要件)不盡相符，亦無所謂原處分不當限制人民職業自由，侵害上訴人之工作權等語在案。是以，上訴人爭執隆乳術後按摩應設立何種性質機構經營，非屬護理人員法第18條之1第2項所規範事項，亦與原處分裁罰內容不合，故上訴人再執詞指摘被上訴人原處分係對於隆乳術後按摩職業選擇自由之限制，牴觸憲法第15條工作權之保障云云，並無足採。
五、綜上所述，上訴人非屬護理機構，即於系爭營業場所刊登系爭廣告，違反護理人員法第18條之1第2項規定，被上訴人依同法第38條規定，以原處分裁處上訴人1萬元罰鍰，其認事用法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原判決駁回上訴人於原審之訴，其判決理由已敘明其判斷法律依據，對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，亦已詳為論斷，且將其事實認定之依據及得心證之理由記載於理由項下，其所適用之法規與應適用之法規，並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，難認有所謂判決不適用法規或適用不當之違背法令情形。上訴論旨仍執前詞指摘原判決違背法令，求予廢棄，並撤銷訴願決定及原處分，難認為有理由，應予駁回。
六、結論：上訴為無理由。中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 孫 奇 芳法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
書記官 江 如 青