高雄高等行政法院判決111年度簡上字第1號上 訴 人 楊傳冠訴訟代理人 林秉嶔 律師被 上訴 人 臺東縣大武鄉公所代 表 人 黃建賓被 上訴 人 臺東縣政府代 表 人 饒慶鈴上列當事人間確認行政處分無效事件，上訴人對於中華民國110年6月7日臺灣臺東地方法院108年度簡字第48號行政訴訟判決，提起上訴，前經本院110年度簡上字第31號裁定駁回其上訴，上訴人復對該裁定聲請再審，本院以再審之聲請為有理由，廢棄本院前開裁定。茲上訴人原提起之上訴回復繫屬於本院，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、臺東縣○○鄉○○段287地號土地（重測前為○○段651-1號、分割前為○○段651號，下稱系爭土地）係原住民保留地，被上訴人臺東縣○○鄉公所（下稱○○鄉公所）於民國78年6月27日將系爭土地整筆設定地上權予第三人潘○○（下稱系爭地上權設定處分），嗣於83年6月26日因5年地上權設定期間屆滿，被上訴人○○鄉公所初審後，送交被上訴人臺東縣政府核定辦理所有權移轉登記，83年12月13日由第三人潘○○取得土地所有權（下稱系爭移轉所有權處分）。惟上訴人於108年3月18日訴願書指陳第三人潘○○自始不是原使用人且無居住使用該土地至今，曾於107年1月23日向被上訴人○○鄉公所等單位提出陳情，主張系爭移轉所有權處分為不合法，然未獲回覆，認為被上訴人○○鄉公所於一定期間內應作為而不作為，遂向被上訴人臺東縣政府提起訴願，請求撤銷對第三人潘○○核准之地上權及所有權移轉登記之處分，以及請求將系爭土地所有權以上訴人名義辦理地上權登記及所有權移轉登記之處分，經訴願決定駁回，遂提起行政訴訟，案經臺灣臺東地方法院（下稱原審法院）以108年度簡字第48號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回其請求，並經本院110年度簡上字第31號裁定（下稱原確定裁定）駁回上訴而告確定。茲上訴人對原確定裁定聲請再審，經本院另為裁定廢棄原確定裁定在案，合先敘明。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原判決理由，均引用原判決書所載。
三、上訴要旨及聲明：
（一）上訴要旨：
1、根據山坡地保育利用條例第37條修正前後規定及最高行政法院103年度判字第9365號、104年度判字第541號判決見解可知，倘人民認為行政處分有損害其權利或法律上利益時，即得提起行政訴訟予以救濟，並以起訴主張之事實認定是否具當事人適格，而非以實體上是否權利受損或訴訟結果為斷。上訴人為系爭土地之實際使用人，且是原使用人朱○○之親屬，本應具有就系爭土地申請設定地上權之權利，且無論依山坡地保育利用條例舊法或新法規定，上訴人如於系爭土地即原住民保留地設定有耕作權，即一定程度具有取得申請為所有權人之地位或資袼。惟被上訴人未依法實質審認第三人潘○○是否有使用系爭土地之事實，即逕以行政處分核准非實際使用人潘○○設定地上權，進而取得所有權，除恐影響上訴人於系爭土地上使用收益之權利基礎外，更使上訴人本得申請為地上權人、所有權人之地位或資格受到排擠。換言之，被上訴人之違法處分顯已侵害上訴人之權利或法律上利益，上訴人自具有提起本件撤銷訴訟之當事人適格，縱使審理結果認上訴人權利未受侵害，亦屬實體審究之事項，不得以此認上訴人無當事人適格而由程序上駁回上訴人之訴。詳言之，第三人朱○○原本住在臺東縣○○鄉○○村115-l號（整編後門牌225-1號），70年與黃海泉結婚，並在72年12月9日向第三人楊○○購買門牌號碼臺東縣○○鄉○○村106-1號（整編後門牌203號）之房屋（下稱系爭房屋），隨後於同年12月29日變更戶籍登記，並持續使用至朱○○106年6月24日過世為止，期間上訴人父親楊修曾在89年7月1日向原使用人購買系爭土地及系爭房屋，惟直至朱○○106年6月24日過世以後，上訴人才在同年7月19日將戶籍遷入系爭房屋居住迄今。換言之，系爭土地從72年12月9日即由朱○○居住使用直到106年6月24日，接著即由上訴人遷入居住使用迄今。同時期，第三人潘○○係居住在○○鄉○○村115號（整編後門牌225號），並曾在原審法院107年度簡上字第6號案件中自承朱○○生前並無將系爭房屋交付予其占有使用，其亦未居住於系爭房屋，因為上訴人住在系爭房屋並反對其居住等語，可資佐證。是以，上訴人才是實際居住在系爭房屋之人，符合原住民保留地開發管理辦法第12條就自住房屋申請設定地上權之要件，因系爭土地遭潘○○設定登記地上權，進而取得所有權，導致上訴人依前揭辦法所賦予「就原有自住房屋基地申請設定地上權」之權利或法律上利益受到影響。因此，上訴人雖非原核定准予登記地上權和所有權之行政處分相對人，惟依前開規定及最高行政法院判決見解，自得提起本件訴訟。原判決關於︰「原住民保留地開發管理辦法第12條內容顯無關於得請求行政機關撤銷地上權設定處分等相關規定，從而原告以上開條文作為本件公法上請求權之依據，洵屬無據。」等語，其適用法律顯有錯誤。
2、原審法院106年度東簡字第174號民事簡易判決記載：「查臺東縣○○鄉清理山地人民非法占用山地保留地審查清冊固記載︰『占用人姓名︰楊潘○○、占用人人口數︰6人、開始使用日期﹕62年6月、地上物︰房屋、使用原因︰居住、原土地使用人姓名︰國有、有無原轉讓書︰空白』，有前揭審查清冊可稽，惟前揭審查清冊僅係臺東縣○○鄉公所針對人民非法占用國有土地所為之紀錄，自不得僅以原告登記為系爭土地之占用人即遽認朱○○業將系爭房屋交付予原告占有使用」等語，即明確否認潘○○曾有居住在系爭房屋之事實，上開判決另記載：「且原告於本院審理中自承︰朱○○生前並無將系爭房屋交付予其占有使用，其亦未居住於系爭房屋，因為被告住在系爭房屋並反對其居住等語，佐以原告於系爭刑事一審案件陳稱︰黃海泉欲以其名義辦理地上權設定，始於測量時主動通知其到場等語，堪認朱○○、黃海泉於78年間僅同意由原告向臺東縣○○鄉公所登記為系爭土地之占用人以設定地上權，而未交付系爭房屋予原告占有。」等語，亦明確指出潘○○自承未居住使用系爭房屋之事實。由上可知，原判決對於上開106年度民事簡易判決內容之解讀完全悖於常理，因此，原判決對於事實之認定違反論理及經驗法則甚明。
3、原判決以臺灣高等法院花蓮分院87年度上易字第60號刑事判決之內容，認定潘○○確有居住系爭房屋之事實，惟該刑事判決僅認定潘○○於78年時之住所在○○村○○115號，無法推論出潘○○確有居住系爭房屋之事實，進而就無法得到「鄉公所抗辯將系爭地上權登記予潘○○之處分並未違法等語，尚非無據」之結論。因此，原判決明顯違反論理和經驗法則，應屬違法。
4、從行政實務以觀，申請人提出申請時必須填寫戶籍地址，而由戶籍登記簿可知，潘○○之戶籍一直在臺東縣○○鄉○○村000號，而非系爭房屋之地址（門牌號碼為○○106-l號），因此，倘潘○○申請時如實登載戶籍地址為「○○村115號」，顯然與坐落系爭土地之系爭房屋地址有別，不待調查其他占有使用事實自明。換言之，任何人只要看到潘○○申請書登載之內容，均可一望即知「○○村115號」和「○○村106-1號」之差別，即可知悉潘○○沒有居住使用系爭房屋之事實。然而，被上訴人卻未察明上情，逕自作成系爭移轉所有權處分，實屬任何人一望即知之重大明顯瑕疵。反之，倘潘○○在申請時，登載之戶藉地址為「○○村106-1號」，則其提供不實資訊誤導承辦人員之意甚明，自有構成犯罪或違背公共秩序、善良風俗之虞。被上訴人作成系爭移轉所有權處分，實具有重大明顯之瑕疵，依行政程序法第111條之規定，自屬無效。原判決對於相關瑕疵是否明顯重大之判別，不但有判決不備理由之違法，更明顯違反論理法則。
5、由憲法增修條文、原住民族基本法及原住民保留地相關法規沿革可知，原住民保留地應係回復予對土地具有傳統使用淵源之人。詳言之，按憲法增修條文第10條於86年7月21日修正公布第9項、第10項規定，明揭積極維護原住民族文化，並保障渠等對於「經濟土地」之權利與促其發展乃我國基本國策，原住民基本法於94年2月5日隨同訂定，以落實憲法增修條文中關於原住民權益之保障，如原住民基本法第20條規定，再次揭示政府不僅應承認原住民權利，更應採取積極措施「回復」及保障原屬原住民所有或使用之土地及相關權利。山坡地保育利用條例第37條立法理由亦謂︰「考量該等土地或於原開辦法施行前早已由原住民開墾完畢並世代使用，或已完成造林、居住使用，該辦法發布施行後，復規定其應先設定耕作權或地上權滿5年，方能取得所有權，實不盡合理，爰刪除繼續經營滿5年之限制，將原住民保留地所有權直接回復予原住民，並協助原住民辦理所有權之移轉登記。」自上開法條沿革可知，原住民保留地相關法規明白揭櫫原住民使用祖先擁有之土地，均早於山坡地保育利用條例及相關法令公布施行之前，且憲法增修條文及原住民基本法亦揭示政府應「承認」並積極採取措施「回復」原住民土地權利之意旨，則原住民保留地制度之主要目的為政府應積極「回復」土地權利予具有「傳統使用淵源」之原住民，其概念即指土地權利原屬原住民所有，因此須予以回復。然而，倘被告在潘○○申請時，未查明潘○○未設籍在系爭房屋之事實，逕將所有權移轉予潘○○，將導致國家將土地移轉給亳無淵源之人，不但造成國家的損失，也使真正占有使用、具有傳統使用淵源之原住民無法取得土地。如此一來，前述原住民保留地的制度本旨豈非蕩然無存，實已嚴重違背公共秩序、善良風俗甚明。被告作成系爭移轉所有權處分，自該當行政程序法第111條第5款之要件，應屬無效。又倘潘○○在當初申請時，逕自登載戶籍地址為「○○村106-l號」，則其提供不實資訊誤導承辦人員，其行為實已構成犯罪，最後導致被告作成系爭移轉所有權處分，自該當行政程序法第111條第4款之要件，應屬無效。
（二）聲明：
1、原判決廢棄。
2、訴願決定及原處分均撤銷。
3、被上訴人○○鄉公所應將78年6月27日系爭地上權設定處分予以撤銷。
4、確認被上訴人臺東縣政府於83年12月13日作成系爭移轉所有權處分無效。
四、本院之判斷：
（一）關於被上訴人○○鄉公所應否撤銷系爭地上權設定處分部分：
1、按「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」「違法行政處分於法定救濟期間
經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上 級機關，亦得為之。」「非授予利益之合法行政處分，得 由原處分機關依職權為全部或一部之廢止。」「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」為行政程序法第110條第3項、第117條前段、第128條所明定。其中行政程序法第128條係為加強人民權利之保護，確保行政合法性，對於法定救濟期間經過後，已發生形式確定力之行政處分，於明定一定要件下，賦予行政處分相對人或利害關係人得請求管轄機關重新進行行政程序權利之規範（參最高行政法院110年度抗字第151號裁定意旨）。而行政處分乃行政機關就個別事件所為之公權力規制，相對人應受規制效果之拘束。基於法治國家之權利保護，相對人認行政處分違法或不當時，得在一定期間內提起行政爭訟，請求有權之機關予以撤銷，惟行政處分的相對人或利害關係人未依限提起行政爭訟，或有其他原因，依法不得再為爭訟時，具有形式存續力（或稱形式確定力）；對於行政處分不得再為爭訟下，行政處分之當事人及作成之行政機關，皆受行政處分規制內容之拘束，行政機關僅於具備一定之要件時，得予以廢棄或變更，此即所謂行政處分之實質存續力（最高行政法院107年度判字第57號判決要旨參照）。準此，行政處分除有無效事由而當然無效外，於未經有權機關依法撤銷、廢止前，其效力繼續存在，並推定其合法，不容任何人否定其效力。
2、查上訴人初於107年1月23日向被上訴人○○鄉公所提出陳情，主張系爭土地及地上房屋實由第三人黃海泉、朱○○於72年6月間開始使用，後於89年7月間將之移轉予上訴人，並由上訴人繼續使用迄今，故上訴人始為系爭土地之實際使用人。而第三人潘○○未曾使用系爭土地，卻向被上訴人○○鄉公所承辦人員訛稱系爭土地為其所使用，被上訴人○○鄉公所不察而准其辦理地上權登記及後續之所有權移轉登記，為此請求被上訴人○○鄉公所應撤銷其核准於系爭土地上之地上權設定登記及所有權移轉登記等語（原審卷1第36至37頁），後因被上訴人○○鄉公所遲未回覆，乃續向被上訴人臺東縣政府提起訴願，經被上訴人臺東縣政府以上訴人所請「非依法申請之案件」而駁回之（原審卷1第68至74頁），上訴人乃對被上訴人2人俱提起行政訴訟，並聲明求為判決：一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被上訴人○○鄉公所應將78年6月27日將系爭土地設定地上權予潘○○之處分予以撤銷。三、確認被上訴人臺東縣政府於83年12月13日作成移轉系爭土地所有權予潘○○之處分為無效等語（原審卷2第106頁）之事實，有原審卷附上訴人陳情書、被上訴人臺東縣政府108年8月13日府行法字第1080074480號函附訴願決定書及原審110年3月18日言詞辯論筆錄附於原審卷可稽。由是觀之，上訴人第一、二項聲明形式上係依行政訴訟法第5條第1項規定提起課予義務訴訟，然綜觀其申請內容，上訴人係主張伊始為系爭土地之實際使用人，並有權向被上訴人○○鄉公所申請登記為地上權及所有權人之主體，詎被上訴人○○鄉公所因為錯誤之事實認定而致登記於潘○○名下，被上訴人○○鄉公所即有義務將其先前所作之違法處分予以撤銷，以便上訴人得以回復為其所有之狀態。則上訴人107年1月23日之陳情，性質上如非促請被上訴人○○鄉公所依行政程序法第117條規定撤銷其83年間所作之違法行政處分外，就應當是依行政程序法第128條規定向原處分機關申請程序重開。至於上訴人究竟係依何等法令規定得對被上訴人○○鄉公所請求將系爭土地之地上權及後續所有權登記為其所有之公法上請求權，至多僅係用以說明其為利害關係人之資格而已。然則行政程序法第117條規定並未賦予行政處分相對人或利害關係人得請求原處分機關應撤銷該違法處分之全部或一部之公法上請求權乙節，業據原判決於理由中論述綦詳（見該判決書第11至12頁），且已為現今實務之通念（最高行政法院110年度抗字第17號裁定意旨），何況上訴人所指之違法登記處分（原審卷2第58頁），事實上係地政機關依土地登記規則第29條第12款規定所為之登記處分，並非被上訴人○○鄉公所得依職權或依申請即得自為撤銷該登記處分，則原判決以上訴人並無請求被上訴人○○鄉公所作成撤銷系爭土地地上權設定處分之公法上請求權，致無從對被上訴人○○鄉公所提起前揭怠為作為處分之課予義務訴訟，即非全然無據。況縱認上訴人所指之違法處分係指被上訴人○○鄉公所78年6月間囑託地政機關對系爭土地辦理地上權登記之函文，且上訴人係以利害關係人之資格依行政程序法第128條規定向被上訴人○○鄉公所申請程序重開，但依行政程序法第128條所為之申請，應於法定救濟期間經過後3個月內為之；至該條第2項後段規定，係對於事由發生在後或知悉在後者，自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請，為申請除斥期間之限制。惟查，上訴人於107年1月23日向被上訴人○○鄉公所提出申請時，距離被上訴人○○鄉公所前揭囑託登記函法定救濟期間經過後早已逾5年，依行政程序法第128條第2項但書規定，亦不得申請，是以上訴人對被上訴人○○鄉公所之訴求，無論是依行政程序法第117條或同法第128條規定，均無憑據。乃上訴意旨再次強調伊有公法上請求權得請求被上訴人○○鄉公所應撤銷其系爭土地之地上權設定登記處分，原判決有適用法規不當之違法云云，無非執其一己主觀之法律見解，尚難謂原判決有違背法令情事。
（二）關於被上訴人臺東縣政府所為系爭移轉所有權處分是否有無效情事部分：
1、第按行政程序法第111條規定係採重大瑕疵明白說，第1款至第6款係舉例，第7款為概括規定，此立論係基於法安定
性原則，承認行政處分具有公定力，縱然行政處分可能具 有瑕疵，亦不容任意否定其效力。但是，倘若行政處分之 具有瑕疵，已屬顯然且重大者，法安定性原則應向法實質正當性原則讓步。所謂重大瑕疵，係指違反憲法原則或具 有重要目的或價值觀念之法規規定，而依其違反之程度， 無法忍受行政處分之效力而言。通常違反法律強制或禁止 之規定，而不能補正，且非屬「不重要之違法」（如行政 程序法第115條規定），可認為重大瑕疵；所謂明顯性，指由無偏見、有理性之一般人之觀察，一望即知該行政處 分係違法，雖不以對案情均不瞭解之第三人之一般認識為必要，而係以瞭解案情者之立場出發，一般可認識行政處 分係違法，且必須不待調查或法律上之審查，即可知行政 處分係違法。又行政處分之內容不明確，包括標的不明確（如徵收標的不明確）或重要觀點互相矛盾、無意義、無法明瞭，而不能經由解釋（含就行政處分本身、由行政處分所依據之法規或事實等加以解釋）排除其不明確性，致關係人無從遵循者，該行政處分無效。至於行政程序法第111條第3款規定係指行政處分客觀的事實上不能實現之情形，至如行政處分內容有主觀的事實上不能或其他法律上不能之情形，而屬重大明顯之瑕疵者，亦可構成無效；又行政處分基於錯誤之事實而為，係一般人均可明瞭者，亦可構成無效（林錫堯著，行政法要義修訂四版，第339至344頁）。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑（例如須經調查始得判斷、或尚須實質審查才能知悉者），則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已（最高行政法院102年度判字第778號判決意旨參照）。故行政處分縱有瑕疵，如非屬重大明顯瑕疵之情形，仍屬有無違法是否應予撤銷之範疇，尚不得以確認之訴之訴訟類型，訴請確認行政處分無效。
2、經查，上訴人所指被上訴人臺東縣政府於83年12月13日作成系爭移轉所有權處分（原審卷2第56頁），性質上應係地政機關依土地登記規則第29條第12款規定所為之登記處分，被上訴人臺東縣政府並非有權製作機關，則上訴人以該標的對被上訴人臺東縣政府提起本件確認處分無效訴訟，已有起訴對象錯誤之情事。縱認上訴人所指之無效處分係指被上訴人臺東縣政府之囑託登記函，且其囑託登記函記載內容與地政機關登記結果並無二致，則依土地登記簿登載內容觀察，亦無權利標的、權利人、權利範圍等事項記載不清或不足以特定等重大明顯瑕疵之情況。雖上訴人指稱系爭土地登記簿上記載潘○○之住所地（○○村115號）與當時系爭土地上坐落之系爭房屋門牌號碼（○○村106-1號）明顯不同，即屬重大明顯瑕疵云云，然查，系爭土地所有權登記應記載事項，尤其關於權利人之記載（包括姓名、住所、國民身分證統一號碼等是），只是用以特定所有權人之身分別，並藉以區辨其他非所有權人而已，所謂「住所」，亦僅係權利人戶籍地之記載，但一般人除住所之外，通常還有居所地，且不是所有人都會居住在戶籍地（例如學籍、選舉、外地求學或工作等因素），亦為眾所周知之事，更無論系爭土地所有權之記載與系爭土地上關於系爭房屋之記載乃分別記載於不同之登記簿上，非經調查或法律上之審查，任何第三人無法單從系爭土地所有權之記載即得認識系爭土地所有權人之住所與系爭房屋之門牌號碼不同，何況該等門牌之差異亦顯與行政程序法第111條第3、4、5、7款規定所指重大明顯瑕疵無涉。乃上訴人執系爭房屋門牌號碼與系爭土地所有權人住所地之記載不符，逕認系爭土地該項所有權設定登記處分有無效情事，且原判決亦有判決不備理由之違法云云，亦屬無據。
(三) 綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、結論：本件上訴無理由。中 華 民 國 111 年 1 月 18 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 孫 奇 芳法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 1 月 18 日
書記官 謝 廉 縈