高雄高等行政法院判決111年度簡上字第24號上 訴 人 黃雅玉即歐帕醬醬雞韓國炸雞瑞豐店被 上訴 人 高雄市政府勞工局代 表 人 周登春訴訟代理人 張素娟
林孟彥上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國111年3月15日臺灣高雄地方法院110年度簡字第20號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、爭訟概要：上訴人未經許可容留他人所申請聘僱之越南籍勞工PHAM CON
G THANG（護照號碼：B0000000，下稱P君），於上訴人位於高雄市瑞豐夜市所經營之攤位「歐帕醬醬雞韓國炸雞瑞豐店」（下稱系爭攤位）內從事看店等工作，經被上訴人於民國109年2月25日前往上訴人之系爭攤位實施稽查而查悉上情。
嗣被上訴人審酌調查事實證據後，核認上訴人違反就業服務法第44條規定之事實明確，乃依同法第63條第1項規定，以1
09 年8 月21日高市勞就字第10937941800 號裁處書（下稱原處分）裁處上訴人新臺幣（下同）15萬元罰鍰。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經臺灣高雄地方法院（下稱原審法院）以110年度簡字第20號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回其訴。上訴人仍不服，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由，均引用原判決所載。
三、上訴意旨：㈠就業服務法第44條與第57條第1款之區分適用在於「與外國人
有無聘僱關係」，原判決均未提及上訴人與P君究竟有無聘僱關係，且認定上訴人違反就業服務法第44條非法容留外國人從事工作，是否排除上訴人與外國人間有聘僱關係，原判決就此未有論述，即有理由不備之違背法令。
㈡就業服務法第44條之「工作」，應指提供勞務者與雇主間依
一定法律關係「具指揮監督關係」，且勞務提供者「受有報酬或相當對價」，不包括親友間之好意施惠行為或其他無償、無對價關係提供勞務之行為，足見就業服務法第44條之工作應為「有報酬之經濟活動」。另依勞動部107年11月27日勞動發管字第1070507378號函釋（下稱勞動部107年11月27日函）附表所列舉無須申請許可之行為態樣，足見勞動部相當程度放寬外國人之一定行為無須申請許可。本件上訴人並未給付P君勞務報酬，與就業服務法第44條「工作」之構成要件不符，原判決就此即有適用法規不當之違背法令。
四、被上訴人答辯要旨：㈠P君受上訴人委任看顧該攤位，有被上訴人查訪紀錄可稽，上
訴人及P君於被上訴人訪查當時皆自承有委託P君看店情事，亦有上訴人當日查察影片可稽，P君為上訴人看店提供勞務之行為應無疑義；況上訴人之營業場所經民眾多次檢舉非法聘僱外國人工作，檢舉内容具體明確，被上訴人據此分別派員於109年2月13日及同年2月25日前往上訴人營業場所實施業務檢查，查訪結果亦與檢舉情事雷同，顯見民眾檢舉内容並非空穴來風。
㈡上訴人雖以勞動部107年11月27日函釋附表列舉免申請許可之
5項外國人行為類別置辯，惟P君係持工作許可入境為其合法雇主百泉工業股份有限公司提供勞務之外國人，P君於工作之餘前往上訴人所營系爭攤位受託看店之行為，與該函釋所列「1、商務行為。2、課程實習或研修行為。3、輔助性服務行為。4、一般聯誼行為。5、其他非為境内任何人提供勞務為目的，且無妨礙本國人就業機會之行為。」之各項情況均不相同，自非屬得免申請許可之適用對象。另依就業服務法第44條規定據以處罰之前提，僅以外國人被容留且有提供勞務為已足（容留時間長短不拘），且以該容留者（自然人或法人）作為處罰對象，並不問外國人提供勞務之動機及對價之有無。原處分據以裁罰，於法並無不合。
五、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴並無違誤，茲就上訴意旨再予論述補充如下：
㈠按「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人
之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」「任何人不得非法容留外國人從事工作。」「雇主聘僱外國人不得有下列情事：一、聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。二、以本人名義聘僱外國人為他人工作。……」「違反第44條……規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。……」就業服務法第42條、第43條、第44條、第57條第1款、第2款及第63條第1項前段分別定有明文。又觀諸同法第42條之立法理由：「一、對外國人之聘僱及媒介等行為，目前尚無法律明確予以規範，造成非法外籍勞工管理上之困擾，增加社會治安等問題之嚴重性。本章旨在管制外國人之聘僱，並對基於國家發展需要而許可聘僱外國人工作及媒介行為等予以有效管理。二、對聘僱外國人工作及其許可，均以不得顯有妨碍本國人之就業機會等為先決條件，以利國民就業之促進。」及第43條之立法理由：
「為避免外國人非法在我國境內工作，對國民工作權、國家經濟發展、社會安定等造成不利影響，爰作此規定。」可知立法者為保障本國人就業機會，避免妨礙本國人之勞動條件、國民經濟等目的，乃規定外國人在我國工作，須經事前許可，否則不得聘僱，亦不得非法容留。而比對前揭就業服務法第44條及第57條規定，依第44條規定負有不得非法容留外國人工作之義務主體為「任何人」，而第57條規定則以與外國人具聘僱關係之「雇主」為義務主體。準此，就業服務法第44條所謂「任何人不得非法容留外國人從事工作」，當係指自然人或法人與外國人間雖無聘僱關係，但有未依就業服務法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留在其所管領之處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。是依該條規定據以處罰之前提，僅以外國人被容留且有提供勞務為已足（容留時間長短不拘），且以該容留者（自然人或法人）作為處罰對象，並不問外國人提供勞務之動機及對價之有無，亦不因該容留者與外國人無聘僱關係而得解免其責。
㈡另按事實認定乃事實審法院之職權，茍其認定事實符合證據
法則、經驗法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為原判決有違背法令之情形。經查，P君為他人所申請聘僱之外籍勞工，而上訴人未依就業服務法及相關法令規定申請許可，即容許P君停留於上訴人經營之系爭攤位內從事看顧攤位（即原判決所稱「看店」）之勞務工作，經被上訴人於109年2月25日晚間21時10分至21時40分稽查查獲，乃原判決依據上開日期之被上訴人外籍勞工業務檢查表（檢舉案）、現場照片、現場錄影光碟、上訴人談話紀錄，及參酌證人即越南通譯人員黃淯涓於原審審理中之證詞，佐以上訴人之營業場所即系爭攤位經民眾多次檢舉有非法容留外國人工作情形，被上訴人於109年2月13日及同年月25日2次派員前往上訴人之系爭攤位稽查，查訪結果P君出現之時間與民眾檢舉之工作時段雷同，復審酌P君前曾在系爭攤位經被告稽查人員告知勿從事許可以外之工作，於109年2月25日遭查獲時P君拒絕在外籍勞工業務檢查表上簽名，且於違規翌日以回國結婚為由，提出與其雇主終止聘僱關係之申請，未接受被告人員訪查即離境，以及上訴人曾於109年2月22日與P君之LINE通話中發訊息警告P君要小心注意警察巡邏等情，另上訴人所提其於稽查翌日109年2月26日就診之診斷證明書，其上記載多屬病患主訴之症狀，無從證明案發前上訴人之身體狀況因腹瀉而須臨時請假，因而認定上訴人確有未經許可容留外國人P君於其營業場所看顧攤位之工作事實，且非屬好意施惠之一時、偶發行為，已詳實說明其認定事實及評價該當就業服務法第44條規定違反之依據，及敘明上訴人所提證據不可採之理由。又參照前揭規定及說明，就業服務法第44條所定「非法容留外國人從事工作」，僅以外國人被容留且有提供勞務為已足（容留時間長短不拘），且不問外國人提供勞務之動機及對價之有無，亦不因該容留者與外國人無聘僱關係而得解免其責。則原判決基於其認定之事實，適用上開法律，核與卷內證據相符，亦無違經驗法則及論理法則，自無違背法令。上訴意旨仍以原判決未認定上訴人與P君間有無聘僱關係、上訴人並無給付勞務報酬予P君等為由，指摘原判決有理由不備、適用法規不當等違背法令情事，洵無可採。至其餘上訴意旨，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，亦無可採。
㈢末按本院就簡易訴訟事件之上訴為法律審，依行政訴訟法第2
36條之2第3項準用第254條第1項規定，應以原審法院判決確定之事實為判決基礎，故於地方法院行政訴訟庭判決後，在上訴審不得提出新事實、新證據或變更事實上之主張。上訴人於本件上訴程序另提出攤商王素秋之切結書（本院卷第43頁），主張上訴人未聘僱任何人從事看顧攤位與販售之工作云云，核係於上訴審提出之新攻擊防禦方法及新證據，本院自無從審究。
六、綜上所述，原判決斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，駁回上訴人在原審之訴，其認事用法均無違誤，並無判決不適用法規或適用不當、理由不備等違背法令之情事。上訴意旨仍執前詞指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、結論：上訴無理由。中 華 民 國 111 年 5 月 26 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 孫 國 禎
法官 廖 建 彥法官 林 韋 岑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 5 月 26 日
書記官 陳 嬿 如