高雄高等行政法院判決111年度簡上字第57號上 訴 人 高雄市政府衛生局代 表 人 黃志中訴訟代理人 邱郁芸被 上訴 人 李世光上列當事人間傳染病防治法事件，上訴人對於中華民國111年10月7日臺灣高雄地方法院110年度簡字第91號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴駁回。
三、第一審及上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、爭訟概要：
（一）高雄市政府因國內嚴重特殊傳染性肺炎（COVID-19）疫情確診數持續攀升，乃依傳染病防治法第36條規定，於民國110年5月19日上午公告「外出或於公共場域、室内空間未戴口罩者將立即開罰」之防疫措施（下稱系爭防疫措施），且於當日下午2時至3時召開高雄市嚴重特殊傳染性肺炎第一級流行疫情指揮中心第79次會議，會議中主席指示：
「二、戴口罩、保持社交距離才能大幅度降低病毒的社區傳播，本府各局處發現外出或於公共場域、室內空間未戴口罩者，請依權責範圍逕予開罰。三、因應全國進入三級警戒，高雄市即日起宣布4項防疫加嚴措施：（一）非必要不要出門，若出門務必佩戴口罩。」等語。
（二）嗣高雄市政府派員於110年5月19日21時20分許，在高雄市○○區○○路00號前戶外空間稽查發現被上訴人外出未依規定正確佩戴口罩，違反傳染病防治法第36條、第37條第1項第6款及第2項規定，乃當場開立舉發通知書，並給予其陳述意見之機會。被上訴人雖於110年5月31日提出意見陳述，惟經上訴人審酌調查事實證據及陳述意見內容後，仍認被上訴人違反傳染病防治法第36條規定，乃依同法第70條第1項第2款規定，以110年7月8日高市衛疾管字第11065281700號行政裁處書（下稱原處分）裁處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）3,000元。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回後提起行政訴訟，經臺灣高雄地方法院（下稱原審法院）110年度簡字第91號行政訴訟判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分。上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴之主張及聲明、上訴人於原審之答辯及聲明、原判決理由，均引用原判決所載。
三、上訴意旨：本件經原審111年9月5日言詞辯論終結後，訂於111年10月7日16時宣判撤銷訴願決定及原處分，惟上訴人因審認原處分行政程序尚未完備，有待再行研議，已於111年10月7日發文撤銷原處分，並於當日16時前分別將撤銷函及行政陳報狀送達原審法院及被上訴人；本件原處分於判決宣示生效前，已撤銷並送達被上訴人發生撤銷效力，原處分已不復存在，被上訴人並無因此受到權利或法律上之不利益，欠缺權利保護之必要而無訴之利益，原審法院應以判決駁回。
原審未察原處分於判決宣示前已不復存在之事實而錯誤認定，以高雄市政府發布之防疫措施與中央主管機關發布之防疫措施內容有所歧異，且違反比例原則及誠實信用原則進而撤銷訴願決定及原處分，自有判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形。
四、被上訴人答辯要旨：
（一）被上訴人於110年5月19日21時20分許，在高雄市○○區○○路00號，未依上訴人當日中午所發布之外出須全程配戴口罩之防疫規定，遭警方攔查開立處分。惟當日被上訴人因忙於工作無從得知此規定，依照此前戶外無須配戴口罩之規定認知而未正確配戴口罩。嗣從警方口中得知，此防疫規定為當日中午發布，因發布至實施規定之期間過於短暫，明顯侵害人權，違反法律原則，遂提出訴願。惟上訴人否定被上訴人提出之意見，被上訴人依行政訴訟法第4條提起行政訴訟。經原審調查，於原判決指出中央未充分授權予上訴人，且上訴人確有違反比例原則及誠實信用原則，恐有突襲因工作或特殊情況未能知悉防疫規定之民眾。被上訴人救濟程序皆循正當法律途徑，於原審起訴前，不論當事人適格或訴訟標的皆符合訴訟要件。上訴人於判決當日撤銷原處分而上訴主張原判決廢棄，被上訴人歉難同意。
（二）上訴人未於上訴書指出原判決不適用法規之法律引據，亦未指出原審引用法規不當之客觀情事。且行政訴訟法僅規定若欠缺權利保護必要，法官可決定是否判決駁回，並無明文規定須判決駁回，故判決不適用法規為上訴人一方之認定。原審積極調查、審酌客觀證據，經過3次開庭，雙方充分辯論攻防，原判決皆有法理依據。上訴人主觀認定原審於判決中有法規適用不當之情事，誠難採憑。上訴人僅因法律程序與上訴人所欲結果有所出入，主觀認定原審有判決不適用或適用不當等違背法令情形，實屬上訴人對於行政訴訟程序、法官權力範圍之認知違誤。
（三）上訴人於原審第2次開庭時知悉其處分有違反比例原則之虞而於訴訟中撤銷原處分，藉此提出原判決應廢棄並將原審及上訴之訴訟費用轉嫁被上訴人。若上訴人之主張成立，則被上訴人反因提出訴訟而有經濟上之不利益。上訴人之作為使司法資源遭受濫用，人民因訴訟救濟更遭不利，侵害司法救濟之權利，悖離對司法正義之期待，有違憲法上行政、司法分立之精神。原判決指出上訴人之一般處分有違反誠信原則、比例原則，且未經中央授權等違法情事，此重大行政瑕疵非僅適用於單一個案，亦適用全體處分相對人，亦有新聞報導可稽。上訴人於該防疫規定期間所下達之一般處分皆已超過法定救濟期限，原判決如遭廢棄，則無判決指出上訴人之違法情事，又全體處分相對人因已超過法定救濟期間而無從提出救濟，該防疫規定期間之全體處分相對人之財產權、訴訟權將遭損害，違反憲法第15條、第16條之精神，亦違背行政訴訟法宗旨。上訴人於原判決宣示當日逕自撤銷原處分，突襲被上訴人無法防禦，而此類爭議因有反覆發生致使被上訴人或處分相對人有不利益之虞，原審確有必要確認上訴人之處分是否有違法情形。又因本案涉及公眾利益，實有必要探究、確認上訴人之處分有無違法，裨益於民眾之權利維護，俾符行政訴訟法、憲法之精神，促進社會公義，民主價值實現。
五、本院之判斷：
（一）按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項定有明文。而撤銷訴訟之目的在於撤銷原處分，自以原處分存在為前提；若原處分已經原處分機關自行撤銷而不存在，此時如提起撤銷訴訟，即不具備撤銷訴訟要件，其起訴為不合法。如於法院審判中，原處分機關自行將原處分撤銷或廢止，則原告提起撤銷訴訟之目的已達，該訴訟已無訴之利益，即應以判決駁回其訴。又權利保護必要為行政法院應依職權調查之事項，縱於原審言詞辯論終結時具權利保護必要，而於上訴後經本院依職權調查結果，如發現已欠缺權利保護必要者，仍應以判決駁回其訴。
（二）原審以訴願決定及原處分違法為由，以原判決予以撤銷，固非無據。然查，上訴人因認原處分行政程序尚未完備，有待再行研議，已於原判決宣示前自行撤銷原處分等情，業據上訴人陳明在卷，並提出上訴人111年10月7日行政陳報狀、111年10月7日高市衛疾管字第11140456900號函及送達證書為佐。堪認原處分確經上訴人自行撤銷無誤。則被上訴人訴請撤銷原處分之目的已無藉由本件訴訟達成，依前揭說明，自應認其欠缺權利保護要件。
（三）被上訴人固主張：上訴人於原判決宣示當日逕自撤銷原處分，突襲被上訴人無法防禦，此類爭議因有反覆發生致使被上訴人或處分相對人有不利益之虞，涉及公眾利益，實有必要確認處分違法云云。然按上訴審程序，不得為訴之變更、追加或提起反訴，行政訴訟法第238條第2項定有明文；該規定依同法第236條之2第3項，於簡易訴訟程序之上訴程序亦有準用，則被上訴人自不得於上訴程序中變更其聲明，故其上開主張並不可採。
（四）綜上所述，原處分業經上訴人自行撤銷，被上訴人起訴已欠缺權利保護必要，則本件上訴為有理由，應由本院將原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。
（五）關於訴訟費用負擔部分，本院審酌原處分係因上訴人嗣後自行撤銷，而被上訴人提起本件訴訟之行為所生費用係其按當時訴訟程度為伸張權利所必要，故訴訟費用自應由上訴人負擔。
六、結論：上訴有理由。中 華 民 國 112 年 4 月 6 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 孫 國 禎
法官 林 韋 岑法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 4 月 7 日
書記官 林 幸 怡