高雄高等行政法院裁定111年度原訴字第2號原 告 謝明居訴訟代理人 陳水聰 律師
簡汶珊 律師王舜信 律師被 告 高雄市桃源區公所代 表 人 杜司偉訴訟代理人 林石猛 律師
張羽誠 律師上列當事人間原住民保留地事件，原告不服高雄市政府中華民國111年5月4日高市府法訴字第11130335400號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。理 由
一、被告代表人原為謝英雄，於本件訴訟審理中陸續變更為杜司偉，業據其新任代表人具狀聲明承受訴訟(本院卷第177頁)，於法並無不合，應予准許。
二、爭訟概要：原告於民國110年12月21日指稱其兄謝明忠以不實切結，無償取得○○市荖濃溪事業區116林班（14）土地（即○○市桃源區馬舒嘩段10-1地號等12筆土地，面積約137,400.22平方公尺，下稱系爭土地），並登記於其子女及親屬名下，有行政程序法第119條第1款及第2款事由，請求被告依行政程序法第117條規定撤銷原決定，收回系爭土地，回復為國有財產，並重新分配。嗣經被告以110年12月27○○市○區土所字第11031782100號函（下稱110年12月27日函）復「歉難同意」等語。原告不服，提起訴願，經訴願決定不予受理，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：原告之父謝明重於75年間承租系爭土地，曾於原告兄姐3人面前明確表示，要將系爭土地5公頃範圍內之土地轉予原告承租，惟因原告即將擔任警察職務而不符資格，乃將系爭土地全部借名登記予其兄謝明忠，其後謝明忠擅自辦理系爭土地之無償取得，並登記予其子女及親屬。各申請人及謝明忠明知兄弟間對取得系爭土地有嚴重意見相左之爭執，竟不實切結，顯有行政程序法第119條第1款、第2款事由，自得依同法第117條規定予以撤銷。又原住民保留地土地權利審查委員會審查時未通知原承租人謝明重之全部子女到場說明，有嚴重違失而應撤銷等語。
四、本院之判斷：㈠按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下
列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：十、起訴不合程式或不備其他要件者。」同法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」準此，人民提起撤銷訴訟，係以有行政處分存在為前提，而所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上效果，自非行政處分。又行政訴訟法第5條規定：「(第1項)人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。(第2項)人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」因此，人民根據上開規定提起課予義務訴訟，係以依其所主張之事實，法令上有賦予請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權，經向主管機關申請遭駁回為其要件，是所謂「依法申請之案件」，係指人民依法有權請求行政機關為准駁之行政處分者而言，至單純陳情、檢舉、建議或請求等，則不包括在內。故若非「依法申請之案件」，行政機關之答覆即不生准駁之效力，自非行政處分；若無行政處分存在或非人民依法申請之案件，即不得據以提起訴願及行政訴訟。綜上，人民如對於非屬依法申請案件所為之答覆提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，其起訴即欠缺實體判決要件，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款所規定不備其他要件而不能補正，以裁定駁回其訴（最高行政法院111年度抗字第265號裁定意旨參照）。
㈡又按行政程序法第117條前段規定：「違法行政處分於法定救
濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」該條係規定於法定救濟期間經過後之違法行政處分，原處分機關或其上級機關得撤銷其全部或一部違法行政處分之職權行使，除有裁量收縮至零之特殊情形，並未賦予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求權，法意甚明。故人民依上開規定請求行政機關作成撤銷原違法行政處分之行政處分，性質上僅是促使行政機關為職權之發動，行政機關雖未依其請求而發動職權，人民亦無從主張其有權利或法律上利益受損，循行政爭訟程序請求行政機關自為撤銷行政處分(最高行政法院109年度判字第135號判決意旨參照)。
㈢經查，原告以謝明忠提供不實切結而無償取得系爭土地，有
行政程序法第119條第1款、第2款事由，請求被告依同法第117條規定撤銷原決定，收回系爭土地，回復為國有財產，並辦理重新分配，此有原告110年12月21日（收文日期）申請函（原處分卷第62至65頁）在卷可稽。則依上開規定及說明，原告依據同法第117條所為請求，性質上僅係促請被告發動職權調查先前決定是否適法，原告亦未釋明有何裁量收縮至零之特殊情形，可認為並未賦予原告請求主管機關作成行政處分之請求權。是以，被告110年12月27日所為函復，僅在說明原告所陳情事項之調查結果，單純為事實之陳述及理由之說明，並非對於原告依法申請之案件予以准駁之行政處分，原告自不得據以提起訴願及撤銷訴訟。從而，訴願決定以被告110年12月27日函非屬行政處分而不予受理，即無不合，原告復提起本件行政訴訟，請求撤銷訴願決定及被告函文，其起訴要件即有不備，且依其情形無法補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應以裁定駁回之。
四、結論︰原告之訴為不合法。中 華 民 國 112 年 4 月 20 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 林 彥 君
法官 黃 堯 讚法官 黃 奕 超以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 112 年 4 月 20 日
書記官 楊 曜 嘉