高雄高等行政法院裁定111年度停字第1號聲 請 人 大勝營造有限公司代 表 人 陳素雅相 對 人 嘉義縣政府代 表 人 翁章梁上列當事人間政府採購法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文
一、聲請駁回。
二、聲請訴訟費用由聲請人負擔。理 由
一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」為行政訴訟法第116條第1項、第3項分別定有明文。依上開規定意旨，可知行政處分原則上不停止執行，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急者，始得為之。又所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如執行可認達到回復困難之程度，而且不能以相當金錢填補者而言。是以，其損害若得以金錢填補，原則上難謂有「難於回復之損害，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害。又所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟之情形。
二、聲請意旨略以：
(一)聲請人係參加相對人所辦理「荷苞嶼排水幹線馬稠後工業區下游治理工程（一工區）之得標廠商，於民國108年7月1日簽訂工程採購契約後，依約申報開工。嗣相對人以聲請人工程進度嚴重落後達34.36%，致延誤履約期限，且情節重大為由，片面終止契約，並以109年12月18日府水工字第1090284700號函（下稱原處分）通知聲請人，略以聲請人有政府採購法第101條第1項第12款規定情事，將依政府採購法第103條第1項第3款規定，刊登政府採購公報3個月。聲請人不服，向相對人異議，仍遭駁回，現正循序提出申訴。因相對人執行原處分之刊登政府公報，將使聲請人受有後述難以回復之損害，確屬情況急迫，爰依行政訴訟法第116條第3項規定聲請停止執行。
(二)原處分有違誤：聲請人施工期間，扣除因雨無法施工天數，及依契約規定不可歸責廠商因素，可展延工期共計142天，經核算展延之後，並無進度落後情形。又聲請人依設計監造單位提送之9m鋼板樁施工計畫書打設施工結果，導致滿潮時河水溢過樁頂及外侧鋼板樁，因開挖深度超3.62M甚多，以致鋼板樁倒塌侧傾，然相對人仍不同意變更設計，縱有工期延誤，亦非可歸責於聲請人，聲請人自無履約進度嚴重落後之情形，不符合政府採購法第101條第1項第第12款規定情形。
(三)原處分之執行，將造成聲請人難以回復之損害：聲請人從事營造業，以承接政府部門公共工程案件為主要業務，倘遭刊登政府公報，將使聲請人不得參加公共部門之投標，嚴重限制聲請人營業活動範圍。再者，多數民間業主招標工程，於招標文件中限制遭停權廠商參與投標，可見停權處分將使聲請人從公共工程到民間工程，完全無法承作，將造成聲請人營運困難及其員工家庭生計困難，且屬難以回復之損害。
三、本院之判斷：
(一)聲請人參與相對人辦理之政府採購案，相對人認其涉有政府採購法第101條第1項第第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情節重大者」情形，乃以原處分通知聲請人將刊登政府採購公報3個月。聲請人不服，於提起行政訴訟起訴前，依行政訴訟法第116條第3項規定聲請停止原處分之執行等情，有公開招標公告、原處分、異議處理結果在卷可證，應可信為真實。
(二)原處分之合法性，難認顯有疑義：聲請人主張原處分適用政府採購法第101條第1項第12款規定，有明顯違法，無非爭執應計入延展工期之天數及工程落後進度比率若干、無法施工之障礙是否可歸責於聲請人。惟此等主張，均屬實體事項之爭議，有待本案訴訟審理認定之，尚難僅憑聲請人之主張、舉證而遽為判斷，無從逕行認定原處分之合法性顯有疑義，核與類推適用訴願法第93條第2項規定（參照最高行政法院109年度裁聲字第707號裁定意旨）之要件不合，尚難依此規定准予停止執行。
(三)聲請人並未「將發生難於回復之損害」：聲請人雖主張因刊登政府公報之執行原處分，將限制聲請人承作公共工程，亦有影響民間工程之承作，勢將造成聲請人公司營運之困難，且影響聲請人員工及其家庭之生計，確屬難以回復之損害云云。惟查：
1、依政府採購法第103條第1項規定意旨，經刊登於政府採購公報列為拒絕往來之廠商，固於一定期間內不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，惟並非撤銷廠商之營利事業登記，廠商仍得本其營利事業登記項目繼續經營業務，而對於已得標之工程，亦不影響其工程進行，故非一經刊登政府採購公報即無從營運，亦非必然即造成廠商財務陷入困難。再者，聲請人主張其公司營收主要以承攬公共工程為主，縱認屬實，亦屬聲請人主觀上對交易對象或業務範圍之選擇，惟市場交易型態本不以政府採購為限。故聲請人縱因原處分之執行，於法定期間內不得參與政府機關採購案或其他特定民間業主之相關投標，仍無礙聲請人繼續從事其他範圍之工程營業項目，或依約履行其已承攬之其他採購合約，並非一經刊登政府採購公報即必然使其無法經營業務。再者，縱聲請人未受原處分之執行，其參與政府機關之採購案亦非必定得標，足見原處分之執行與聲請人之營運並無必然之關聯，自難認原處分之執行，必將致其營運上困難。
2、聲請人遭刊登政府採購公報後，因無法參與政府採購投標，致其營業減少，核屬營業活動型態變更而致營業收入之變動，尚非不得以金錢賠償之事項（最高行政法院108年度裁字第1號裁定意旨參照）。是以，聲請人所受之營業損失，在一般社會通念上，尚非不能以金錢填補，性質上非屬難於回復之損害。
3、停止執行制度係為避免行政處分之受處分人，因行政救濟所得請求回復之權利或法律上利益無從回復之目的而設，故所稱難於回復之損害，依主觀訴訟之保護目的，係指受處分人因該行政處分之執行，致其個人權利或法律上利益所受之直接損害而言。是以，聲請人員工及其家庭因公司營運困難所受之損害，非屬聲請人本身之權利或法律上利益，聲請人主張係屬難於回復之損害，尚非可採。
(四)依上述審查之結果，聲請人主張之各項損害，均屬其主觀上所認難於回復之損害，核與行政訴訟法第116條第3項前段規定停止執行之要件，尚有未合。是以，聲請人所為停止執行之聲請，為無理由，應予駁回。
(五)結論：聲請為無理由。中 華 民 國 111 年 1 月 11 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 黃 堯 讚法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 111 年 1 月 11 日
書記官 宋 鑠 瑾