高雄高等行政法院裁定111年度停字第10號聲 請 人 王亮月代 理 人 鄭猷耀 律師
陳廷瑋 律師吳鎧任 律師相 對 人 臺南市政府環境保護局代 表 人 謝世傑上列當事人間聲請停止執行事件，本院裁定如下：
主 文
一、聲請駁回。
二、聲請訴訟費用由聲請人負擔。理 由
一、按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項、第2項分別定有明文。準此，原處分或決定原則上不停止執行，必其執行在客觀相當因果關係上，足以預期會發生將來即使本案勝訴亦難於回復之損害，且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟者，始得為之。行政法院於審查停止執行之聲請時，如依即時可得調查之事證判斷，聲請人於本案訴訟顯將勝訴者，即得裁定停止執行；反之，如聲請人本案訴訟於法律上顯無理由，則應駁回其聲請。倘本案訴訟無前揭情形，則應審查原處分之執行是否將發生難於回復之損害，且有急迫情事，以及停止執行對公益有無重大影響等要件。
二、聲請意旨及聲明：
（一）被告於民國110年6月11日作成之環人字第1100062013號令（下稱原處分）顯然違法：
1、原處分基於最高法院110年度台上字第2651號刑事判決認定聲請人違反貪污治罪條例第5條第1項第2款而作成免職之決定。惟貪污治罪條例第5條第1項第2款違反法律明確性原則及比例原則，侵害人民受憲法第8條所保障之人身自由而屬違憲，該判決基此作成自屬違法，原處分亦無依存基礎。
2、原處分係以行為時公務人員任用法（下稱任用法）第28條第1項第4款、第2項為法律基礎，惟行為時任用法第28條第1項第4款有違法律明確性原則及比例原則，侵害人民受憲法第18條所保障服公職權而違憲，原處分自屬違法。
3、原處分認定聲請人涉犯貪污行為，惟貪污行為應係指公務人員利用其職權以獲取不法利得之機會，而聲請人所涉者係詐領加班費。詐領加班費依最高檢察署現行見解，既非貪污治罪條例第5條第1項第2款所處罰之行為，聲請人亦不具核發加班費之職權，原處分認聲請人詐領加班費之行為屬貪污行為而予以免職，自屬違法。
（二）原處分倘繼續執行，將發生急迫且難於回復之損害：聲請人家中有88歲高齡之母親待奉養，更需扶養兩名患有重病之子女，而聲請人之配偶已經退休而未繼續工作，可謂「上有高堂，下有兒女」，且一家經濟均仰賴聲請人收入支應。倘原處分繼續執行，不僅聲請人自身頓失收入，更導致整家人經濟陷入困頓，使聲請人一家面臨衣食匱乏、患病而不得醫之窘境，全家人健康甚至生命懸於一線，自屬急迫且難以回復之損害。
（三）聲明：原處分在本件行政爭訟確定前，停止執行。
三、相對人答辯意旨：
（一）原處分符合行為時任用法第28條第1項第4款之法定要件，其合法性並無疑義：
1、依最高法院109年度台上字第1621號刑事判決、銓敘部109年6月16日部法三字第10949458311號令及行政院71年8月13日臺71人政參字第24056號函釋見解，「貪污行為」係指公務人員於服行公務之際，就其職務有關之事項，圖得私人自己或第三人之不正財物或利益者，解釋上以其係具有職權行使關聯性與不法利得情事。
2、聲請人於107年8月、9月、10月向相對人不實申領加班費，經民眾檢舉，法務部廉政署移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。案經臺灣臺南地方法院108年度訴字第1368號刑事判決、臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）109年度上訴字第661號刑事判決、最高法院110年度台上字第2651號刑事判決確定在案。聲請人利用職務上機會詐領加班費，該當貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物，並經最高法院刑事有罪判決確定，其行為該當行為時任用法第28條第1項第4款不得為公務人員之消極條件，相對人以原處分核布免職，並自同年5月27日判決確定日生效，於法並無不合。
（二）原處分並未造成聲請人難以回復之損害，且欠缺急迫性，與行政訴訟法第116條第2項之要件不符：
1、上揭刑事判決係110年5月27日生效，而相對人作成免職處分係於110年6月11日生效（110年5月27日至110年6月11日，相對人均有發給聲請人應給付之薪資），聲請人於110年6月11日以後即遭相對人免職，該行政處分現仍繼續執行中。而行政處分之執行，依行政訴訟法第116條第1項規定，不因提起行政訴訟而停止，聲請人之免職處分現仍繼續存在，並不因聲請人提起請求撤銷免職處分行政訴訟而停止；行為時任用法第28條就不得任用為公務人員之情形，亦未規定機關作成免職行政處分，經提起行政救濟時須暫緩執行。
2、原處分雖使聲請人受無法領取薪資之不利益，然若該處分經認定應予撤銷（假設語氣），聲請人所受損害可以金錢方式回復。聲請人並未因原處分而受難以回復之損害。又聲請人經原處分免職後，尚受領公教人員保險養老給付（離職退保）新臺幣（下同）1,518,752元，此金額並非小額，聲請人主張原處分繼續執行，會使聲請人全家經濟陷入困難，並無可採，亦欠缺急迫性。
四、本院之判斷：
（一）查聲請人原係相對人所屬衛生稽查員，經臺南高分院109年9月17日108年度上訴字第661號刑事判決以聲請人於107年間犯利用職務機會詐取財物罪共3罪，各處有期徒刑1年9月，應執行有期徒刑2年，緩刑3年，褫奪公權1年，並經最高法院110年5月27日110年度台上字第2651號刑事判決駁回上訴確定；相對人乃於110年6月11日依行為時任用法第28條第1項第4款及第2項規定，核布聲請人免職並溯自判決確定日生效。聲請人不服，提起復審，經公務人員保障暨培訓委員會111年11月30日110公審決字第754號決定駁回，聲請人不服而於111年2月8日提起行政訴訟，現由本院111年度訴字第44號免職事件審理中，聲請人並於111年8月19日訴訟繫屬中聲請本件停止執行等情，有前揭刑事確定判決、聲請人行政起訴狀、聲請停止執行狀、原處分、復審決定、本院前案查詢表及索引卡查詢結果附卷可稽，自堪認定。
（二）聲請人雖主張：原處分所據之刑事判決適用之貪污治罪條例第5條第1項第2款規定及原處分所適用之行為時任用法第28條第1項第4款均屬違憲，原處分因而違法云云。然按「判決宣告法規範違憲且應失效者，該法規範自判決生效日起失效。但主文另有諭知溯及失效或定期失效者，依其諭知。」憲法訴訟法第52條第1項定有明文。該規定於人民聲請法規範憲法審查及法院聲請法規範憲法審查之情形均有準用。從而，在憲法法庭認法規範牴觸憲法而於判決
主文宣告該法規範違憲前，各法院審理案件，仍應適用該法規範。原處分所適用行為時任用法第28條第1項第4款規定「曾服公務有貪污行為，經有罪判決確定或通緝有案尚未結案」者，不得任用為公務人員，此乃公務人員任用之消極資格要件。倘公務人員有符合該款情形者，即應依法定程序予以免職，以排除不適任之公務人員繼續任職，此係法律為維護公共利益而對人民服公職權所設之限制，原告前揭主張尚難使本院形成該規定有抵觸憲法之合理確信。又前揭刑事判決所適用之貪污治罪條例第5條第1項第2款規定亦未經憲法法庭認該法規範牴觸憲法而於判決主文宣告該法規範違憲，依前揭說明，各法院審理案件，自仍應適用該法規範。而相對人係以聲請人經前揭刑事判決認定構成貪污治罪條例之罪確定，符合行為時任用法第28條第1項第4款之情形，依同條第2項規定不得任用為公務人員，乃據以作成免職處分，核無一望即知之顯然違法情形。至原處分有無其他違法瑕疵，乃屬本案訴訟所應審究事項，猶待本案訴訟審酌兩造主張及調查相關證據後綜合判斷，核無依即時可得調查之事證已足以判斷聲請人於本案訴訟顯將勝訴之情形，依前揭說明，自無由據此裁定原處分停止執行
（三）聲請人復主張：原處分繼續執行使其頓失收入，更導致全家面臨衣食匱乏、健康甚至生命都懸於一線，自屬急迫且難以回復之損害云云。惟按行政訴訟法第116條第2項所稱「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如予執行可認有回復之困難而言；當事人主觀上難於回復之損害，並不屬於該條所指難於回復之損害；又該條項所稱「急迫情事」，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟而言；否則即難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。查聲請人係因原處分之執行致其無任職之事實，其自無由繼續受領公務人員薪俸作為對價；縱嗣經行政救濟結果撤銷原處分確定，其自得據以復職並獲補發相關薪俸，在一般社會通念上仍非不能依損害賠償規定以金錢予以賠償，依其性質不致達到回復困難，或不能以相當金錢賠償而回復損害之程度，依前揭說明，尚無造成難以回復損害之情形。況經本院發函徵詢相對人意見，原處分係於110年6月11日作成，聲請人於原處分作成前均仍領有相對人所發給之薪俸，且聲請人於110年7月23日因辦理離職退保而受領1,518,752元之公教人員保險養老給付等情，業據相對人陳明在卷，並有聲請人養老給付受領證明在卷可佐，聲請人僅泛稱原處分繼續執行將使其經濟陷入困境，而未提出任何證據釋明有何情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟之急迫情形，依前揭說明，亦難認有何聲請人所稱急迫情事。
（四）綜上所述，聲請人上開主張，均無可採。聲請人聲請停止原處分之執行，核與前揭停止執行之法定要件不符，應予駁回。至聲請人其餘關於原處分是否合法之主張，核屬本案訴訟有無理由之範疇，尚非停止執行之聲請程序所得審究，爰不逐一論述，附此敘明。
五、結論：聲請無理由。中 華 民 國 111 年 9 月 22 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 孫 國 禎
法官 林 韋 岑法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 111 年 9 月 23 日
書記官 林 幸 怡