高雄高等行政法院裁定111年度全字第28號聲 請 人 林吉善相 對 人 屏東縣選舉委員會代 表 人 黃道東上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下：
主 文
一、聲請駁回。
二、聲請訴訟費用由聲請人負擔。理 由
一、按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」行政訴訟法第298條第2項固有明文。然定暫時狀態之處分，係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張法律地位之措施。易言之，聲請人於准許定暫時狀態之假處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務，在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性等本質，而實現如本案訴訟之內容，且發揮類似於本案訴訟之效力。基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，及訴訟程序之充分性及完整性等因素，此種定暫時狀態處分之聲請，必須其本案權利存在之蓋然性較高時，始得謂有准許之必要性。而依行政訴訟法第301條、第302條準用同法第297條再準用民事訴訟法第525條第1項及第526條第1項規定，定暫時狀態假處分之請求及其原因，均應予釋明；如未能釋明，其聲請即難准許。
二、聲請意旨及聲明：
（一）聲請人於民國109年12月27日因涉犯妨害自由案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）於111年4月29日以110年度簡字第887號刑事判決有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1仟元折算1日，聲請人提起上訴，再經屏東地院於同年7月29日以111年度簡上字第63號刑事判決（下稱系爭刑事判決）駁回聲請人之上訴而確定。後聲請人於111年8月29日完成屏東縣○○鄉第22屆鄉民代表選舉（下稱系爭選舉）之候選人參選登記，臺灣屏東地方檢察署於111年9月6日方分案並寄送傳票予聲請人，聲請人於111年9月7日收受後，即於111年9月16日至該署繳納91,000元易科罰金而執行完畢，相對人於111年10月4日以電話通知補正執行情形時，聲請人即於同年月6日陳報有關刑事執行情形予相對人。不料，相對人逕以111年10月11日屏選一字第1113150220號函（下稱原處分）作成不得登記為候選人之行政處分，聲請人不服原處分業於111年10月13日提出行政補充訴願理由狀。
（二）參照公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第26條第4款但書列入「緩刑」除外之規範意旨（緩刑亦可能遭撤銷，但仍然可登記參選），應將該規定作目的性限縮，「排除」得易科罰金之有期徒刑，方符合法律規範目的。且所謂尚未執行完畢者，應不限於登記期間內（或前）執行完畢為限，而應指在選舉委員會審查候選人資格確定前如已執行完畢者亦應包括在內。聲請人於111年8月29日（即刑事判決確定日後）完成參選系爭選舉之候選人登記，相對人於111年10月4日（即聲請人完成易科罰金後）以電話通知聲請人補正其前開刑事案件之執行情形，聲請人遂陳報相關繳納收據予相對人，故系爭選舉資格認定日即111年10月4日，聲請人確實已執行完刑期，顯無選罷法第26條第4款之消極資格。
（三）系爭刑事判決確定後，究竟何時能執行係屬檢察機關之權責，並非聲請人所可決定或影響，不宜將檢察機關對聲請人執行之行政程序不利益，歸諸由聲請人即參選人承擔。否則，人民得否登記為候選人，恐將繫諸於檢察機關何時通知執行，豈不荒謬至極，其不當甚為明顯；甚或如檢察機關怠於通知執行，豈不等同於可利用執行之技巧而剝奪候選人之參政權，遑論刑事判決確定常常曠日廢時，若將此不利益全歸責於參選人，將嚴重影響參選人就刑事案件是否上訴之選擇，變相剝奪參選人之上訴權利。再者，參選民意代表係憲法賦予人民之基本權即參政權，如無憲法第23條之必要情形時，不得任以法律或解釋方式限制人民之參政權。選罷法第26條第1款至第3款就參選人犯罪行為經判刑確定者已有相當之規範及限制，惟選罷法第26條第4款卻就其他所有之犯罪行為為概括性之限制，且未排除輕罪或得易科罰金之情形，故中央選舉委員會所為之解釋認定，顯有不當限制人民憲法上所保障參政權之情事，自應不得採用。相對人以具瑕疵且違法之行政處分剝奪聲請人登記參選系爭選舉之候選人資格，容有未洽，且原處分將對聲請人造成難以回復之損害即選舉時間不可逆，且亦造成聲請人無法參與選舉之急迫情事，聲請人爰依行政訴訟法第298條第2項所定，當事人於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，聲請本件定暫時狀態處分，以維聲請人之最大利益。
（四）聲明：在原處分確定前，相對人應暫時准予聲請人登記為系爭選舉候選人。
三、本院之判斷：
（一）按「本法所稱公職人員，指下列人員：……二、地方公職人員：……鄉（鎮、市）民代表會代表……。」「公職人員選舉，中央、直轄市、縣（市）各設選舉委員會辦理之。」「原住民區民代表及區長選舉，由直轄市選舉委員會辦理之；鄉（鎮、市）民代表及鄉（鎮、市）長選舉，由縣選舉委員會辦理之。」「各級選舉委員會分別辦理下列事項：……三、候選人資格之審定事項。」「有下列情事之一者，不得登記為候選人：一、動員戡亂時期終止後，曾犯內亂、外患罪，經依刑法判刑確定。二、曾犯貪污罪，經判刑確定。三、曾犯刑法第142條、第144條之罪，經判刑確定。四、犯前3款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢。但受緩刑宣告者，不在此限。五、受保安處分或感訓處分之裁判確定，尚未執行或執行未畢。六、受破產宣告確定，尚未復權。七、依法停止任用或受休職處分，尚未期滿。八、褫奪公權，尚未復權。九、受監護或輔助宣告，尚未撤銷。」「各種公職人員選舉候選人資格，應由主管選舉委員會審定公告。」選罷法第2條第2款、第6條、第7條第2項、第11條第1項第3款、第26條及第34條第1項分別定有明文。參酌中央選舉委員會87年1月8日87中選法字第75067號函釋：「犯公職選罷法第26條第1款至第3款以外之罪，經法院判處有期徒刑以上之刑確定，未受緩刑宣告，而於候選人登記期間截止時尚未執行者，自不得登記為候選人。」準此，參與公職人員選舉，具有一定消極資格限制，如候選人登記期間截止時仍具消極資格者，自不得請求登記為公職人員選舉之候選人。
（二）查聲請人前因犯刑法第302條第1項剝奪他人行動自由罪，經屏東地院110年度簡字第887號刑事判決有期徒刑3月，如易科罰金，以1仟元折算1日；聲請人提起上訴，再經屏東地院於111年7月29日以系爭刑事判決駁回聲請人上訴確定；聲請人於同年8月29日向相對人申請登記為系爭選舉之候選人，並因接獲相對人於同年10月4日通知，乃於同年10月6日具狀陳報前揭刑事案件已於同年9月16日繳納罰金執行完畢，然系爭選舉之登記期間截止日期為同年9月2日，相對人乃審定具有選罷法第26條第4款不得登記為候選人之消極資格情事，不予登記為候選人，並以111年10月11日屏選一字第1113150220號函知屏東縣內埔鄉公所（下稱內埔鄉公所），內埔鄉公所旋於同日以原處分轉知聲請人等情，有上揭刑事判決、聲請人行政補正狀、行政補充訴願理由狀、原處分及111年地方公職人員選舉屏東縣選務工作逐日進度表附卷可稽。堪認聲請人於系爭選舉候選人開始登記日前，已受刑事判決有期徒刑以上之刑確定，未受緩刑宣告，且在登記期間截止時尚未執行完畢，其該當於選罷法第26條第4款所定不得登記為候選人之情形。從而，相對人以其具有選罷法第26條第4款不得登記為候選人之消極資格情事而作成原處分不予登記為候選人，尚難遽認違背前揭法律規定。此外，本院審酌同一選區內候選人之人數勢將影響該選區各候選人最終得票結果，倘以定暫時狀態假處分准許聲請人暫時參選，必然將終局影響該選區之選舉結果，以聲請人所獲其個人之候選人資格與所涉及選舉結果之公共利益相較，其對公共利益影響重大，依首揭說明，在難認聲請人本案權利存在之蓋然性較高的情形下，自難遽認其聲請定暫時狀態假處分具有必要性。故聲請人提起本件定暫時狀態假處分之聲請，核與行政訴訟法第298條第2項所定要件不符，應予駁回。
四、結論：聲請為無理由。中 華 民 國 111 年 10 月 19 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 孫 國 禎
法官 林 韋 岑法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 111 年 10 月 19 日
書記官 林 幸 怡