高雄高等行政法院裁定111年度全字第37號聲 請 人 呂宜峰代 理 人 林司涵 律師
林峻屹 律師相 對 人 臺南市政府工務局代 表 人 蘇金安上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下︰
主 文
一、聲請駁回。
二、聲請訴訟費用由聲請人負擔。理 由
一、爭訟概要：
（一）第三人林金足於民國91年11月間向改制前臺南縣政府（99年12月25日臺南縣市合併改制為臺南市政府，下稱臺南縣政府）申請位在新化區頂山腳段（下稱頂山腳段）1596、1608、1612、1613、1614、1615、1616、1617、1622、16
25、1626、1628地號等12筆土地，及關廟區埤子頭段（下稱埤子頭段）759-2、762、764-2、765、766-1、767、77
2、773、773-6地號等9筆土地，共計21筆土地（下稱系爭21筆土地）作畜牧設施之容許使用，用以飼養蛋雞，經臺南縣政府以92年5月21日府農畜字第0920082662號函核發容許使用同意文件（下稱系爭容許使用同意）；另於94年6月間經臺南縣政府核發大山雞場之畜牧場登記證書（農畜牧登字第118911號；下稱大山畜牧場），登記場址為頂山腳段1596、1612、1615、1616、1617、1625、1628地號及埤子頭段762、765、766-1、772等11筆地號土地，同年8月則申准變更主要管理人員取得畜牧場登記證書（農畜牧登字第218911號）；嗣以起造人名義分別取得臺南縣政府工務局核發之(91)南工局使字第334號使用執照【(91)南工局造字第331號建築執照】、(91)南工局使字第405號使用執照【(91)南工局造字第344、520、640號建築執照】、(91)南工局使字第456號使用執照【(91)南工局造字第513、659、795號建築執照】、(91)南工局使字第457號使用執照【(91)南工局造字第514、647、784號建築執照】、(91)南工局使字第564號使用執照【(91)南工局造字第2897號建築執照】、(93)南縣使字第1520號使用執照【
(93)南縣建造字第2835、3523號建築執照】、(93)南縣使字第1123號使用執照【(93)南工局造字第904、2625號建築執照】、(95)南縣(新化)使字第19號使用執照【(94)南縣(新化)造字第38號建築執照】（下合稱系爭前案執照）。
（二）嗣臺南市政府以前揭取得容許使用同意之部分土地現況有未依核定計畫內容使用情事，於106年9月15日以臺南市政府106年9月15日府農畜字第1060988137號函（下稱前處分一）廢止系爭容許使用同意及畜牧場登記證書，並以106年10月19日府工管二字第1061092781號函（下稱前處分二）廢止系爭前案執照。嗣臺南市政府另於106年11月1日發函更正前處分一所誤植證書字號。聲請人不服前處分一、二，主張其分別於103年、106年經由法院拍賣程序取得系爭21筆土地之其中11筆土地，為前處分一、二之利害關係人，循序提起行政訴訟，目前另案由本院以111年度訴更一字第26號、111年度訴字第27號審理中。
（三）臺南市政府廢止系爭容許使用同意、畜牧場登記證書及廢止系爭前案執照後，第三人趙榮波、寓莊建設股份有限公司（下稱寓莊公司）認其所取得部分系爭容許使用設施範圍內土地已非屬該前開系爭容許使用設施範圍；寓莊公司乃向臺南市歸仁地政事務所（下稱歸仁地政）申請就其所有之埤子頭段765、764-2地號土地合併及分割登記（因分割增加同段765-1至765-31地號土地），並於107年3月19日登記完竣；趙榮波則向臺南市新化地政事務所（下稱新化地政）申請就其所有頂山腳段1596、1597地號土地合併及分割登記（因分割增加同段1596-1至1596-140地號），於107年3月28日登記完竣。嗣富凰建設股份有限公司（下稱富凰公司）、元闊建設股份有限公司（下稱元闊公司）分別以頂山腳段1596-2等地號土地，向相對人申請核發(107)南工造字第2360號至第2430號、第2873號、第2575號至第2639號等共137件建造執照；寓莊公司則以前揭埤子頭段765等地號土地，向相對人申請核發(107)南工造字第4780號建造執照獲准。聲請人及第三人黃進忠不服，遂以臺南市政府工務局、新化地政、歸仁地政為被告循序提起行政訴訟，目前另案由本院以111年度訴更一字第14號審理中。
（四）聲請人於111年10月28日獲悉前述頂山腳段1596號地號土地再度分割增加同段1596-142至1596-180等39筆地號土地、埤子頭段765號地號土地亦再度分割增加同段765-32至765-64等33筆地號土地。且富凰公司分別以頂山腳段1596、1596-142至0000-000、1596-180等地號土地向相對人申請核發(109)南工造字第3458號、第3458-01號建造執照；第三人周政憲則以頂山腳段0000-000、1596-174等地號土地，向相對人申請核發(111)南工造字第1549號建造執照獲准（下合稱系爭建照），並均經相對人准予開工。聲請人乃依行政訴訟法第298條第2項、第3項規定，聲請本件定暫時狀態之假處分。
二、聲請意旨及聲明：
（一）程序部分
1、「建築法上之鄰人訴訟」係行政法院裁判中所常見，包括鄰人對核發建築執照或使用執照認有損害其權益提起行政訴訟，以維護財產權益。參酌建築法第3條、第11條、區域計畫法第15條第1項授權訂定之非都市土地使用管制規則第2條、建築法第3條第3項授權訂定之實施區域計畫地區建築管理辦法第2條及第3條規定，可知實施區域計畫地區爲建築法適用之地區，則區域計畫之非都市土地經劃定爲農業區之土地，既得依其使用分區性質編定爲各種用地，而建築用地者與農牧用地分屬不同編定用地，前者既爲建築用地，自有建築法之適用。另參照申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法（下稱審查辦法）第7條第1項第1款、第33條第2項前段及畜牧法第5條第2款，可知畜牧設施應依法領有建築執照，且畜牧場土地須留設一定比率之空地面積，並由主管機關造冊列管，以確保及維持農業發展條例就農地之管制，亦即農業使用及與農業經營不可分離之中心價值（參照農業發展條例第8條之1之立法理由）既為審查辦法之授權來源即農業發展條例第8條之1第2項立法理由所指明，則管制上發生不得分割、重複使用之法律效果於畜牧設施亦應有適用。
2、聲請人所取得大山畜牧場部分畜牧設施於106至107年間調取之建物登記第一類謄本及第二類謄本皆於其他登記事項載明：「權狀註記事項建築基地地號」，其中頂山腳段1596地號土地係附件6附表編號(一)、(六)、(七)、(八)建物之建築基地；埤子頭段765地號土地則屬附件6附表編號
(一)、(六)、(八)建物之建築基地，且頂山腳段1596地號及埤子頭段765地號土地屬「法定空地」已經臺南市新化區公所、相對人以正式公文確認；該等土地無論分割前後受編定之使用分區及使用地類別皆為農業區甲種建築用地，承前關於建築法之說明，可知大山畜牧場所在地區雖為實施區域計畫地區，然仍爲建築法適用之地區，則區域計畫之非都市土地經劃定爲農業區之土地，既得依其使用分區性質編定爲各種用地，即頂山腳段1596地號及埤子頭段765地號土地經編定為甲種建築用地，自有建築法之適用，須受建築法第11條規定拘束而不得分割、移轉，並不得重複使用，以確保建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地合乎建築法令所定比率，及維護空間景觀等公益。再者，大山畜牧場之占地總面積原包含頂山腳段1596地號及埤子頭段765地號土地，且其畜牧設施使用之土地面積符合前揭審查辦法、畜牧法等法規之限制下，即仍得為聲請人取得之大山畜牧場21筆土地中11筆土地之全部，甚至可據以管制其他非聲請人所有之土地繼續作為建築基地。惟經臺南市政府解除建築基地管制關係，後再由相對人據此作成核發建築執照包含系爭建照處分，大山畜牧場之範圍必然直接受該等行政處分所形成之結果而縮減，致失卻前述建築法、農業發展條例、審查辦法及畜牧法所設相關規範之管制目的，更使建蔽率、法定空地要重新退縮計算，勢必使權利範圍不復原來，故聲請人公法上權利受有侵害，於本件具有法律上之利害關係而得透過行政訴訟尋求救濟，自得依行政訴訟法第298條第2項規定，聲請定暫時狀態假處分以獲權利之暫時保護。
（二）系爭建照之合法性顯有疑義，聲請人已提起後續行政救濟程序。惟於系爭建照之合法性行政爭訟有結果以前，考量相對人核發建築執造通常有存續時間之有限性，如容任相對人核發系爭建照後續之使用執照，則建商或原始起造人通常取得使用執照前後，隨即開始進行建案或房屋之預售或出售行為，本件聲請定暫時狀態假處分以避免錯誤建築行為之耗費，顯具有急迫性。又若行政爭訟之結果係有利於聲請人，則系爭建照及其後續之使用執照都將因違法而被撤銷，購買該建案之民眾可能面臨所購買之房屋為違章建築而被拆除之命運，建商或原始起造人亦會因此受鉅額求償等重大損害，甚至因而滋生鉅額之國家賠償責任，造成臺南市政府財政上重大損害，此等損害雖非完全不能以金錢估價賠償，然金額必然不低且計算不無困難。且富凰公司等先前據高達137件建造執照所為建築行為，於2年內全數完成，即已展現出急迫性。聲請人曾為避免上開錯誤建築行為之耗費而聲請定暫時狀態假處分卻未獲准許，致其等皆已獲准核發後續使用執照，並有購買及完成不動產所有權移轉登記之民眾。承上所述，此等錯誤建築行為之損害已嚴重擴大，如繼續容任將造成更重大損害。據悉本件(109)南工造字第03458號建造執照所建築者為大樓且以預售方式銷售，數量龐大所對應者即為錯誤建築行為之累積，如容任建築完成獲准使用執照，將擴大損害範圍。為免將來相對人負擔過重之國家賠償責任，或延伸出耗費社會資源之不必要爭訟，此等後果實屬「防止發生重大損害」及「難以回復損害」之考量範圍，系爭建照確有定暫時狀態假處分以禁止相對人核發後續使用執照之必要。如聽憑相對人於系爭建照之行政爭訟結果確定前，繼續核發系爭建照之使用執照，將對關係建商、原始起造人或應買民眾形成極大損害，為免此重大損害之發生，本件確有於系爭建照之行政爭訟結果確定前，暫時不許相對人核發系爭建照後續使用執照之必要。
（三）本件毋庸再為利益衡量；縱應利益衡量，仍應准予本件定暫時狀態假處分之聲請：
1、行政訴訟法第298條第2項並未如同法第116條第2項及第3項設有利益衡量要件，關於行政訴訟法第298條第2項聲請之審查，僅於審查處分原因時，在無法斷定該個案是否具權利保護急迫性之情況下，始透過利益衡量決定。於審查處分請求或於審查處分原因而該個案之急迫性甚為明顯時，均無利益衡量之空間。前述建設公司之建築行為仍持續展開，如任相對人核准後續之使用執照而不以定暫時狀態處分禁止，將造成被迫解除建築基地管制之違法狀態成為既定事實，並致前述重大損害且難以其他途徑為完全之回復，顯已具備急迫之危險，從而，依上開說明及行政訴訟法第298條第2項規定，本件應毋庸再為利益衡量。
2、倘認本件尚不構成急迫之危險性，仍有利益衡量之必要，則縱使聲請人聲請作成命於行政爭訟確定前，相對人應不得據系爭建造核發相關使用執照之定暫時狀態假處分，致建設公司等無法透過建設完成成果獲得經濟上利益，然比較相對人准許建設公司繼續開發至完成所致之重大難以回復之損害，自應以防止本件重大損害、急迫危險繼續發生為優先；其次，與甲證12所示聲請人所提實體爭訟有同樣基礎事實即前揭分割登記及建造執照處分之爭訟已經最高行政法院109年度上字第298號判決發回而重新審理中，聲請人之實體訴訟難認顯無勝訴可能，故在聲請人透過行政救濟程序就本案未及釐清之際，於建築法、畜牧法、審查辦法、農業發展條例所設管制規範恐有急迫之影響。況聲請人所有畜牧設施對頂山腳段1596地號土地及埤子頭段765地號土地之管制，係源自於建築法、畜牧法、審查辦法、農業發展條例所明文設置之管制規範，以維護相關建物之空間、景觀及足夠之畜牧經營用地。相對人核發建造執照之行政處分及富凰等建設公司據以建築之事實行為，已侵害聲請人上揭權益，且本件聲請內容與本案請求有不可分割之公法上法律關係，基於利益衡量、暫時權利保護已受肯認得具有本案事先裁判性質之觀點，應肯認聲請人之公法上權利並許聲請人關於定暫時狀態假處分之聲請。又如相對人願遵循依法行政原則，依聲請人定暫時狀態假處分之聲請暫時不予核發相關使用執照，亦可避免先前受建築基地管制之地主及取得建造執照之申請人（富凰等相關建設公司）主張信賴保護原則而致生國家賠償責任之問題。是以，本件公法上法律關係發生爭執，相對人據此爭執之公法上法律關係核發之建造執照，相關建設公司已進行建築行為將近完成之狀態，情事相當緊迫，顯須藉由定暫時狀態之處分，以防止發生重大之損害或避免急迫之危險，且本件定暫時狀態之處分非但於公益無重大影響，反係維護公益之必要措施，爰依法請求准予作成聲請事項之定暫時狀態假處分。
（四）行政訴訟法第298條第2項並無限制不得對行政機關作成定暫時狀態假處分，只要符合條文所要求「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時」，即得於釋明理由後聲請定暫時狀態假處分，法院本於立法者所賦予職權與權限為判斷，並無司法權過度干預行政權之虞。另從立法目的觀之，如要求人民等到行政處分作成後，始得依法請求救濟，幾乎等同於架空該條功能，恐剝奪人民聲請定暫時狀態假處分之訴訟權利，破壞行政訴訟制度功能完整性，非立法者之原意。就此應認聲請人得依行政訴訟法第298條第2項及第3項為定暫時狀態假處分之聲請以獲得權利暫時保護。
（五）聲明：相對人於聲請人請求撤銷相對人核發之(109)南工造字第03458號、(109)南工造字第03458-01號、(111)南工造字第01549號建造執照等處分之行政爭訟確定前，不得依據上開建造執照繼續核發後續之使用執照。
三、本院之判斷：
（一）按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」行政訴訟法第298條第2項固有明文。然該條項所稱定暫時狀態之處分，係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張法律地位之措施。易言之，聲請人於准許定暫時狀態之假處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務。惟聲請定暫時狀態之假處分，須以有本案請求為前提，且定暫時狀態之假處分，本即在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果。若依聲請人所主張之事實，法令上並未賦予其請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權，或主管機關就其職權決定之裁量權尚無裁量縮減至零之情形，法院於本案訴訟本即無權命主管機關作成許可處分，則其本不能透過本案訴訟取得之法律地位，更無由於爭執之公法上法律關係尚未經本案確定終局裁判前，請求法院作成暫時擴張其法律地位之措施。至所謂「重大之損害」，應依利益衡量原則，就因該假處分所獲得之利益或防免之損害，是否逾相對人因該假處分所受之不利益或損害，以及該假處分對公共利益之維護，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合判斷之；而所稱「急迫之危險」係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言，在一般社會通念上，並非不能以金錢賠償或回復，即難謂有急迫危險或重大損害情事，而有必要聲請為定暫時狀態之處分。又關於假處分或定暫時狀態假處分之請求及其原因，應予釋明，行政訴訟法第301條、第302條準用同法第297條再準用民事訴訟法第525條第1項及第526條第1項規定甚明，如未能釋明，其聲請即難准許。且行政訴訟之提起係以具有權利保護必要為其要件。人民就對己之侵益處分，或對第三人授益卻對己侵益之雙重效力行政處分，本得於行政處分作成後循序提起訴願及撤銷訴訟以為救濟；在行政處分尚未作成前，人民尚無權利或法律上利益受損害。除如不許可人民預防地發動行政訴訟程序以阻止行政處分作成，其權利無從及時受到保護之特殊情形外，人民尚無就行政處分提起預防性不作為訴訟之權利保護必要（最高行政法院108年度裁字第1875號、第1876號裁定意旨參照）。
（二）查聲請人以前揭理由依行政訴訟法第298條第2項、第3項規定聲請定暫時狀態假處分，請求裁定命相對人於撤銷系爭建照等處分之行政爭訟確定前，不得依據系爭建照繼續核發後續之使用執照，無非係以其於111年10月28日獲悉前揭第三人所有之頂山腳段1596地號土地再度分割增加同段1596-142至1596-180等39筆地號土地、埤子頭段765地號土地亦再度分割增加同段765-32至765-64等33筆地號土地；且第三人富凰公司及周政憲分別以頂山腳段1596、1596-142至0000-000、1596-180、0000-000、1596-174等地號土地，向相對人申請核發系爭建照獲准，並經相對人准予開工等情為其依據，此觀聲請人所提出前揭土地登記謄本即明，堪認聲請人係在相對人尚未收到第三人核發使用執照之申請且尚未作成是否同意核發第三人使用執照之行政處分前，即向本院聲請定暫時狀態假處分，核其將來所欲提起本案訴訟之性質應係預防性不作為訴訟。惟聲請人事實上並未完全取得系爭容許使用同意範圍內之系爭21筆土地，此觀聲請人提出之系爭容許使用同意（見本院卷第31頁至第33頁）、大山畜牧場建物建號及使用執照基地表（見本院卷第35頁至第45頁）、頂山腳段1596地號土地及埤子頭段765地號土地登記謄本及合併分割地號對應表（見本院卷第55頁至第66頁）即明，且其他未由聲請人取得之土地既已由第三人向相對人申請作為其他用途使用，大山畜牧場所據系爭容許使用同意能否維持其既有範圍，顯屬有疑；且其先前即曾就前揭第三人就頂山腳段1596地號、埤子頭段765地號土地所分割出土地申請建照執照之建築行為及相對人就後續使用執照之核發，向本院聲請定暫時狀態假處分，均經本院裁定駁回並經最高行政法院駁回其抗告確定，此有本院108年度全字第12號、第24號裁定、最高行政法院108年度裁字第1875號、第1876號裁定附卷可稽。本件聲請所據基礎事實與前案情形雷同，基於相同之法律上理由，聲請人如於相對人接獲第三人申請且就系爭建照範圍核發後續使用執照後，認其權利或法律上利益受有損害，本得針對該行政處分循序提起訴願及撤銷訴訟請求救濟，或聲請裁定停止執行以求暫時權利保護，實難逕認其具有提起預防性不作為訴訟之權利保護必要。聲請人所稱倘行政爭訟結果對其有利，則系爭建照及其後續之使用執照將因違法而被撤銷，購買該建案之民眾可能面臨所購買之房屋為違章建築而被拆除之命運，建商或原始起造人亦會因此受鉅額求償等重大損害，甚至因而滋生鉅額之國家賠償責任等節，均係他人權利或法律上利益受有損害情形，核與聲請人無涉，其並未能釋明其究竟有何請求相對人實現上開內容之公法上請求權，以及其有何不能待相對人作成相關具體行政處分後循撤銷訴訟獲得權利救濟之特殊情事，自難逕認其具有提起預防性不作為訴訟之權利保護必要，依前揭說明，其無由在本案確定終局裁判前請求本院作成暫時擴張其法律地位之措施。至聲請人主張其所提具有同樣基礎事實即前揭分割登記及建造執照處分之爭訟已經最高行政法院109年度上字第298號判決發回而重新審理中，其實體訴訟難認顯無勝訴可能云云。然由卷附最高行政法院109年度上字第298號判決以觀，其就聲請人部分係認本院前案（本院108年度訴字第225號）就聲請人有無提起該案撤銷訴訟之「訴訟權能」認定有誤而發回本院審理，尚非肯認聲請人實體上之主張為有理由，故自難以該案業經最高行政法院發回本院更審，即謂其本案訴訟並非顯無勝訴可能。此外，聲請人所稱「如聽憑相對人於系爭建照之行政爭訟結果確定以前，繼續核發系爭建照之使用執照，將對關係建商、原始起造人或應買民眾形成極大的損害」「解除建築基地管制之違法狀態成為既定事實，大山畜牧場之範圍必然直接受該等行政處分所形成之結果而縮減」等損害，性質上亦均屬財產上損害，依一般社會通念，尚非不能以金錢賠償或以其他適當方式予以回復，聲請人復未提出其他證據以釋明有何防止發生重大之損害，或避免急迫之危險而有就爭執之公法上法律關係定暫時狀態必要之情形。從而，本件定暫時狀態假處分之聲請，依首揭說明，核與行政訴訟法第298條第2項所定之要件不符，自應予駁回。
四、結論：聲請為無理由。中 華 民 國 111 年 12 月 8 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 孫 國 禎
法官 林 韋 岑法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 111 年 12 月 9 日
書記官 林 幸 怡