高雄高等行政法院裁定111年度全字第40號聲 請 人 李昭儀代 理 人 魏宏儒 律師相 對 人 國立南科國際實驗高級中學代 表 人 蔡明輝代 理 人 許世烜 律師
楊家明 律師葉賢賓 律師上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下：
主 文
一、聲請駁回。
二、聲請訴訟費用由聲請人負擔。理 由
一、事實概要：聲請人與相對人於民國107年間起簽訂專任專業輔導人員聘用契約(下稱輔導人員聘用契約)，擔任相對人專任專業輔導人員。111年8月8日兩造另簽定輔導人員聘用契約，聘用期間自111年1月1日至同年12月31日止。後相對人依國立高級中等學校專任專業輔導人員績效考核要點考核後，以相對人111年11月18日南實人字第1111100427號函（下稱相對人111年11月18日函）為：「考核評定為丙等，次年度不予續聘」之通知，聲請人不服，於111年12月10日提出申訴，並於同年月13日向本院為後述之聲請。
二、聲請意旨略以：㈠系爭不續聘事件合法性尚待行政救濟程序確認，為具爭執之公法上法律關係：
相對人以111年11月18日函為聲請人111年度專任專業輔導人員績效考核評定為丙等，次年度不予續聘（下稱不予續聘事件），屬公法上法律關係之有無爭議，蓋不予續聘事件足以變更聲請人為相對人聘任為專任專業輔導人員之地位及權利。
㈡防止重大之損害或避免急迫之危險：
聲請人於系爭不續聘事件合法性尚待行政救濟程序前忍受者，若於111年12月31日聘期屆至（1年1聘），將導致聲請人之公法上之權利及身分地位，遭受到重大之損害。聲請人亦已依法提出申訴。又聲請人所輔導個案中，部分於112年7月即將畢業，雙方已有多年之信任關係；另有創傷議題之個案，突然更換心理師對個案而言，可能造成更大之心理負擔與重複創傷等情，要比課程授課教師，猶更要維護學生心理狀態，且此時間一過，不可復。況111年12月31日聘期屆至，系爭不續聘事件合法性尚待行政救濟程序結果可能尚未出來，此期間即將屆至故具有急迫性。
㈢有定暫時狀態之必要：
衡酌前述聲請人因本件定暫時狀態假處分所能防免的損害、促進與維護學生身心健康及發展，並健全學生輔導諮商工作，顯已逾越相對人因該定暫時狀態假處分所受的不利益或損害。且系爭不續聘事件對「考績丙等」的理由違反不當聯結禁止原則、最高行政法院105年度判字第384號判決意旨，合法性顯有疑義，故本件聲請人本案是否應予續聘之公法上法律關係之勝訴機率非低，聲請人本案權利存在之蓋然性亦高，應認有定暫時狀態的必要。
㈣本件應比附援引教師法第26條第5項規定適用：
⒈教師法第26條第5項規定：「教師解聘、不續聘或終局停聘
案尚在處理程序中，其聘約期限屆滿者，學校應予暫時繼續聘任。」聲請人雖為相對人聘任之專任專業輔導人員，然事實習慣上，學生多稱呼聲請人為老師，則於本件應有比附援引此精神之空間。
⒉且相對人111年11月18日函之合法性顯有疑義，如相對人之
考核委員會通知聲請人到場陳述意見不足2日，有違教育部103年4月23日臺教授國部字第1030039021號函釋以陳述意見通知以7日為原則之意旨；另該委員會之組織係由5位女性成員（僅單一性別）所組成，不符合性別比例原則，違反考績委員會組織規程第2條第3項規定而有組織程序瑕疵。惟若僅單純停止執行相對人111年11月18日函，聲請人之身分地位仍懸於不定，恐在重新考核結果出來以前，可能已屆今年度聘任期日（111年12月31日），自應比附援引教師法第26條第5項規定，使聲請人系爭不續聘事件合法性尚待行政救濟程序確認前，暫時繼續聘任。
㈤聲明：聲請人得暫時繼續聘任至112年12月31日止，相對人於
聲請人上開繼續聘任期間並應暫時按月於每月1日給付聲請人新臺幣（下同）50,760元。
三、相對人則以：㈠聲請人係相對人依高級中等以下學校及各該主管機關專業輔
導人員設置辦法（下稱設置辦法）及聘用人員聘用條例（下稱聘用條例）所聘用之「諮商心理師」，其性質上屬於1年1聘之約聘人員。而依兩造簽訂之契約書第1條及第14條約定：「聘用期間：111年1月1日至111年12月31日。聘用期間屆滿如經雙方同意續聘，應另訂契約。」「本契約於聘用原因消失或聘用期間屆滿未經續聘者，視同不續聘，甲方（即相對人）無須另為停聘之意思表示，乙方（即聲請人）應無條件離職，不得以任何理由要求留用、補助或救助。」可知兩造均保有聘約屆滿是否續聘之選擇權利，如合意選擇繼續聘用，則應另訂契約，如任一方擬不繼續聘用，則相對人亦無須另為停聘之意思表示，聲請人應無條件離職，相對人並無繼續聘用聲請人之義務。是以，本件相對人既未與聲請人達成續聘之意思表示合致，聲請人即應於聘約屆滿時無條件離職，此既係基於契約自由而形成之約定，尚無容聲請人再予爭執。
㈡本件聲請人主張續聘勝訴之蓋然性極低：
⒈本件聲請人不具教師身份，而係1年1聘之諮商心理師，依
契約規定兩造本均得自由選擇是否續聘或接受續聘，聲請人並無任何公法上請求權利可要求相對人辦理續聘，相對人亦無繼續聘用聲請人之義務。
⒉此外，聲請人多次未依設置辦法第17條第2項及聘用契約書
第4點配合校務需求、遵從單位主管調度，提供學校親師生所需支援，相對人爰依國立高級中等學校專任專業輔導人員績效考核要點（下稱考核要點）第6點，認定聲請人111年度績效考核為丙等，並不予續聘之。此實乃係相對人維護親師生利益，以及整體運作效能之角度而言而得自主決策之權利。
⒊另相對人針對聲請人之績效考核，係依考核要點邀集校内
與學生輔導業務相關之主管人員，以及人事主管成立委員會辦理之，並於事前提供聲請人陳述意見之機會，聲請人除於會議上列席說明，並提供有書面意見，於程序上並無違誤，且聲請人是否經考核不予續聘，核屬高度屬人性之評定，法院僅能對系爭行政行為合法性採「較低之審查密度」，則聲請人主張應予續聘之勝訴蓋然性極低，應駁回其聲請。
㈢兩造間聘用關係並不具繼續性，應不得聲請定暫時狀態假處分：
聲請人係屬1年1聘之聘用人員，依照兩造間聘用契約書，聘用期間屆滿未經續聘視同不續聘，相對人無須另為意思表示，聲請人應無條件離職，是以，兩造間聘用關係此實非屬繼續性法律關係，而係屬一次性給付（即相對人簽訂契約之意思表示）。則聲請人聲明顯有「透過暫時救濟程序之手段，得到如同本案訴訟終局判決之結果」之嫌，當不應准許。
㈣本件聲請人並無權利、利益之損害，應不得聲請定暫時狀態假處分：
⒈聲請人主張有權利受損，該權利應不包含他人之權益，而
應以聲請人自己權利為限，此有臺北高等行政法院109年度全字第8號裁定意旨可參。然聲請人並未敘明其有何「公法上權利」及該「公法上權利受有損害」，至於身份地位則非定暫時狀態應考量之事由，故聲請人依此聲請假處分實無理由。且聲請人於簽訂契約時，即已明確知悉本次聘用關係為1年1聘，並可預期期滿相對人可能不予續聘之情況，則相對人屆期未予續聘，殊難想像聲請人有何損害可言。
⒉至於聲請人所謂輔導個案可能有心理負擔與重複創傷云云
，相對人實礙難苟同。蓋輔導個案之權益如何尚非聲請人所得主張，且相對人不予續聘聲請人，既係基於考核結果而定，則相對人因聲請人未經考核通過而不予續聘，反係相對人就維護親師生利益之所能盡之能事，對於校内師生均屬有利而無害，相對人並可另行聘用其他優良心理諮商師銜接輔導個案。倘要求相對人維持與聲請人間之聘用關係，不但將使聲請人因此定暫時狀態處分而取得長於原有聘約之權利，且必然導致相對人内部評估機制無法正確運行，無法即時淘汰不適任人員，亦無法適時接納優良人員，校内師生之權益長期陷於不安定性之狀態，顯非適宜。則此舉將使相對人無法為校内師生提供即時且有益之幫助，損害不可謂不大，故聲請人之聲請實屬無理由。
㈤本案並無急迫危險：
如前所述，聲請人並無任何權利受損，且聲請人係屬1年1聘之聘用人員，聲請人於簽訂契約時，即已明確知悉本次聘用關係為1年1聘，並可預期聘期屆滿相對人可能不予續聘而預作規劃，則縱然聲請人因期限屆滿而離職，亦難謂有何急迫性可言。
㈥聲明：聲請駁回。
四、本院之判斷：㈠按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關
係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」準此，定暫時狀態處分係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，易言之，聲請人於裁定准許定暫時狀態處分後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應依該裁定所定暫時狀態履行其義務。惟聲請為定暫時狀態處分，須以公法上法律關係發生爭執為前提，且定暫時狀態處分，本即在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，因此，依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態處分，其要件有三：1.須聲請人與相對人彼此間因公法上法律關係（權利義務關係）發生爭執：所謂爭執之公法上法律關係，即為假處分所保全之本案行政爭訟標的之公法上法律關係，係指特定生活事實之存在，因法規之規範效果，在兩個以上權利主體間所產生之權利義務關係，或產生人對權利客體間之利用關係，故必以自己對於債務人現在或將來有基於本案請求提起本案訴訟之可能為前提要件，否則將使欠缺本案訴訟當事人適格之人，卻得以定暫時狀態處分之方式，達成本案訴訟請求之目的，有違定暫時狀態處分之規範目的。2.須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險：所謂「重大之損害」，應依利益衡量原則，就聲請人因該假處分所獲得之利益或防免之損害，是否逾相對人因該假處分所受之不利益或損害，以及該假處分對公共利益之維護，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合判斷之；而所稱「急迫之危險」係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言，在一般社會通念上，並非不能以金錢賠償或回復，即難謂有急迫危險或重大損害情事，而有必要聲請為定暫時狀態之處分。3.行政法院認為有定暫時狀態之必要：聲請法院定暫時狀態處分，所保全者既為本案權利，於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時，法院始有必要以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急；且此一必要性要件之審查，在關於滿足性處分之裁量時益形明顯，蓋滿足性之處分可使聲請人於本案訴訟勝訴確定前先獲得權利之滿足，形同喪失其對本案訴訟原有之附隨性、暫定性等本質，而實現如本案訴訟勝訴判決之內容，且發揮類似於本案訴訟之效力，基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害關係，以及訴訟程序之充分性及完整性等考量因素，此種定暫時狀態處分之聲請，必須其本案權利存在之蓋然性較高時，始得謂有准許之必要性。此外，關於假處分之請求及原因，應釋明之，為行政訴訟法第302條及第297條準用民事訴訟法第526條第1項所明定。所謂釋明，係指當事人對於其事實上之主張，得用可使法院信其主張為真實之一切證據，惟依證據之性質不能即時調查者，不在此限（行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第284條規定參照），且依行政訴訟法第301條規定，非有特別情事，不得命供擔保以代釋明。因此，關於聲請人因防止發生重大之損害或避免急迫之危險，而有聲請定暫時狀態處分之必要性等情形，聲請人於提出聲請時，均應就其假處分之請求及原因提出可供法院即時調查之證據以為釋明，如未能加以釋明，則其聲請自難准許（最高行政法院106年裁字第106號裁定意旨參照）。㈡聲請人就111年11月18日函之救濟可能：
⒈應適用之法律及說明
⑴學生輔導法第11條第1項規定：「高級中等以下學校得視
實際需要置專任專業輔導人員及義務輔導人員若干人，其班級數達55班以上者，應至少置專任專業輔導人員1人。」⑵設置辦法第1條規定：「本辦法依學生輔導法第11條第4
項、國民教育法第10條第8項、兒童及少年福利與權益保障法第80條第2項及偏遠地區學校教育發展條例第11條第5項規定訂定之。」第2條第1款規定：「本辦法所稱專業輔導人員，指高級中等以下學校（以下簡稱學校）及各該主管機關依下列規定聘用之人員：一、依學生輔導法第11條第1項、第2項、國民教育法第10條第6項及第7項規定聘用之專任專業輔導人員。」第17條第2項規定：「專業輔導人員之服務內容如下：一、學生及幼兒學習權益之維護及學習適應之促進。二、學生及幼兒與其家庭、社會環境之評估及協助。三、學生及幼兒之心理評估、輔導諮商及資源轉介服務。四、教育人員、教保服務人員、父母、監護人或其他實際照顧學生與幼兒之人，其輔導學生與幼兒之專業諮詢及協助。五、學校及幼兒園輔導諮詢服務之提供。六、其他由學校主管機關指派與學生及幼兒輔導或兒童少年保護相關之工作。」⑶依上開規定可知，高級中等以下學校（以下簡稱學校）
可聘用專任專業輔導人員，而經學校聘任之專任專業輔導人員，其服務對象為學校具正式學籍之學生，提供專業諮商、諮詢、心理評估與社會環境評估等，協助學校導師與輔導教師輔導學生，及受學校主管機關指派提供輔導相關之工作。
⒉經查，聲請人受聘於相對人擔任專任專業輔導人員，自111
年1月1日起至111年12月31日止，提供學生輔導相關服務內容，為兩造所不爭執，並有聘用契約書在卷可稽（第79-83頁），則聲請人與相對人簽訂系爭聘約之目的在因應相對人之業務用人需要，而系爭聘約之性質，從其目的及標的觀之，當屬行政契約，且兩造於系爭聘約存續期間，應依系爭聘約之約定，行使及履行其權利與義務，相對人無從本於機關地位，以單方意思對聲請人作成規制法律效果之行政處分，職是之故，相對人以111年11月18日函記載聲請人111年度績效考核評定為丙等，不予續聘之意旨，核其性質並非行政處分，當屬觀念通知（最高行政法院111年度抗字第82號裁定意旨參照）。若聲請人認該觀念通知有誤，使其與相對人間聘用關係是否仍然存在不明，仍有提起確認訴訟或一般給付訴訟予以救濟可能，且其亦得就該公法上法律關係聲請為定暫時狀態之假處分。相對人辯稱其未續聘聲請人行為，係因系爭聘約為1年1聘之一次性給付，聘用期滿聲請人應無條件離職，雙方已無繼續性法律關係，不可以假處分得到如本案終局判決云云，自非可採，然聲請人之聲請有無理由，乃屬另事，詳如後述。
㈢本件無重大之損害或急迫之危險：
⒈聲請人稱所輔導個案部分將於112年7月畢業、部分具有創
傷議題，雙方已有多年之信任關係，突然更換諮商心理師，可能造成更大之心理負擔與重複創傷一節。然聲請人任職期間縱使有其所述輔導個案之心理負擔與創傷，受損者乃是學生，並非聲請人之權利或利益所生之「損害」或「危險」，況個案是否真有心理負擔或二度創傷，亦非聲請人所得主張及臆測。更甚者，相對人既已考核聲請人從事輔導工作不適任而予以不續聘，自會對於相關輔導個案於次年度甄選聘用他人接替聲請人之工作，就聲請人所述上情，當有主事者得以安排處理，非必聲請人膺任該職，始得善理後續事宜，是聲請人所陳上情，難謂有何重大之損害或急迫之危險。
⒉聲請人另主張相對人111年11月18日函之合法性顯有疑義，
聲請人本案勝訴之機率極高，應比附援引教師法第26條第5項規定，有定暫時狀態之必要，即繼續聘任聲請人至112年12月31日止等語。惟查，聲請人係相對人應業務需要，依設置辦法及聘用條例規定以契約定期1年1聘之專業輔導人員，自非學校之教師也非學校行政人員，僅受聘約內容事項承擔相關權利義務事項，核與教師依法律明定權利義務不同。又公立學校所為解聘、停聘或不續聘教師之決定與通知，在主管機關核准前，乃法定生效要件尚未成就之不利益行政處分，必待經主管教育行政機關核准始發生完全效力；是於等待主管教育行政機關核定期間，受處分人仍具教師身分，若原聘期間屆滿，自有暫時繼續聘任關係以保障教師權益必要，方有教師法第26條第5項「不續聘處理程序中聘約期限屆滿者，學校應予暫時繼續聘任」規定之適用。然聲請人為學校聘用人員，非有教師身分，且經相對人評定考核即生效力，無須待主管教育行政機關核定，故教師法第26條第5項規定於聲請人無法比附援引，其主張並不足採。
⒊此外，聲請人對於相對人辦理之專業輔導人員績效考核及
，若有不服，如上所述，仍有確認訴訟或一般給付訴訟救濟之可能，其若因系爭考核受有損失，在一般社會通念上，並非不能以金錢賠償或回復，是其亦無刻不容緩「急迫之危險」，且無法循行政爭訟程序處理之情形存在。
㈣綜上所述，聲請人所陳上情，均難認有何為防止發生重大之
損害或避免急迫之危險，而就公法上法律關係有予以定暫時狀態之必要，其聲請並無理由，應予駁回。
五、結論：本件聲請人之聲請無理由。中 華 民 國 111 年 12 月 26 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 林 彥 君
法官 黃 奕 超法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 111 年 12 月 26 日
書記官 江 如 青