高雄高等行政法院裁定111年度抗字第3號抗 告 人 連振逢相 對 人 法務部代 表 人 蔡清祥上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於中華民國110年10月28日臺灣嘉義地方法院110年度全字第5號行政訴訟裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
一、抗告駁回。
二、抗告訴訟費用由抗告人負擔。理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項定有明文。
二、原裁定理由，引用原裁定書所載。
三、抗告意旨：原裁定漏未審酌行刑累進處遇條例第75條、司法院釋字第469號解釋及最高行政法院109年度裁聲字第707號裁定，嚴重侵害憲法第7條、第8條、第10條、第15條、第16條、第22條、第23條之基本人權，已明確違背法令。抗告人因案自民國97年關押接續服刑至107年，服刑逾2分之1，有悛悔實據且為第1級受刑人，本應於107年獲假釋出獄，卻迄今仍遭關押，已屬非法拘禁，發生重大損害而屬急迫危險、嚴重侵害人權、殘害人民之暴行，符合准予聲請必要處分之要件。原裁定認事用法皆有違背實體、程序之規定，致抗告人受不利益之審理，已明確違背法令，應為撤銷廢棄，請釋放抗告人，並准本案必要處分之全部請求。
四、本院之判斷：
（一）按「（第1項）公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。（第2項）於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。（第3項）前項處分，得命先為一定之給付。公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。」分別為行政訴訟法第298條第1項至第3項所明定。足見假處分可區分為第298條第1項之保全處分及同條第2項定暫時狀態處分兩種類型。前者係指公法上之權利因現狀之變更，嗣後雖經確定得行使其權利，亦無從實現或雖非不能實現，惟其實現極為困難者而言，故若公法上之權利，其現狀不致變更，或雖可能變更，惟其變更對行使該權利無影響者，則其假處分之聲請，即不應准許，亦即其特徵為「維持現狀」。聲請人應提出可供法院即時調查之證據，就其對於相對人現在或將來有公法上之權利，且現狀如有變更，其將無從或難以執行實現其於本案所欲主張之權利，而有保全必要性等要件，予以釋明。而同條第2項定暫時狀態之處分，則係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張法律地位之措施。易言之，聲請人於准許定暫時狀態之假處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務。惟聲請定暫時狀態之假處分，須以有本案請求為前提，且定暫時狀態之假處分，本即在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果。若依聲請人所主張之事實，法令上並未賦予其請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權，或主管機關就其職權決定之裁量權尚無裁量縮減至零之情形，法院於本案訴訟本即無權命主管機關作成許可處分，則其本不能透過本案訴訟取得之法律地位，更無由於爭執之公法上法律關係尚未經本案確定終局裁判前，請求法院作成暫時擴張其法律地位之措施。至所謂「重大之損害」，應依利益衡量原則，就因該假處分所獲得之利益或防免之損害，是否逾相對人因該假處分所受之不利益或損害，以及該假處分對公共利益之維護，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合判斷之；而所稱「急迫之危險」係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言，在一般社會通念上，並非不能以金錢賠償或回復，即難謂有急迫危險或重大損害情事，而有必要聲請為定暫時狀態之處分。又關於假處分或定暫時狀態假處分之請求及其原因，應予釋明，行政訴訟法第301條、第302條準用同法第297條再準用民事訴訟法第525條第1項及第526條第1項規定甚明，如未能釋明，其聲請即難准許。
（二）查抗告人於97年間因犯結夥3人以上攜帶兇器強盜罪，遭臺灣高雄地方法院以97年度重訴字第91號刑事判決判處有期徒刑20年，並於99年1月13日結案送監執行，現於法務部矯正署嘉義監獄（下稱嘉義監獄）執行。嗣因服刑已逾有期徒刑2分之1聲請假釋，經嘉義監獄107年第10次假釋審查委員會以抗告人犯多起強盜罪，犯行係持兇器或無殺傷力之手槍等對被害人結夥強盜，所生損害非微，影響社會治安甚鉅，有繼續教化之必要為由，決議未通過假釋，並經相對人以107年10月15日法授矯教字第10701854570號函（下稱107年10月15日函）核復准予照辦。抗告人不服，提起行政訴訟，聲明：「1、先位聲明：⑴請求法院作成命令嘉義監獄暫時停止刑罰執行，並作成准予釋放之裁定。2、備位聲明：⑴請求法院作成暫時准予假釋假處分並准予暫時釋放之裁定。⑵請求法院作成暫時停止執行臺灣高雄地方法院檢察署檢察官執行指揮書99年執峽字第756號指揮執行並准予暫時釋放之裁定。⑶請求法院作成廢棄原裁定之假處分並裁定釋放。⑷請求法院撤銷被告107年10月15日之不予假釋決定。⑸請求法院裁定被告應作成准予假釋之決定。⑹確認前開否准假釋之行政處分無效及違法。」經原審法院110年度監簡字第5號判決駁回其訴後提起上訴，目前繫屬於本院審理中等情，有上揭判決及本院索引卡在卷足稽。抗告人復具狀請求法院廢棄相對人107年10月15日函或為緊急臨時處置停止其刑罰之執行，此等保全內容顯係請求「改變（不予假釋之）現狀」，而非在「維持現狀」，因此非屬行政訴訟法第298條第1項所規定之保全假處分，而應屬同條第2項定暫時狀態處分之範疇。是原裁定以抗告人無從透過行政訴訟法第298條第1項假處分之方式獲得滿足，駁回所請，於法核無違誤。
（三）關於行政訴訟法第298條第2項所定要件方面：
1、按「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾25年，有期徒刑逾2分之1、累犯逾3分之2，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」「（第1項）受刑人對於廢止假釋、不予許可假釋或撤銷假釋之處分不服，經依本法提起復審而不服其決定，或提起復審逾2個月不為決定或延長復審決定期間逾2個月不為決定者，應向監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭提起撤銷訴訟。（第2項）前項處分因已執行而無回復原狀可能或已消滅，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分違法之訴訟。其認為前項處分無效，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分無效之訴訟。」「本法中華民國108年12月17日修正之條文施行前，因不予許可假釋而依司法院釋字第691號解釋已繫屬於高等行政法院之行政訴訟事件，於修正施行後，依下列規定辦理：一、尚未終結者：由高等行政法院裁定移送管轄之地方法院行政訴訟庭，依本法規定審理；其上訴、抗告，亦同。」分別為中華民國刑法第77條第1項、監獄行刑法第134條第1項、第2項、第153條第4項第1款所明定。復觀諸監獄行刑法第134條之修正理由明揭：「依司法院釋字第691號解釋意旨，行政機關不予假釋之決定具有行政行為之性質，爰於本條明定受刑人對於廢止假釋、不予許可假釋或撤銷假釋之處分不服等爭議循行政訴訟途徑予以救濟。又受刑人就是否假釋並無請求權，而屬行政機關之職權決定，爰以撤銷訴訟類型救濟之，並於第2項規範得提起確認處分違法或無效訴訟之情形。另為避免案件過度集中特定法院，爰規定以監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭為管轄法院，並依行政訴訟法簡易訴訟程序審理，俾符及時救濟之意旨。」足見立法者認定許可假釋與否之決定乃行政機關之職權決定，尚未賦予受刑人請求主管機關就假釋與否作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權，故現行受刑人對不予許可假釋之處分不服，原則上係以撤銷訴訟救濟。復參酌109年1月15日修正前之監獄行刑法第81條第1項規定，可知處分作成時之假釋制度，係以受刑人累進處遇進至二級以上，悛悔向上，而與假釋要件相符者，經假釋審查委員會審查決議通過後，由監獄報請法務部予以假釋，然是否予以假釋，係以法務部對受刑人於監獄內所為表現，是否符合刑法、監獄行刑法及行刑累進處遇條例等相關規定而為決定，且依刑法第77條第1項規定之文義，受刑人係「得」假釋出獄，而非「應」許假釋出獄，足見假釋核屬主管機關裁量權行使之範疇。
2、抗告人固主張其服刑逾2分之1，有悛悔實據且為第1級受刑人，本應於107年獲假釋出獄，卻迄今仍遭關押，已屬非法拘禁，發生重大損害而屬急迫危險、嚴重侵害人權、殘害人民之暴行，符合准予聲請必要處分之要件云云。然假釋與否為相對人之職權決定，且抗告人尚無請求相對人准予假釋之公法上請求權，僅能針對不予假釋之決定提起撤銷訴訟救濟，已如前述。則法院於本案訴訟僅得依處分作成時之相關規定審查相對人不予假釋之決定，尚無權命相對人作成准予假釋之決定，依上揭說明，其本不能透過本案訴訟取得之法律地位，自無由請求法院作成暫時擴張其法律地位之措施。且假釋准否既屬相對人裁量權行使之範圍，除主管機關具有裁量縮減至零之情形外，法院於本案訴訟尚無權認定主管機關不予假釋之決定違法，何能在假處分程序，未能釋明主管機關裁量縮減至零時，為暫時准予假釋之定暫時狀態假處分？是抗告人就相對人裁量之假釋決定，依如何之事證，裁量縮減至零，而僅有准予假釋之決定為正確，未予釋明，復就防止發生重大之損害或避免急迫之危險，而有就該爭執之公法上法律關係定暫時狀態處分之必要性等情，更未提出可供即時調查之證據以為釋明，即難認有依其聲請而定暫時狀態處分之必要性。從而，原裁定駁回抗告人之請求，於法尚無不合。抗告意旨指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
五、結論：抗告無理由。中 華 民 國 111 年 1 月 24 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 林 韋 岑法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 111 年 1 月 24 日
書記官 林 幸 怡