高雄高等行政法院判決111年度訴更一字第3號
民國112年5月2日辯論終結原 告 莊啟新訴訟代理人 杜婉寧 律師被 告 嘉義縣政府代 表 人 翁章梁訴訟代理人 劉烱意 律師上列當事人間農業發展條例事件，原告不服行政院農業委員會107年9月11日農訴字第1070713612號（下稱農委會107年9月11日訴願決定）及107年12月11日農訴字第1070726035號訴願決定（下稱農委會107年12月11日訴願決定），合併提起行政訴訟經本院107年度訴字第447號判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院以109年度上字第297號判決廢棄原判決，發回本院更為審理，本院判決如下︰
主 文
一、訴願決定（農委會107年9月11日訴願決定、107年12月11日訴願決定）及原處分（被告107年4月18日府農務字第1070060506號函、107年8月16日府農務字第1070158056號函）均撤銷。
二、被告對於原告106年5月25日申請書就○○縣○○鄉○○○段平溪小段669地號、670地號土地變更農業用地作農業設施容許使用經營計畫之申請，應依本判決之法律見解另為適法之處分。
三、原告其餘之訴駁回。
四、第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面
一、被告代表人原為張花冠，於訴訟審理中變更為翁章梁，新任代表人已具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。查原告起訴時訴之聲明原為：「農委會107年9月11日農訴字第1070713612號訴願決定書及被告107年4月18日府農務字第1070060506號函均撤銷。」（見前審卷第13頁至第14頁）嗣於民國108年1月25日具狀追加聲明為：「農委會107年9月11日農訴字第1070713612號訴願決定書及被告107年4月18日府農務字第1070060506號函；農委會107年12月11日農訴字第1070726035號訴願決定書及被告107年8月16日府農務字第1070158056號函均撤銷。」（見前審卷第169頁至第170頁）復於108年11月14日準備程序時追加聲明為：「1、農委會107年9月11日農訴字第1070713612號訴願決定書及被告107年4月18日府農務字第1070060506號函；農委會107年12月11日農訴字第1070726035號訴願決定書及被告107年8月16日府農務字第1070158056號函均撤銷。2、被告應依原告106年5月25日之申請書作成准予將○○縣○○鄉○○○段平溪小段669、670地號土地變更農業用地作農業設施容許使用經營計畫之行政處分。
」（見前審卷第239頁至第240頁）經核原告前揭訴之聲明追加，其請求之基礎不變，尚無礙於被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，亦應准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：
（一）訴外人黃振剛於102年8月間向被告申請在○○縣○○鄉○○○段平溪小段669地號及670地號土地（使用分區及使用地類別為特定農業區農牧用地；以下合稱系爭土地）設置農作產銷設施「菇類栽培場」之容許使用，經被告分別以103年1月21日府農務字第1030010692號及第1030010776號函（以下合稱被告103年1月21日函）核發農業用地作農業設施容許使用同意書（以下合稱系爭容許使用同意書）。嗣原告於103年3月13日取得系爭土地所有權，於106年5月25日擬具申請變更容許作農作產銷設施使用經營計畫書，向被告申請變更原核定之經營計畫內容，由原種植「香菇」改為「牛樟芝」。惟被告認定原告並非以牛樟木栽植牛樟芝且販售予其他農場或食品加工業者供為食品原料，依衛生福利部104年7月10日部授食字第1041302003號公告（下稱衛福部104年7月10日公告）訂定之「牛樟芝食品管理及標示相關規定」，應檢具原料之詳細加工或製造過程、規格及90天餵食毒性試驗報告等相關證明文件送衛福部備查。經被告多次函請原告補正經衛福部備查之證明文件，原告仍未提出，被告乃依申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法（下稱審查辦法）第6條第1項第1款規定，以107年4月18日府農務字第1070060506號函（下稱被告107年4月18日函）駁回原告之申請。原告不服被告107年4月18日函，提起訴願，遭農委會107年9月11日訴願決定駁回。
（二）農委會審理前揭訴願案期間，原告於107年5月10日發函向被告補提○○縣衛生局107年4月17日嘉衛藥食字第1070009704號函（下稱107年4月17日函）及契約書。被告乃先後以107年5月14日府農務字第1070092270號函（下稱107年5月14日函）、107年5月17日府農務字第1070096204號函（下稱107年5月17日函）通知原告補正交易契約及送衛福部同意備查之相關文件；復以107年6月14日府農務字第1070111133號函（下稱107年6月14日函）通知原告於文到14日內補正檢附牛樟芝90天餵食毒性試驗報告等送衛福部備查之相關文件，屆期未補正，將依審查辦法第6條第1項第1款及第2款規定，不予同意其申請。嗣被告於107年8月16日以原告未能依107年6月14日函檢具其生產牛樟芝之衛福部同意備查相關文件，其利用進口之非牛樟段木進行培養所產牛樟芝有安全上之疑慮，農業設施（菇類栽培場）生產牛樟芝無合理性及必要性等理由，依審查辦法第6條第1項第1款及第2款規定，以107年8月16日府農務字第1070158056號函（下稱被告107年8月16日函）不予同意原告之申請。原告不服被告107年8月16日函，提起訴願，遭農委會107年12月11日訴願決定駁回。原告對上開農委會107年9月11日訴願決定及同年12月11日訴願決定均表不服，合併提起行政訴訟，經本院107年度訴字第447號判決（下稱前審判決）駁回其訴；原告提起上訴，經最高行政法院109年度上字第297號判決（下稱發回判決）廢棄前審判決，發回本院更為審理。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、衛福部104年7月10日公告「牛樟芝食品管理及標示相關規定」並非審查辦法第4條第6款所定「其他主管機關規定之文件」：
⑴衛福部前揭公告包括牛樟芝食品「管理」及「標示」。有
關管理部分，要求業者於「上市前」將原料之詳細加工或製造過程、規格及90天餵食毒性試驗報告送部備查；有關標示部分，則要求業者於產品外包裝為適當之標示及說明原料使用部位等。足見此公告係為有效及合理管理牛樟芝食品，確保消費者選購產品之權益，並維護消費者之食用安全。惟本件申請農業用地作農業設施容許使用，依原告檢附之經營計畫書及相關附件所載，其申請使用係以進口樟木作為固態段木栽培之樹種來源，用以培養牛樟芝子實體，並將鮮採之牛樟芝直接販售給富州菇類栽培場或中醫診所進行加工處理。則基於農業發展條例（下稱農發條例）放寬農地利用之意旨，所應考量之因素應著重在系爭土地之自然環境是否適於原告計畫利用之方式、會否破壞農地或造成農地汙染、違反農業政策及其他審查辦法規定之事項。至原告在系爭土地之農業生產設施所生產採收之牛樟芝或用以製成食品之食用安全，依前開衛福部公告係由食品業者於「上市前」辦理上開文件備查及外包裝標示之事項。衛福部前揭公告自非審查辦法第4條第6款所定「其他主管機關規定之文件」。被告以原告未補正衛福部前揭公告之備查文件為由，否准原告所請，無疑是在原告申請農地設施之許可階段，將無關農地利用之產品銷售階段應遵守之食安管制措施命原告遵守，違反不當聯結禁止原則。
⑵衛福部是針對以香樟木栽植牛樟芝，食用後有頭暈及上顎
牙床、後頸部麻痺現象，乃認香樟木不得供為食品用牛樟芝培養段木或培養基成分。然原告所使用之木材已經農委會林業試驗所（下稱林試所）鑑定為非香樟木，此有林試所107年2月21日農林試利字第1072251436號函之鑑定報告可參，其備註欄位：非Cinnamomum camphora，即為非香樟木。被告泛言原告所種植之牛樟芝對人體有安全上之疑慮，卻無任何舉證。又原告栽植牛樟芝之方法為民間慣行的栽培方式（箱栽法），被告亦曾於108年3月22日會同經濟部能源局、農糧署、農委會農業試驗所（下稱農試所）、臺南區農業改良場及林試所至原告栽培現場勘查，確認原告栽植方式確為民間慣行栽培之技術，此有被告108年7月2日府農務字第1080126769號函、農委會108年6月12日農企字第1080012762號函及108年3月22日輔導現場訪視意見表可證。目前原告栽培現場放置數百計箱栽法所栽植之黑色廂體，此有現場照片可證，絕非被告所稱僅放置數個黑色塑膠箱在地上。民間以「箱栽法」使用段木栽培牛樟芝是普遍慣行性農法，絕非被告所言之少見及特殊農法。被告竟以申請種植大麻（毒品危害防制條例明定之第二級毒品）或類似有害人體健康之作物，須審查種植作物之安全性，類比原告以慣行農法種植牛樟芝而認須審查牛樟芝之安全性，顯係不當蓄意刁難。實則，衛福部已訂有牛樟芝食用安全相關規範，且經濟部標準檢驗局也訂出牛樟芝子實體的相關標準規範「CNS16152牛樟芝（菇）子實體國家標準公告」。牛樟芝之食品安全及銷售階段應遵守之管制措施皆已俱全。被告不應於審查本件農地利用階段時，即命被告備齊與農地利用無關之產品銷售階段應遵守之管制措施等文件，並以原告未提出該等文件為由否准原告之申請。被告否准原告申請所持理由與農發條例及審查辦法所欲實現之立法目的，並不具正當合理之關聯性。
2、原告無依衛福部104年7月10日公告辦理文件備查及外包裝標示事項之義務：
⑴原告在系爭土地之農業生產設施所生產採收之牛樟芝或用
以製成食品之食用安全，依前開衛福部公告之「牛樟芝食品管理及標示相關規定」，係由食品業者於「上市前」辦理上開文件備查及外包裝標示之事項。依○○縣衛生局107年4月17日函內容可認，適用「牛樟芝食品管理及標示相關規定」係以「生產之牛樟芝直接供人食用」為前提要件；前提要件欠缺即不屬前開規定之適用。原告所種植之牛樟芝並非直接販售予消費者食用，故原告非屬「牛樟芝食品管理及標示相關規定」之規範對象。原告已與大安堂中醫診所及富州菇類栽培場簽訂交易契約將牛樟芝販售予大安堂中醫診所及富州菇類栽培場，契約內容載明：買方（下游端業者）產製之食品如係購自原告之牛樟芝，並在臺○○市給消費者食用，依照衛福部104年7月10日公告規定，提供相關證明文件予衛福部備查，前開契約內容符合○○縣衛生局107年4月17日函，顯見提出資料義務依約係由大安堂中醫診所及富州菇類栽培場負擔；原告乃栽培人，並非直接提供消費者直接食用者，即非提供證明文件之義務人，依食安主管機關衛福部、○○縣衛生局之規定，原告無須負擔此義務。
⑵退萬步言，原告縱屬提供證明文件之義務人，則檢附相關
文件乃屬可補正事項。且被告為政府機關，與人民間有信賴保護原則適用，原告信賴兩造間前已達共識，乃花費鉅資申請「90天餵食毒性試驗報告」並提供予被告，則本件申請即使有瑕疵，亦已補正，被告於受理後即應作成允准之行政處分。惟被告收受後竟回覆原告藉故尚須徵詢農委會意見，又提出本案業經處分，要求原告重新向被告申請等，遲不願依兩造當初於庭上之共識，被告顯無誠信，又將申請時間拖延，加重原告財產上損失。
（二）聲明︰
1、農委會107年9月11日訴願決定及被告107年4月18日函、農委會107年12月11日訴願決定及被告107年8月16日函均撤銷。
2、被告應依原告106年5月25日之申請書，作成准予將系爭土地變更農業用地作農業設施容許使用經營計畫之行政處分。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、原告所有系爭土地上原種植香菇菇類農場之容許使用，經被告同意在案，足認被告並無未依法審查情事。但原告未依原核定之經營計畫種植香菇等菇類而改種植牛樟芝，且未申請擅自在設施屋頂，設置太陽能板顯有不當，故被告函告原告農地上申設與農業經營相結合之綠能設施應維持原核定之農業經營計畫內容使用，倘有變更原計畫需求，仍應提出經營計畫變更之申請。故原告提出申請欲將原容許使用案（香菇菇類栽培場）變更為栽植牛樟芝。因被告第1次受理牛樟芝農場之容許使用案，牛樟芝栽培少見及特殊，被告續函請農糧署、農試所、林試所、農委會協助技術指導及提供審查意見。農委會於106年12月21日以農糧字第1061061358號函覆民間業者慣用栽培場域與方式，並告知衛福部規範之牛樟芝培養段木樹種不准使用香樟木（Cinnamomum camphora），香樟是樟樹的化學品系，種名為樟樹。原告進口樟樹作為段木培養，不符衛福部公告法規。衛福部同意用非牛樟段木培養生產牛樟芝，但必須註明段木樹種，並檢附「牛樟芝食品管理及標示相關規定問答集」供被告參酌。依原告變更申請書所述係利用進口樟木，而非使用臺灣原生種之牛樟木，依衛福部公告「牛樟芝食品管理及標示相關規定問答集」A9，依農委會林務局99年度以造林樹種培育牛樟芝菌絲體及子實體誘導生成研究結果顯示，以香樟木培養之牛樟芝培養物，食用後有頭暈及上顎牙床、後頸部麻痺現象，故香樟木不得供為食品用牛樟芝培養段木或培養基成分，以其他樹種進行培養之牛樟芝培養物，應檢具原料之詳細加工或製造過程、規格及90天餵食毒性試驗報告等相關證明文件向衛福部備查，包括牛樟芝培養方式，使用段木樹種、培養基組成等相關資料，經審核通過後，始准予備查。使用經備查之牛樟芝原料製成產品，則須依規定標示警語、使用部位及培養方式，如係以段木培養之牛樟芝子實體，應標示其使用樹種。因原告係利用進口樟木，而非使用臺灣原生種之牛樟木，日後以樟木產出之牛樟芝是否會有香樟木產出牛樟芝對人體有上述不良影響，被告完全不知，為保護國人消費安全，維護公共利益，從源頭管理，因而要求原告應提出90天餵食毒性試驗報告等相關證明文件向衛福部備查後，才能准予申請，被告之作為並無不當聯結；若有人提出申請種植大麻或類似有害人體健康之作物，難道被告僅能審查會否破壞農地或造成農地汙染、違反農業政策等節，而不得審查其產生作物之安全性嗎？不論原告所生產之牛樟芝是否為食品，是否直接供人食用，皆有上述疑慮，被告基於公共利益而要求原告提出90天餵食毒性試驗報告等經衛生福利部備查之文件，才能審查是否同意申請，並無不當，○○縣衛生局107年4月17日函應無參考之必要。被告係依衛福部公告牛樟芝食品管理及標示相關規定問答集A9為依據而認「利用進口之非牛樟段木進行培養所產牛樟芝有安全上之疑慮」，絕非發回判決理由所稱未提出證據證明所稱之「安全上之疑慮」。
2、本案設施容許相關設施於103年初完成迄今已超過8年，現僅放置數個黑色塑膠箱於地上，實難認有農業經營之事實，此有111年1月拍攝該場地現況相片7張可證。行政法院如認原告之訴為有理由，亦非單純撤銷原處分而直接判決被告應准許其申請，應是撤銷原處分，再由被告依現況審查，是否同意原告之申請。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
（一）原告向被告申請變更原核定之經營計畫，由原種植「香菇」改為「牛樟芝」，是否須先依衛福部104年7月10日公告之「牛樟芝食品管理及標示相關規定」檢具原料之詳細加工或製造過程、規格及90天餵食毒性試驗報告等相關證明文件送衛福部備查後，方得為之？
（二）被告作成107年4月18日函及107年8月16日函否准原告前揭申請變更原核定之經營計畫，是否適法？
（三）原告請求判命被告應依其106年5月25日申請書就系爭土地作成准予變更農業用地作農業設施容許使用經營計畫之行政處分，有無理由？
五、本院之判斷︰
（一）爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有訴外人黃振剛申請農業用地作農業設施容許使用申請書（見原處分卷第7頁、第35頁）、被告103年1月21日函（見原處分卷第3頁至第5頁、第31頁至第33頁）、系爭容許使用同意書（見原處分卷第6頁、第34頁）、系爭土地登記謄本（見原處分卷第70頁、第79頁）、原告106年5月25日申請書（見原處分卷第121頁至第122頁、第152頁）、被告107年4月18日函（見原處分卷第225頁至第227頁）、107年5月14日函（見原處分卷第241頁至第242頁）、107年5月17日函（見訴願卷1第58頁至第60頁）、被告107年6月14日函（見原處分卷第259頁至第261頁）、被告107年8月16日函（見原處分卷第263頁至第264頁）、農委會107年9月11日訴願決定（見前審卷第33頁至第47頁）、107年12月11日訴願決定（見前審卷第175頁至第191頁）、前審判決（見本院卷1第31頁至第50頁）及發回判決（見本院卷1第15頁至第29頁）附卷可稽，堪予認定。
（二）應適用之法令：
1、農發條例⑴第1條：「為確保農業永續發展，因應農業國際化及自由化
，促進農地合理利用，調整農業產業結構，穩定農業產銷，增進農民所得及福利，提高農民生活水準，特制定本條例；本條例未規定者，適用其他法律之規定。」⑵第8條之1第2項前段、第3項：「（第2項）農業用地上興建
有固定基礎之農業設施，應先申請農業設施之容許使用，並依法申請建築執照。……（第3項）前項農業設施容許使用與興建之種類、興建面積與高度、申請程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會商有關機關定之。」
2、審查辦法⑴第1條：「本辦法依農業發展條例（以下簡稱本條例）第8
條之1第3項規定訂定之。」⑵第3條第1款：「本辦法所稱農業設施之種類如下：一、農
作產銷設施。」⑶第4條第6款：「申請農業用地作農業設施容許使用，應填
具申請書及檢附下列文件各3份，向土地所在地之○○市或縣（市）主管機關提出：……六、其他主管機關規定之文件。」⑷第5條：「申請農業用地作農業設施容許使用，經審查合於
規定者，○○市或縣（市）主管機關應核發農業用地作農業設施容許使用同意書。」⑸第6條第1項第1款、第2款：「申請農業用地作農業設施容
許使用，有下列情形之一者，不予同意：一、申請有應補正事項，經通知申請人限期補正，屆期仍不補正。二、經營計畫內容顯不合理，或設施與農業經營之必要性顯不相當。」
3、食品安全衛生管理法⑴第3條第1款、第7款：「本法用詞，定義如下：一、食品：
指供人飲食或咀嚼之產品及其原料。……七、食品業者：指從事食品或食品添加物之製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出或從事食品器具、食品容器或包裝、食品用洗潔劑之製造、加工、輸入、輸出或販賣之業者。」⑵第5條：「（第1項）各級主管機關依科學實證，建立食品
衛生安全監測體系，於監測發現有危害食品衛生安全之虞之事件發生時，應主動查驗，並發布預警或採行必要管制措施。（第2項）前項主動查驗、發布預警或採行必要管制措施，包含主管機關應抽樣檢驗、追查原料來源、產品流向、公布檢驗結果及揭露資訊，並令食品業者自主檢驗。」⑶第22條第1項：「食品及食品原料之容器或外包裝，應以中文及通用符號，明顯標示下列事項：……十、其他經中央主管機關公告之事項。」
4、衛福部104年7月10日公告訂定之「牛樟芝食品管理及標示相關規定」：「依據：食品安全衛生管理法第5條及第22條第1項第10款。公告事項：一、食品使用牛樟芝為原料時，食品業者應具備該原料之詳細加工或製造過程、規格及90天餵食毒性試驗報告等相關證明文件，上市前送衛生福利部備查。……三、實施日期：前述第1點及第2點之規定分別自公告次日1年及1年6個月後施行。」
（三）原告向被告申請變更原核定之經營計畫，由原種植「香菇」改為「牛樟芝」，無須先依衛福部公告之「牛樟芝食品管理及標示相關規定」檢具原料之詳細加工或製造過程、規格及90天餵食毒性試驗報告等相關證明文件送衛福部備查後，始得為之：
1、按行政訴訟法第260條第3項規定：「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」本件為經最高行政法院109年度上字第297號判決發回更審之案件，本院為受發回之高等行政法院，依前揭規定，自應以最高行政法院發回判決所為下列廢棄理由之法律上判斷作為本件判決基礎：
⑴「按本件課予義務之訴源起於上訴人在已取得農作產銷設
施『菇類栽培場』之容許使用之系爭土地所有權後，於106年5月25日向被上訴人申請變更原核定之經營計畫內容，由原種植『香菇』改為『牛樟芝』。此為上訴人在自有農地上從事產銷事業之規劃，事前必須經被上訴人核可，則係對人民利用自有農地之限制，此已涉及營業自由之干預。……於本件涉及工作內容、地點等執行職業自由之限制，採取寬鬆之審查基準，即限制之目的必須在追求公共利益，目的、手段間必須具備合理關聯。被上訴人受理本件申請進行審查時，應注意及此，始得無損於上訴人之財產權、工作權之保障。」⑵「再按農業發展條例之立法目的之一，為促進農地合理利
用，增進農民所得及福利，此稽之該法第1條規定自明。在該條例第2章『農地利用與管理』之第8條之1，即放寬在農業用地上興建農業設施之限制，允許具備一定要件之農業施設免申請建築執照，並於同條第3項授權訂定申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法（下稱審查辦法），以為準據。故該辦法所為規範，應以立法目的及公共利益為導向，重在不違反農業政策（如審查辦法第7條總面積之限制）、不違反農地管制事項（如審查辦法第6條第3款土地分區使用或用地編定類別容許之限制）、不危及農地安全（如審查辦法第8條設施高度之限制）、不影響四鄰關係（如審查辦法第6條第5款不得妨礙道路通行）等，並促進並提高農地之有效利用。主管機關就人民申請農業設施許可之事件，所予考量之因素，自應與農業發展條例及審查辦法所欲實現之立法目的，具有正當合理之關聯。」⑶「前揭衛福部訂頒上開公告，包括牛樟芝食品『管理』及『標
示』。有關管理部分，乃要求業者於『上市前』將原料之詳細加工或製造過程、規格及90天餵食毒性試驗報告送部備查；有關標示部分，則要求業者於產品外包裝為適當之標示及說明原料使用部位等。足見此一公告係為有效及合理管理牛樟芝食品，確保消費者選購產品之權益，並維護消費者之食用安全而為。本件申請農業用地作農業設施容許使用，依上訴人檢附之經營計畫書及相關附件所載……，其申請使用係以進口樟木作為固態段木栽培之樹種來源，用以培養牛樟芝子實體，並將鮮採之牛樟芝直接販售給其他農場或中醫診所進行加工處理。則基於農業發展條例放寬農地利用之意旨，被上訴人作成准否處分，所應考量之因素應著重在系爭土地之自然環境是否適於上訴人計畫利用之方式、會否破壞農地或造成農地汙染、違反農業政策等節，及其他審查辦法規定之事項如前所述。至上訴人在系爭土地之農業生產設施，所生產採收之牛樟芝或用以製成之食品之食用安全，依前開衛福部公告，係由食品業者於『上市前』辦理上開文件備查及外包裝標示之事項。乃被上訴人於審酌應否許可本件申請，為食品安全之源頭把關，或有其公益之追求目的，惟將無關農地利用之產品銷售階段應遵守之管制措施，納入考量，似有違反不當聯結禁止原則。進而以上訴人未將依公告要求之資料送交衛福部備查，並提供備查結果為申請文件之一而否准其申請，此一限制與農業發展條例及審查辦法所欲實現之立法目的，是否具有正當合理之關聯，誠屬可疑。就此備查結果，應否在申請農地設施之許可程序即應具備一節，依該款之文義為『其他主管機關規定之文件』，即屬食品安全之主管機關衛福部之權責，應由衛福部決定。被上訴人否准處分所持理由，未見目的手段間之合理關聯，亦未見有衛福部之合憲決定，應有再予深究之必要。」⑷「關於上訴人有無義務依前揭衛福部公告管理部分，於『上
市前』將原料之詳細加工或製造過程、規格及90天餵食毒性試驗報告送部備查一節，依上訴人所提○○縣衛生局107年4月17日函復其詢問內容，說明略以：『……三、有關莊君係以進口樟木作為固態段木栽培之樹種來源，用以培養牛樟芝子實體，並將鮮採之牛樟芝直接販售給其他農場或食品加工業者進行加工處理之用途，其販售行為係為食品業者。四、倘所生產之牛樟芝並非直接供人食用，則不屬於牛樟芝食品管理及標示相關規定之範圍……』（見原處分卷第223頁），由此函復內容，似指上訴人為食品業者，惟如其採取之牛樟芝非直接供人食用，則此牛樟芝並不在管制範圍。乃被上訴人選擇說明三之文義以為據，置說明四之內容於不問，未經行政互助請求職權單位之○○縣衛生局進行認定，亦未依職權通知上訴人銷售之買方說明其製程，或以其他方法調查本件踐履報請備查之時間應為何時，及義務者應為何人，實有未依職權調查事實之疏漏。」⑸「審查辦法第6條第2款『經營計畫內容顯不合理，或設施與
農業經營之必要性顯不相當』，其要件有高度之裁量空間。原處分所持理由之一『利用進口之非牛樟段木進行培養所產牛樟芝有安全上之疑慮』，惟未見被上訴人提出證據證明所稱之『安全上之疑慮』；又上訴人提出本件申請案，正是基於其計畫將原來用為菇類栽培場之農業設施，變更為生產牛樟芝之目的而提出，事涉其個人事業之規畫與經營，有關設置目的、生產計畫、變施面積、建造方式，及裁培管理、經營效益分析，均逐一說明於其提出之經營計畫書中，乃被上訴人指其『利用進口之非牛樟段木進行培養所產牛樟芝有安全上之疑慮』，已乏事證支撐，復認定『農業設施（菇類栽培場）生產牛樟芝無合理性及必要性』，空無一語說明其認定之所由。此一第2次原處分實有裁量濫用之疑義。」⑹「本件原審援引被上訴人所持理由，以完成前揭衛福部公
告所要求之備查所得文件，為審查辦法第4條第6款所規定之『其他主管機關規定之文件』，而未探查在農地利用之階段要求完成銷售階段之食安控制，是否為職權機關衛福部之要求，亦未審視此一要求是否過於侵害人民之營業自由；又對於第2次原處分之審查，判決理由似未論及其合法性如何。上訴人於原審行準備程序時，即已主張本件原處分有不當聯結禁止之違反（見原審卷第156頁），原審對於上訴人之主張如何不可採，未予說明，並遺漏前述各項司法審查上所應予究明之事項，原判決顯有理由未備之違誤。上訴人又持其與下游買方間之契約，主張其無銷售端應辦理備查之義務，原審亦未究明○○縣衛生局107年4月17日函復真意，遽以上訴人主張為不可採，亦有應予調查之證據未予調查之違誤。上訴人請求予以廢棄，即屬有據。又本件既有前述應調查或審究之事項，本院無法自為判斷，爰予發回原審重為審理判斷。」（見本院卷1第22頁至第27頁）
2、依前揭農發條例第8條之1第2項及第3項規定，在農業用地上興建有固定基礎之農業設施，應先申請農業設施之容許使用；有關農業設施容許使用與興建之種類及應遵行事項，則授權中央主管機關訂定。而中央主管機關農委會依農發條例第8條之1第3項授權訂定審查辦法作為有關農業設施容許使用與興建之種類及應遵行事項之規範準據。依前揭審查辦法第4條及第5條規定，申請農業用地作農業設施容許使用，應提出法定書件，經土地所在地○○市或縣（市）主管機關實質審查符合規定者，始核發容許使用同意書。同辦法第6條第1項第1款、第2款則分別規定，申請農業用地作農業設施容許使用，其申請有應補正事項，經通知申請人限期補正，屆期仍不補正，或其經營計畫內容顯不合理，或設施與農業經營之必要性顯不相當者，主管機關不予同意。對照農發條例第1條所揭示該條例之立法目的包含促進農地合理利用，增進農民所得及福利，足見農發條例就農地利用與管理係以農地農用為原則，然為兼顧農地之彈性，例外得依審查辦法申請容許農用使用同意書，以事先取得主管機關之許可。前揭審查辦法係農委會依農發條例第8條之1第3項授權而訂定之法規命令，其就農業設施容許使用與興建之申請程序及其他應遵行事項之規定核與農發條例之立法意旨無違，自得為行政機關予以援用作為審查、許可或否准之依據。惟依前揭最高行政法院發回判決所為廢棄理由之法律上判斷已闡述：農業主管機關審查、許可或否准時仍應斟酌農發條例第1條所揭示促進農地合理利用，增進農民所得及福利之立法目的。申請人在自有農地上從事產銷事業之規劃，事前須經主管機關之核可，係對人民利用自有農地之限制，涉及營業自由之干預。該條例第2章「農地利用與管理」第8條之1即放寬在農業用地上興建農業設施之限制，允許具備一定要件之農業施設免申請建築執照，並於同條第3項授權訂定審查辦法以為準據。故該審查辦法所為規範應以立法目的及公共利益為導向，重在不違反農業政策（如審查辦法第7條總面積之限制）、不違反農地管制事項（如審查辦法第6條第3款土地分區使用或用地編定類別容許之限制）、不危及農地安全（如審查辦法第8條設施高度之限制）、不影響四鄰關係（如審查辦法第6條第5款不得妨礙道路通行）等，並促進及提高農地之有效利用。準此，農業主管機關就人民申請農業設施許可事件所考量之因素，即應與前揭農發條例及審查辦法所欲實現之立法目的具有正當合理之關聯。倘農業主管機關裁量權行使雖未逾越法定之裁量範圍，然其作成裁量與法規授權目的不合，或出於與授權意旨無關之其他因素考量，或過度限制人民利用自有農地、過度干預營業自由，則違反不當聯結禁止原則、比例原則或平等原則，仍屬違法。
3、查原告於106年5月25日擬具申請變更容許作農作產銷設施使用經營計畫書，向被告申請變更系爭土地原核定之經營計畫內容，由原種植「香菇」改為「牛樟芝」，經被告認原告並非以牛樟木栽植牛樟芝且販售予其他農場或食品加工業者供為食品原料，依衛福部104年7月10日公告訂定之「牛樟芝食品管理及標示相關規定」函請原告提供經衛福部備查之證明文件，嗣因被告認原告未遵期補正，乃依審查辦法第6條第1項第1款規定，以107年4月18日函駁回原告之申請等情，有原告106年5月25日申請書（見原處分卷第121頁至第122頁、第152頁）、被告107年3月5日府農務字第1070021102號函（見原處分卷第209頁至第211頁）、107年4月18日函（見原處分卷第225頁至第227頁）附卷可稽；原告不服被告107年4月18日函而提起訴願，在農委會審理該訴願案期間，原告復於107年5月10日提出交易契約書函請被告撤銷107年4月18日函及通過變更經營計畫書，被告就原告107年5月10日函請求事項先後以107年5月14日函及同年月17日函通知原告補正交易契約及送衛福部同意備查之相關文件；經原告於107年5月30日函覆被告，被告復以107年6月14日函知：原告雖提供與下游業者之交易契約書，然仍未檢附牛樟芝90天餵食毒性試驗報告等送衛福部備查之相關文件，請原告於文到14日內向被告補正前開資料，屆期未補正，將依審查辦法第6條第1項第1款及第2款規定，不予同意其申請等語；嗣被告於107年8月16日以原告未能依107年6月14日函檢具其生產牛樟芝之衛福部同意備查相關文件，其利用進口之非牛樟段木進行培養所產牛樟芝有安全上之疑慮，農業設施（菇類栽培場）生產牛樟芝無合理性及必要性等理由，依審查辦法第6條第1項第1款及第2款規定，不予同意原告之申請等情，有原告107年5月10日第1070510001號函（見原處分卷第245頁至第246頁）暨契約書2份（見原處分卷第251頁至第252頁）、原告107年5月30日函（見訴願卷1第66頁至第68頁）、被告107年5月14日函（見原處分卷第241頁至第242頁）、107年5月17日函（見訴願卷1第58頁至第60頁）、107年6月14日函（見原處分卷第259頁至第261頁）、107年8月16日函（見原處分卷第263頁至第264頁）在卷可憑，足見被告107年4月18日函及同年8月16日函均認為原告就系爭土地申請變更原核定之經營計畫，由原種植「香菇」改為「牛樟芝」須先依衛福部104年7月10日公告訂定之牛樟芝食品管理及標示相關規定檢附原料之詳細加工或製造過程、規格及90天餵食毒性試驗報告等送衛福部備查之相關文件，而以原告未能提出該等審查辦法第4條第6款所定「其他主管機關規定之文件」為由先後兩度駁回其申請。惟依前述最高行政法院發回判決所為廢棄理由之法律上判斷，就此衛福部備查結果應否在申請農地設施之許可程序即應具備一節，依審查辦法第4條第6款之文義為「其他主管機關規定之文件」，即屬食品安全之主管機關衛福部之權責，應由衛福部決定；同理，土地所有權人申請變更原核定之經營計畫的許可程序，是否即應具備此衛福部備查結果，亦應屬食品安全之主管機關衛福部之權責，應由該部決定。本院乃就衛福部104年7月10日公告訂定之「牛樟芝食品管理及標示相關規定」之源由及依該規定應檢附原料之詳細加工或製造過程、規格及90天餵食毒性試驗報告等送該部備查之時點函詢衛福部。而衛福部就其於104年7月10日公告訂定「牛樟芝食品管理及標示相關規定」之訂定原由及其備查相關規定函覆略以：「（一）本部自102年牛樟芝被媒體報告有食用安全性疑慮後，即蒐集牛樟芝相關安全性評估研究資料，並委託外部專業機構作審查評估。經評估結果顯示，牛樟芝生產方式複雜，安全性試驗資料大多為28天以下，難以自前述相關資料中，取得牛樟芝長期食用之安全食用量。（二）為保障消費者飲食安全，本部於104年7月10日部授食字第1041302003號公告訂定『牛樟芝食品管理及標示相關規定』，食品業者如欲使用牛樟芝為食品原料，應具備該原料之詳細加工或製造過程、規格及90天餵食毒性試驗報告等相關證明文件，○○市前送本部備查，以確認原料或產品之安全食用量。」等語，此觀衛福部111年6月15日衛授食字第1119024703號函（見本院卷1第145頁至第146頁）及所檢附之104年7月10日公告訂定之「牛樟芝食品管理及標示相關規定」（見本院卷1第147頁）與問答集（見本院卷1第149頁至第155頁）即明。對照前揭食品安全衛生管理法第3條第1款、第7款關於食品及食品業者之定義規定，與衛福部104年7月10日公告所揭示其訂定依據為食品安全衛生管理法第5條及第22條第1項第10款等節以觀，足見衛福部基於食品安全主管機關之權責，僅係要求使用牛樟芝為食品原料之食品業者於「上市前」應具備該原料之詳細加工或製造過程、規格及90天餵食毒性試驗報告等相關證明文件送部備查，並未在農地利用之階段即要求完○○市○○○段之食安控制。從而，原告就系爭土地向被告申請變更原核定之經營計畫，由原種植「香菇」改為「牛樟芝」，自無須先依衛福部公告之「牛樟芝食品管理及標示相關規定」檢具原料之詳細加工或製造過程、規格及90天餵食毒性試驗報告等相關證明文件送衛福部備查後，始得為之。被告抗辯原告應提出90天餵食毒性試驗報告等相關證明文件向衛福部備查後，始能准予申請云云，即無可採。
（四）被告作成107年4月18日函及107年8月16日函否准原告申請變更原核定之經營計畫，並非適法：
1、按農發條例及依該條例第8條之1第3項授權訂定之審查辦法均重在不違反農業政策（如審查辦法第7條總面積之限制）、不違反農地管制事項（如審查辦法第6條第3款土地分區使用或用地編定類別容許之限制）、不危及農地安全（如審查辦法第8條設施高度之限制）、不影響四鄰關係（如審查辦法第6條第5款不得妨礙道路通行）等，並促進及提高農地之有效利用之立法目的，據以放寬在農業用地上興建農業設施之限制，並允許具備一定要件之農業施設免申請建築執照，均如前述。原告就系爭土地向被告申請變更原核定之經營計畫，由原種植「香菇」改為「牛樟芝」，既無須先依衛福部公告之「牛樟芝食品管理及標示相關規定」檢具原料之詳細加工或製造過程、規格及90天餵食毒性試驗報告等相關證明文件送衛福部備查後，始得為之。則被告依審查辦法第4條第6款之「其他主管機關規定之文件」要求原告檢附上開備查文件供其作為變更農業用地作農作產銷設施容許使用之審查，顯已增加法令所無之限制。被告作為農業主管機關以食品安全之考量，將無關農地利用之產品銷售階段應遵守之管制措施列入考慮，亦欠缺目的與手段之正當合理關聯，核屬違背禁止不當聯結原則。從而，原告據此以指摘被告107年4月18日函及同年8月16日函違法，即非無據。
2、按行政機關行使裁量權須符合法定裁量範圍，亦不得增加法令所無之限制，否則即有違依法行政原則及法律保留原則。被告107年8月16日函另以原告利用進口之非牛樟段木進行培養所產牛樟芝有安全上之疑慮，農業設施（菇類栽培場）生產牛樟芝無合理性及必要性等理由，依審查辦法第6條第2款「經營計畫內容顯不合理，或設施與農業經營之必要性顯不相當」之規定否准原告之申請，此觀被告107年8月16日函（見原處分卷第263頁至第264頁）即明。被告就此固抗辯：其係依衛福部公告牛樟芝食品管理及標示相關規定問答集A9而認「利用進口之非牛樟段木進行培養所產牛樟芝有安全上之疑慮」云云。然觀諸衛福部104年7月10日所公告「牛樟芝食品管理及標示相關規定」問答集A9之內容為：依據農委會林務局99年度以造林樹種培育牛樟芝菌絲體及子實體誘導生成研究結果顯示，以香樟木（Cinnamomum camphora）培養之牛樟芝培養物，食用後有頭暈及上顎牙床、後頸部麻痺現象，故香樟木不得供為食品用牛樟芝培養段木或培養基成分。以其他樹種進行培養之牛樟芝培養物，應具原料之詳細加工或製造過程、規格及90天餵食毒性試驗報告等相關證明文件向衛福部備查，包括牛樟芝之培養方式，使用段木樹種、培養基組成等相關資料，經審核通過後，始准予備查。使用經備查之「牛樟芝原料」製成產品，則需依規定標示警語、使用部位及培養方式，如係以段木培養之牛樟芝子實體，應標示其使用樹種等語（見本院卷1第152頁），僅表明不得以「香樟木」供為食品用牛樟芝培養段木或培養基成分。而原告用以進行培養牛樟芝之木材已經其申請林試所鑑定為非香樟木（Cinnamomum camphora）等情，此有林試所107年2月21日農林試利字第1072251436號函暨鑑定報告（見本院卷1第115頁至第119頁）、111年10月3日農林試利字第1112211207號函暨原告107年1月9日鑑定申請書（見本院卷1第247頁、第249頁）、牛樟參考資料（見本院卷1第253頁至第259頁）、國立自然科學博物館109年3月23日館生字第1090002181號函暨椴木培養牛樟芝子實體種類鑑定報告書（外放）在卷可憑，已難認屬衛福部公告牛樟芝食品管理及標示相關規定問答集A9所明載已知有安全上疑慮之情形。
又原告本件申請案即是其計畫將原來作為菇類栽培場之農業設施變更為生產牛樟芝之目的而提出，事涉其個人事業之規畫與經營，有關設置目的、生產計畫、變施面積、建造方式，及裁培管理、經營效益分析等節，均於其提出經營計畫書中記載說明；且其嗣後亦檢具以椴木（杉木）培養牛樟芝子實體之詳細加工或製造過程、規格及90天餵食毒性試驗報告等相關證明文件經衛福部備查在案，有原告106年5月25日日行字第1060525001號函暨申請書、申請變更容許作農作產銷設施使用經營計畫書等相關資料（見原處分卷第121頁至第179頁）、衛福部109年11月16日衛授食字第1096025029號函（見本院卷1第133頁）、112年1月12日衛授食字第1119056127號函暨備查相關資料（見本院卷1第267頁至第407頁）及「牛樟芝實體90天餵食毒性試驗」總結試驗報告（外放）在卷可憑，堪認其為申請變更而確已盡力提出符合法令規範之佐憑文件。至被告另抗辯：本案設施容許相關設施於103年初完成迄今已超過8年，現僅放置數個黑色塑膠箱於地上，實難認有農業經營之事實云云，並提出111年1月拍攝該場地現況相片7張（見本院卷1第101頁至第104頁）為佐；對照原告所提出之現場照片（見本院卷1第129頁）以觀，俱與被告於106年2月16日前往會勘時所見放置數百計用以栽植之黑色廂體等情相符，此有被告106年2月16日會勘紀錄表及會勘照片（見原處分卷第110頁至第113頁）在卷可稽，亦難認被告所稱原告並無農業經營事實乙節為可採。從而，被告107年8月16日函以原告利用進口之非牛樟段木進行培養所產牛樟芝有安全上之疑慮，農業設施（菇類栽培場）生產牛樟芝無合理性及必要性等由，依審查辦法第6條第2款「經營計畫內容顯不合理，或設施與農業經營之必要性顯不相當」規定否准原告之申請，顯乏其據，該處分核有裁量濫用、違反依法行政原則及法律保留原則之違法。
（五）原告請求判命被告應依其106年5月25日申請書就系爭土地作成准予變更農業用地作農業設施容許使用經營計畫之行政處分仍須由被告依職權就變更農業用地作農業設施容許使用經營計畫之其餘法定要件加以審查，始能由被告作成准駁之決定：
1、按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第2項定有明文。次按「行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之裁判：……四、原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」此觀行政訴訟法第200條第4款規定甚明。關於否准處分之課予義務訴訟，其訴訟目的在於取得其依法申請之行政處分或特定內容之行政處分而非在於撤銷否准處分，當原告所提起之課予義務訴訟具備訴訟成立要件，行政法院即應實體審理課予義務訴訟本案聲明有無理由，並以原告所主張之請求權基礎於裁判時是否有效存在為斷；當課予義務訴訟有理由時，行政法院除依情形分別適用行政訴訟法第200條第3款或第4款規定之方式判決外，因其亦具有排除否准處分之效力，判決主文乃併諭知將其附屬聲明之訴願決定及否准處分均撤銷，以避免與判決主旨不符之否准處分依然存在，俾使法律關係明確。準此，行政法院依事實審言詞辯論終結時之事實及法律狀態審理結果，判斷原告所提起之課予義務訴訟有理由時，固應撤銷訴願決定及否准處分，然若衡酌原告申請是否應予准許，其事證尚未臻明確，或其中牽涉被告裁量決定者，此核屬被告第1次處分權範疇，行政法院不得自行調查代被告為認定，而應依同法第200條第4款規定，判決命被告機關依行政法院判決之法律見解另為調查後，對於原告重為適法之處分。
2、查原告就系爭土地向被告申請變更原核定之經營計畫，由原種植「香菇」改為「牛樟芝」，無須先依衛福部公告之「牛樟芝食品管理及標示相關規定」檢具原料之詳細加工或製造過程、規格及90天餵食毒性試驗報告等衛福部備查文件予被告，被告107年4月18日函及同年8月16日函已增加法令所無之限制，違背禁止不當聯結原則、依法行政原則及法律保留原則而違法，業如前述。訴願決定未予糾正，亦有未洽，則原告訴請撤銷農委會107年9月11日、107年12月11日訴願決定及被告107年4月18日函、107年8月16日函，自應准許，爰由本院將農委會前揭訴願決定及被告前揭函均予撤銷，以期適法。至原告雖請求被告應就系爭土地作成核准變更農業用地作農業設施容許使用經營計畫之行政處分，核係請求被告為特定內容之行政處分，然關於原告申請將系爭土地變更農業用地作農業設施容許使用經營計畫之其餘法定要件，事證尚未臻明確，且涉及被告作為農業主管機關基於法律授權之裁量決定權，依前揭說明，本院尚無從取代主管機關作成裁量判斷，自須由被告依職權就變更農業用地作農業設施容許使用經營計畫之其餘法定要件加以審查，始能由被告作成准駁之決定，故原告之訴尚未達全部有理由之程度，爰依行政訴訟法第200條第4款規定，命被告依本判決前揭法律見解重為調查審認後另為適法之處分，並駁回原告其餘請求。
（六）綜上所述，被告作成107年4月18日函及107年8月16日函以前揭理由否准原告申請變更原核定之經營計畫，並非適法；訴願決定未予糾正，亦有未合。故原告訴請撤銷原處分（被告107年4月18日函及107年8月16日函）及訴願決定（農委會107年9月11日訴願決定及同年12月11日訴願決定），此部分應屬有據。而原告請求被告應依其106年5月25日申請書就系爭土地作成准予變更農業用地作農業設施容許使用經營計畫之行政處分，核係請求被告為特定內容之行政處分，惟關於原告就系爭土地申請變更農業用地作農業設施容許使用經營計畫之其餘法定要件，事證尚未臻明確，須由被告依職權就變更農業用地作農業設施容許使用經營計畫之其餘法定要件加以審查，始能作成准駁決定，故原告之訴尚未達全部有理由之程度，爰依行政訴訟法第200條第4款規定，命被告依本判決前揭法律見解重為審認後另為適法之處分。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張及所提證據資料，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，附此敘明。
七、結論︰原告之訴為一部有理由，一部無理由。中 華 民 國 112 年 5 月 30 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 孫 國 禎
法官 林 韋 岑法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 6 月 5 日
書記官 林 幸 怡