高雄高等行政法院判決
111年度訴字第150號民國111年9月7日辯論終結原 告 李明復訴訟代理人 林俐伶律師（法扶律師）被 告 國軍退除役官兵輔導委員會臺南市榮民服務處代 表 人 王國能訴訟代理人 陳志宏上列當事人間返還公法上不當得利事件，原告不服國軍退除役官兵輔導委員會中華民國111年3月22日輔法字第1110021851號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：㈠緣原告原係國軍退除役官兵輔導委員會(下稱退輔會)核定安
置就養之退除役官兵，前因殺人罪遭判處有期徒刑確定，有國軍退除役官兵輔導條例（下稱輔導條例）第32條第2項情形，經退輔會以民國110年5月12日輔養字第1100034344號函（下稱110年5月12日函），核定原告自78年7月12日刑事判決確定日起，永遠停止退除役官兵權益。被告遂依國軍退除役官兵就養安置辦法（下稱就養安置辦法）第6條、第13條及第14條等規定，以110年5月17日南市服字第1100003754號函（下稱前處分）通知原告自96年8月1日起停止就養，並繳回溢領之就養給付新臺幣（下同）251萬1,980元。原告不服前處分，提起訴願，經退輔會110年10月25日輔法字第1100076576號訴願決定，將前處分關於撤銷核定就養部分決定駁回，另將前處分關於追繳溢領就養給付部分，以金額核算尚非正確為由，予以撤銷，諭知被告於2個月內另為適法之處分在案。
㈡關於上開諭知由被告另為適法處分之追繳溢領就養給付部分
，被告重新調查核算後，以110年11月5日南市服字第1100008298號函(下稱原處分)通知原告，依就養安置辦法第14條規定，通知原告自96年8月1日起停止安置就養，所溢領之就養給付為252萬2,780元，限期於文到30日內返還。原告不服原處分，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰
⒈退輔會於72年11月21日核發榮民證予原告，係合法之授益行
政處分，原告因殺人罪於78年7月12日經最高法院78年度台上字第2730號判決（下稱系爭刑事判決）有期徒刑確定，始發生應停止權益並收繳註銷榮民證之事由。退輔會110年5月12日函核定原告自78年7月12日刑事判決確定日起，永遠停止退除役官兵權益，收繳及註銷榮民證，具有廢止原核發榮民證之效力，解釋上屬行政程序法第123條第1項第1款法規准許之廢止處分，依行政程序法第124條規定，應自原因發生後2年內為之，於80年7月11日即屆滿2年除斥期間，可見退輔會110年5月12日函於處分作成時，已逾除斥期間，自屬違法行政處分。又原處分請求原告返還溢領之就養給付252萬2,780元，係根據違法之上開退輔會110年5月12日函而作成，自應承繼其違法性而構成處分違法。
⒉退步而言，縱認退輔會110年5月12日函未違法，被告得以該
函為前提作成原處分。惟依行政程序法第125條規定，合法行政處分經廢止後，原則上自廢止時起往後失其效力，僅例外因受益人未履行負擔致行政處分受廢止者，始溯及既往失其效力。原告係因犯殺人罪遭判處有期徒刑，有輔導條例第32條第2項情形，遭退輔會110年5月12日函收繳註銷榮民證，被告110年5月17日作成前處分核定停止就養安置，可見核定原告就養安置之合法授益處分，並非因原告未履行負擔致予以廢止，自應於110年5月間經廢止後，始失其效力。被告認係溯及既往失其效力，請求原告返還自96年8月1日起停止安置就養計算之溢領就養給付，即有違反行政程序法第125條規定。
⒊被告所為前處分關於追繳溢領就養給付之金額，係命原告返還251萬1,980元，遭訴願決定撤銷並諭知另為適法之處分。
詎被告重新調查後，作成原處分命返還金額252萬2,780元，比遭撤銷之前處分更多，致原告受有更不利益之處遇，即有違反訴願法第81條第1項但書規定之不利益變更禁止原則。
㈡聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰
⒈原告因殺人案件，於78年7月12日經系爭刑事判決判處有期徒
刑有期徒刑2年6月確定。退輔會110年5月12日函係依輔導條例第32條第2項規定，確認原告自上開判決確定日起，即發生永遠停止榮民權益之法律效果，性質上係確認性行政處分，並非將違法之行政處分予以撤銷，亦非廢止授益之行政處分，自不適用行政程序法第124條、第125條規定。
⒉原告不服前處分關於撤銷核定就養部分，循序提起行政訴訟
，經本院以111年5月3日110年度訴字第477號判決駁回其訴確定在案。另原告不服退輔會退輔會110年5月12日函，循序提起行政訴訟，由臺北高等行政法院110年度訴字第982號事件審理中。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、本案爭點︰被告以原處分命原告返還溢領之就養給付252萬2,780元，有無違誤？
五、本院的判斷︰㈠前提事實︰
如爭訟概要之事實，業經兩造分別陳述在卷，有原告就養安置申請書（第97頁）、退輔會桃園縣榮民服務處96年7月10日桃縣榮處字第0960005602號函(第25頁)、被告103年11月20日南市服字第1030008741號函(第27頁)、退輔會110年5月12日函(第29頁)、前處分(第31頁)、110年10月25日訴願決定(第39頁)、原處分(第77頁)、訴願決定(第21頁)附本院卷為證，並經調閱本院110年度訴字第477號卷核對無誤，可信為真實。
㈡應適用的法令︰
⒈輔導條例第32條第2項（106年4月19日修正公布）：「凡因犯
內亂、外患、貪污治罪條例之罪、殺人罪經判處徒刑或……者，永遠停止其權益。」（修正前同條例第32條：「凡因內亂、外患、貪污或殺人罪經判處徒刑者，永遠停止其權益。」)⒉輔導條例施行細則第12條：「（第1項）本條例第32條所定退
除役官兵權益之停止，依左列規定辦理：一、犯內亂、外患、貪污、殺人罪，經判處有期徒刑以上之刑確定者，永遠停止其權益。……（第2項）退除役官兵權益之停止，由輔導會核定之；其屬就業、就醫、就養、就學及參加職技訓練者，應由原屬單位函知輔導會辦理，其餘之退除役官兵，由輔導會查證屬實後依規定辦理。」⒊就養安置辦法：
⑴第2條第1項第1款：「本辦法適用對象為本條例施行細則第2
條之1第1款所定第一類退除役官兵（以下簡稱退除役官兵）；其安置就養區分如下：一、全部供給制安置就養：發給就養給付，並得依意願公費進住榮譽國民之家（以下簡稱榮家）……。」⑵第6條第1項第2款：「第4條第1項第3款、第4款所定退除役官
兵申請安置就養，具有下列情形之一者，不予全部供給制安置就養：……二、具有本條例第32條規定情形之一。」⑶第9條第1項：「退除役官兵申請全部供給制安置就養者，應
填具申請書，並檢附全家人口之戶籍、所得、財產、勞工保險、全民健康保險等相關證明資料，向戶籍地或居所地之榮服處申請。……。」⑷第13條第1項第3款：「經核定全部供給制安置就養之退除役
官兵，有下列情形之一，經查證屬實者，應停止安置就養：……三、有第5條或第6條第1項所定不予安置就養之情形。」㈤第14條第1項第3款：「經核定全部供給制安置就養之退除役
官兵有前條第一項所定應停止安置就養之情形者，由榮服處或榮家自查證屬實之次月一日起停發就養給付；溢領之就養給付應予返還。但有下列情形之一者，自事實發生之次月一日起停發就養給付；溢領之就養給付應予返還：……三、具有本條例第32條規定情形之一。」⒋行政程序法⑴第118條：「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力……。
」⑵第127條：「(第1項)授予利益之行政處分，其內容係提供一
次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者，亦同。(第2項)前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定。(第3項)行政機關依前二項規定請求返還時，應以書面行政處分確認返還範圍，並限期命受益人返還之。……」㈢依行政程序法第118條及第127條第1、2、3項規定意旨，可知
授予金錢給付之行政處分，經撤銷、廢止或條件成就，而有溯及既往失效之情形時，致受益人原受領之法律上原因不存在，受損害之行政機關得以書面行政處分確認返還範圍，並限期命受益人返還不當得利，返還範圍有民法不當得利有關規定之準用。再者，授予利益之行政處分，其內容係提供連續之金錢給付者，因違法遭撤銷而溯及既往失其效力時，所生不當得利返還請求權為金錢債權，且受益人對所受領之各次給付，均產生一返還義務，則全部得利均成為請求返還之客體。
㈣綜合就養安置辦法第2條第1項第1款、第6條第1項第2款、第9
條第1項、第13條第1項第3款及第14條第1項第3款規定意旨，退除役官兵向戶籍地或居所地之榮民服務處申請全部供給制安置就養，須經審查核准後，始獲發給就養給付，則榮民服務處核准發給之決定，為提供連續金錢給付為內容之授益行政處分。因該授益處分而得領取就養給付之退除役官兵，嗣後經發現有輔導條例第32條規定情形之一者，應自事實發生之次月一日起停發就養給付，惟是否有此事實，仍須由榮民服務處以調查證據認定之，並作成撤銷或廢止原核定就養安置申請之處分，始發生停止全部供給制就養安置之效果，在該撤銷或廢止處分生效前，依行政程序法第110條第3項「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在」之意旨，原核定就養安置之處分效力仍存在，受就養安置之退除役官兵領取就養給付，尚非無法律上原因。是以，退除役官兵申請全部供給制就養安置經核定時，縱已有輔導條例第32條第2項規定之消極要件，該核准處分亦非當然無效，仍應經撤銷違法核准處分，始溯及產生無法律上原因領取就養給付情事，榮民服務處始得依就養安置辦法第14條第1項第3款、行政程序法第127條第3項規定，以書面行政處分限期命返還溢領就養給付之不當得利。
㈤核定原告就養安置之授益處分，經撤銷而溯及既往失其效力：
⑴依行政訴訟法第213條規定：「訴訟標的於確定之終局判決中
經裁判者，有確定力。」故訴訟標的於確定終局判決中經裁判，嗣後當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷。又行政處分撤銷訴訟之訴訟標的是原告訴請撤銷之行政處分違法，且原告之權利因此受到侵害之權利主張。是以對行政處分提起撤銷訴訟，該處分之合法性為撤銷訴訟訴訟標的之內容，撤銷訴訟經法院實體判決認處分並無違法而駁回原告之訴確定者，行政處分之合法性已有實質確定力（既判力），該撤銷訴訟之當事人均應受其拘束，後訴訟法院亦應以該確定判決為基礎作成判決，不能為相反於該確定判決內容之判斷，此即撤銷訴訟判決既判力之確認效(最高行政法院107年度上字第207號判決參照)。
⑵經查，原告於58年2月18日服志願士兵役期滿退伍，為輔導條
例所稱之退除役官兵，前經退輔會於72年11月21日核發榮民證，於73年9月1日、89年8月1日先後受補缺安置、間接安置而於公、民營企業任職。嗣原告於96年7月2日申請全部供給制安置就養，經核定自96年8月1日起至桃園榮民之家公費安養，並於103年12月1日轉由至臺南榮民之家繼續接受公費安養，此有原告榮民個人資料列印在卷可證（本院卷第91頁）。惟原告曾因殺人罪，於78年7月12日經系爭刑事判決判處有期徒刑2年6月確定，經退輔會110年5月12日函依輔導條例第32條第2項規定，核定原告溯自刑事判決確定日（78年7月12日）起，永遠停止榮民權益，榮民證併予註銷等情，有退輔會110年5月12日函（第29頁）、系爭刑事確定判決書（附本院110年度訴字第477號卷第137頁）在卷可證。原告既有輔導條例第32條第2項所定情形，依就養安置辦法第6條第1項第2款規定，本不應准許全部供給制安置就養，則原告前經退輔會桃園縣榮民服務處96年7月10日桃縣榮處字第0960005602號函核定自96年8月1日起為原告就養安置之授益處分，即有違法應予撤銷之情形。被告為退輔會依退輔會各榮民服務處組織準則所設四級機構，本於國軍退除役官兵全部供給制安置就養作業規定第2點（二）所定權責，以前處分核定原告自96年8月1日起停止就養，參照行政程序法第117條規定，即含有撤銷核定原告就養安置處分之意旨，則自前處分生效後，核定原告就養安置之授益處分即因遭撤銷而溯及既往失其效力。
⑶原告不服前處分關於撤銷核定就養部分，循序提起撤銷訴訟
，於111年5月3日經本院110年度訴字第477號判決認定前處分並無違法，而駁回其訴確定，依前述說明，業已發生既判力，兩造於本件訴訟均不得為相反之主張，本院亦應受該確定判決拘束。
㈥被告以原處分命原告返還溢領之就養給付252萬2,780元，並無違誤：
原告經核准就養安置之授益處分，因有違法事由，經被告以前處分撤銷而溯及既往失其效力後，原告受領之各期就養給付，即喪失其法律上之原因，被告因此所受損害，自得請求返還不當得利。是以，被告依就養安置辦法第14條第1項第3款、行政程序法第127條第3項規定，於110年11月5日作成原處分，通知原告自96年8月1日起即停止就養，命返還溢領之就養給付，詳如就養給付計算表（附訴願卷第31頁），合計252萬2,780元，於法並無違誤。
㈦原告下列主張，均無可採：
⒈原告雖主張退輔會110年5月12日函係廢止原核發榮民證之處
分，作成處分時已逾行政程序法第124條規定2年除斥期間，即有違法。原處分係以退輔會110年5月12日函合法有效為前提，依違法承繼理論，原處分自屬違法云云。惟查，退除役官兵享有榮民權益之身分係由輔導條例直接規定賦予，並非由行政機關作成行政處分所核給，而退除役官兵申領之榮民證，僅係作為退除役官兵身分確認、證明之用，而為國家輔導照顧榮譽國民之憑證，並無身分形成之效力，此觀國軍退除役官兵輔導委員會榮譽國民證製發作業規定第3點、第5點規定自明。可知退輔會發給原告榮民證，係屬身分確認性質之行政處分，退輔會110年5月12日函則僅係確認原告有輔導條例第32條第2項所定事由，而當然發生永遠停止退除役官兵權益之法律效果，亦屬確認性質之行政處分。是以，退輔會110年5月12日函既為確認原告於輔導條例第32條第2項所定要件事實發生時，其退除役官兵權益即永遠停止，不得再享有國家對於榮譽國民輔導照顧之行政處分，而非被告對授益處分行使廢止權，自無行政程序法第124條廢止處分除斥期間規定之適用（最高行政法院104年度判字第24號判決意旨參照）。原告此部分主張，並無可採。
⒉原告另主張核定原告安置就養於榮民服務處，係屬合法授益
之行政處分，則依退輔會110年5月12日函、被告110年5月17日為前處分予以廢止，依行政程序法第125條規定，應自110年5月間廢止時始失其效力，始生返還不當得利之問題，原處分竟溯及自96年8月1日命返還就養給付，即有違法云云。
惟查，原告有輔導條例第32條第2項所定情形，依就養安置辦法第6條第1項第2款規定，不應准許全部供給制安置就養，則核定原告就養安置處分，係屬違法行政處分，經前處分予以撤銷，而溯及既往失其效力，已如前述。是以，核定原告就養安置處分，性質上並非合法之授益行政處分，亦非遭被告以前處分「廢止」而失其效力，核與行政程序法第125條規定情形不合，自無該條之適用。原告此部分主張，並無可採。
⒊原告另主張原處分有違反訴願法第81條第1項但書規定之不利
益變更禁止原則云云。惟按最高行政法院105年8月份第1次庭長法官聯席會議決議：「訴願法第81條第1項：『訴願有理由者，受理訴願機關應以決定撤銷原行政處分之全部或一部，並得視事件之情節，逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分。但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。』此項本文規定係規範受理訴願機關於訴願有理由時，應為如何之決定。其但書明文規定『於訴願人表示不服之範圍內』，顯係限制依本文所作成之訴願決定，不得為更不利益之變更或處分，自是以受理訴願機關為規範對象，不及於原處分機關。本項規定立法理由雖載有『受理訴願機關逕為變更之決定或原行政處分機關重為處分時，均不得於訴願人表示不服之範圍內，為更不利益之變更或處分』之文字。然其提及參考之69年5月7日訂定之『行政院暨所屬各級行政機關訴願審議委員會審議規則』第15條，僅規定受理訴願機關認訴願為有理由時之處理方法，並未規定原行政處分機關於行政處分經撤銷發回後重為處分時，不得為更不利於處分相對人之處分。在法無明文時，尚不得以立法理由所載文字，限制原行政處分機關於行政處分經撤銷發回後重為處分時，於正確認事用法後，作成較原行政處分不利於處分相對人之行政處分，否則不符依法行政原則。因此，原行政處分經訴願決定撤銷，原行政處分機關重為更不利處分，並不違反訴願法第81條第1項但書之規定。惟原行政處分非因裁量濫用或逾越裁量權限而為有利於處分相對人之裁量者，原行政處分機關重為處分時，不得為較原行政處分不利於處分相對人之裁量，否則有違行政行為禁止恣意原則。」被告於計算原告安置就養期間之溢領給付時，100年7月1日至101年12月發放之就養給付，已調整為每年169,800元，被告誤用調整前每年162,600元之標準，致計算錯誤，以前處分命返還251萬1,980元。被告經訴願決定撤銷發回後重為處分時，依調整後標準重新核算安置就養給付總金額為252萬2,780元，此有就養給付統計表2份、就業明細表1份、就養給付近些年統計表（訴願卷第17頁、第29-33頁）在卷可證。參照前開決議意旨，被告以原行政處分機關之地位，作成原處分，尚無訴願法第81條第1項但書所謂不利益變更禁止原則之適用。原告此部分主張，亦無可採。
㈧本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料
，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。
六、結論︰原告之訴為無理由，應予駁回。中 華 民 國 111 年 9 月 28 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 李 協 明
法官 邱 政 強法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 9 月 28 日
書記官 宋鑠瑾