高雄高等行政法院裁定111年度訴字第173號
民國111年8月23日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 林少尹 律師被 告 乙○○○○○○
代 表 人 丙○○訴訟代理人 陳世鋒
方可均上列當事人間懲處事件，原告不服國防部中華民國111年4月18日111年決字第149號訴願決定關於記過部分，提起行政訴訟，本院裁定如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。理 由
一、事實概要：緣原告係○○○○○○○○所屬○○○○○○○○○○○○○，於民國109年至110年任職被告○○○○○○○○之期間，藉職務之便，過度關心異性部屬，造成該部屬產生心理壓力；另具已婚身分，卻邀約異性部屬外出，經查屬實，該當陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第15條第14款「其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令」、國軍軍風紀維護實施規定（下稱國軍風紀規定）第31點第2款後段「未尊重性別互動分際情事」，被告以110年9月13日○○○行字第1100055681號令（下稱前懲罰令）核予記過乙次懲罰；嗣被告復以110年12月1日○○○行字第1100073282號令（下稱系爭懲罰令）更正前懲罰令之懲罰事由，並核予記過乙次懲罰。另○○○○○○○○於110年10月18日召開110年度中校、少校、尉級及士官階考績會議（下稱考績會）後，報經國防部海軍司令部（下稱海令部）審查通過，旋以111年1月12日海航行政字第1110002809號令（下稱考績處分）核定原告110年度考績績等為乙上。原告不服系爭懲罰令及考績處分，提起訴願，分別遭訴願決定不受理、駁回，原告遂對系爭懲罰令提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張略以︰㈠主張要旨︰
依陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則第3條第1項第2款、第5款規定「最近1年至3年考績均在甲等以上，且考績品德分項評鑑在甲等以上」、「最近1年至3年未受品德類記過以上之處分」之條件可知，系爭懲罰令與考績處分之作成，當前雖未直接改變原告身分關係及損害其服公職之權利，惟原告於明年將面臨留營之甄選，系爭懲罰令將使原告喪失明年留營甄選之資格，而影響其軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利。又依司法院釋字第430號、第684號解釋可知，傳統特別權力關係在我國逐漸解構，只要在傳統特別權力關係範圍內之人民（如公務員、軍人、學生等）之權利受侵害，應許其提起訴願及行政訴訟，是原告自得提起本件訴訟救濟。
㈡聲明︰訴願決定關於訴願不受理及系爭懲罰令均撤銷。
三、被告答辯略以︰㈠答辯要旨︰
依司法院釋字第243號及第430號解釋意旨，在特別權力關係下，現役軍人對國家機關之處置如有不服，需該處置已涉及強制退伍、勒令退伍或不予留營等，足以「直接」影響其軍人身分存續之決定，方得允許現役軍人循訴願及行政訴訟程序救濟。系爭懲罰令記過乙次之懲處，係影響原告「未來」留營之甄選資格，而非當下直接影響其軍人之身分，即非屬上揭解釋及懲罰法第32條第1項規定得提起訴願、行政訴訟之處分，訴願決定不受理，並無違誤，原告尚不得提起本件行政訴訟。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、本院之判斷︰㈠按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定
駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…。十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又「憲法第16條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視處分內容而定，其足以改變公務員身分或對於公務員權益有重大影響之處分，受處分之公務員自得行使上開憲法第16條之權利，請求司法機關救濟，迭經本院釋字第187號、第243號、第298號及第338號等分別釋示在案。軍人負有作戰任務，對軍令服從之義務，固不能與文官等同視之。惟軍人既屬廣義之公務員，與國家之間具有公法上之職務關係，倘非關軍事指揮權與賞罰權之正當行使，軍人依法應享有之權益，自不應與其他公務員，有所差異。現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。」司法院釋字第430 號解釋闡釋甚明。準此，軍人受有足以改變軍人身分或對於軍人權益有重大影響之處分者，原則上不因其具有軍人身分，而使其依法律所定程序提起訴願或訴訟之權利受有限制；然考量軍人負有作戰任務，其對軍令服從之義務，尚不能與文官等同視之，是若係攸關軍事指揮權與賞罰權之正當行使，而未改變其身分關係，或對其憲法所保障服公職之權利無重大影響之內部工作條件或管理措施，尚非得提起行政訴訟（最高行政法院108年度裁字第498號、106年度裁字第2036號、104年度裁字第671號裁定意旨參照）。
㈡次按「軍官懲罰之種類如下：一、撤職。二、降階。三、降
級。四、記過。五、罰薪。六、申誡。七、檢束。」「被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」懲罰法第12條、第32條第1項分別定有明文。考諸上開規定立法意旨，乃「為周延國軍懲罰制度，提供部隊長充足、多元及具懲罰強度之懲罰種類，讓部隊幹部在管理行為失當人員時，能有多元選擇，協助國軍內部管理，穩固部隊運作，爰增列第2款及第3款軍官降階及降級之懲罰，其餘各款款次就懲罰效果之重、輕予以衡酌後，配合依序修正，以符實需。」以及「有懲罰即應有救濟管道，現役軍人受撤職懲罰如有不服，得依司法院釋字第430號解釋提起訴願、行政訴訟；至管訓等其他懲罰，如有不服，得向上級（國軍監察單位或國軍官兵權益保障委員會）申訴，爰修正現役軍人受懲罰之救濟方式。」可見，依據官兵軍階（上揭懲罰法第12條規定乃係規範軍官懲罰種類，同法第13條、第14條則係分就士官、士兵之懲罰種類而為規定），賦予部隊長充分、多元之懲罰手段，乃係基於部隊內部管理之需要，以穩固部隊之運作；然為兼顧官兵權益之保障，立法者參照釋字第430號解釋意旨，按懲罰種類對於干預權益程度之輕、重之別，而分別明定不同之救濟程序，其中記過（包括記過與記大過，懲罰法第20條第1項參照）並不在得提起訴願、行政訴訟之列，而僅得循申訴程序加以救濟。審酌軍人肩負作戰任務，其職責之遂行，輕則保一己之安，重則衛家國之全，為收如身使臂、如臂使指之效，嚴明軍紀、貫徹軍令，乃軍隊存立之基礎，是軍人人身自由受拘束性與生命健康之受威脅程度，職務性質上自非一般文職公務員可比，故上開立法形成，乃係出於維繫部隊內部管理之合理考量，尚非出於恣意，本院自應予以尊重。
㈢又為落實憲法第16條有權利即有救濟之意旨，司法院釋字第7
85號解釋就公務人員之訴訟權保障，固釋示：「公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，但其作為基本權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障。……。又各種行政訴訟均有其起訴合法性要件與權利保護要件，公務人員欲循行政訴訟法請求救濟，自應符合相關行政訴訟類型之法定要件。至是否違法侵害公務人員之權利，則仍須根據行政訴訟法或其他相關法律之規定，依個案具體判斷，尤應整體考量行政機關所採取措施之目的、性質以及干預之程度，如屬顯然輕微之干預，即難謂構成權利之侵害。」從而，公務人員因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害者，如非屬「顯然輕微之干預」，原則上均得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟。軍人屬廣義之公務員或公務員之一種（釋字第430號、第455號、第781號解釋），如與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，上開解釋應得予參酌援用，惟考量前述軍人職務性質與文官之差異，解釋上仍應以「非關軍事指揮權與賞罰權之正當行使」為限，於此範圍內，懲罰法第32條第1項分別懲罰種類而異其救濟途徑之規定，尚難認與釋字第785號解釋意旨有所扞格。
㈣經查，本件被告就原告所涉違反國軍風紀規定之風紀違失（
違反不當情感關係、未尊重性別互動分際情事）而為之記過懲罰，乃係為嚴明官兵互動分際、維繫部隊紀律所為之懲罰權行使，其性質上乃屬機關內部管理措施，並未直接影響原告軍人身分之存續及服公職權利，原告對被告上述記過懲罰如有不服，應依懲罰法第32條第1項前段規定向上級申訴，或依國軍官兵權益保障會審議要點規定申請審議、再審議（該要點第3點、第4點、第6點規定參照），以謀救濟，尚難對之提起訴願及行政訴訟。至原告雖主張：系爭懲罰令之記過乙次，將使原告喪失將來留營甄選服役之資格，而影響其軍人身分之存續云云，惟依懲罰法第32條第1項規定可知，就不同的懲罰種類，明定不同的救濟方式，其中記過並不在得提起訴願、行政訴訟之列，已如上述；又原告於108年2月18日入伍，為志願役，有卷附個人電子兵籍資料可稽（處分卷第41頁），據其陳稱擬於明年即112年提出志願留營之申請等語（本院卷第225頁），縱使原告因系爭懲罰令之記過懲罰或○○○○○○○○110年度之考績處分，而致影響其未來留營之甄選資格，然改變其軍人身分者，乃係嗣後否准其留營申請之處分，而非記過懲罰，系爭懲罰令亦非立即對原告產生強制退伍、不予留營而改變其軍人身分之結果，自不得逕對系爭懲罰令提起行政訴訟。況原告倘日後經作成否准或不予留營之決定，就該不予留營決定之行政爭訟，作為事實基礎之系爭懲罰令，乃該不予留營決定之實質內涵，亦應受司法審查（最高行政法院109年度判字第349號判決意旨參照），於此情形，當事人尚非無就記過懲罰予以救濟之機會。從而，原告對系爭懲罰令之記過懲罰逕行提起本件行政訴訟，顯非合法。另司法院釋字第684號解釋係針對大學生所為之解釋，與本件原告為現役軍人有別，自難執為對原告有利認定之論據，原告上揭主張，均無可採。
五、綜上所述，原告為現役軍人，其就內部管理措施之系爭懲罰令，尚不得提起訴願及行政訴訟，訴願決定為不受理之決定，於法有據，是原告提起本件撤銷訴訟，核屬不備訴訟要件，且其情形不能補正，自應予以裁定駁回。又原告之訴既不合法而應予駁回，兩造關於本件實體理由之爭執，本院即無再予審究之必要，附此敘明。
六、結論︰原告之訴不合法。中 華 民 國 111 年 9 月 20 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 孫 國 禎
法官 廖 建 彥法官 林 韋 岑以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 111 年 9 月 20 日
書記官 鄭 郁 萱