高雄高等行政法院判決111年度訴字第179號原 告 李騏宇被 告 屏東縣東港地政事務所代 表 人 楊文財訴訟代理人 陳怡君
王智緯上列當事人間損害賠償事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：原告不服被告民國94年12月2日收件東字第082430、082440號（登記原因：部分清償、擔保物減少）土地登記申請，而於94年12月7日作成登記之處分（下稱系爭抵押權登記處分），認為被告上開登記違反土地登記規則第13條規定，導致原告土地遭賤價拍賣，顯有過失等情由，於111年4月15日向被告申請：1.依行政程序法第113條第2項規定，確認系爭抵押權登記處分為無效；2.依土地法第68條及第70條規定，請求被告賠償44,087,161元及自94年12月7日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。被告則以111年4月22日屏港地一字第11130213200號函（系爭函文）復略以：原告前以系爭抵押權登記處分造成損害一節所提行政訴訟，業經本院以106年度訴字第54號裁定駁回，另原告主張損害賠償部分，亦經本院107年度訴字第209號裁定移送臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院），並經屏東地院以108年度重國字第1號民事裁定駁回。嗣原告又分別於109年、110年間針對同一事件再提起行政訴訟及損害賠償，皆經本院109年度訴字第365號、110年度訴字第148、477號及屏東地院以110年度重國字第3號裁定駁回；倘原告欲申請國家賠償，請依規定檢附相關文件提出申請等語。原告不服，逕於111年5月18日提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨：
1.原告於94年11月30日出售共有坐落屏東縣新園鄉興厝段（下稱興厝段）1041地號共有土地1筆，並委請訴外人周輝鳴代書撰寫土地登記申請書，登記原因為部分清償及擔保物減少，然周輝鳴竟將原告所有之興厝段560-10及457-6地號土地之抵押權設定範圍，由原來的36分之7變更為全部。被告於94年12月7日辦理此抵押權設定增加登記之結果明顯與登記原因（擔保物減少）不符，違反土地登記規則第13條規定。又興厝段560、560-10、457-6地號等3筆土地之土地謄本，應登記事項又遺漏第1順位抵押權人合作金庫銀行。經被告作成准予登記之處分，原告在不知情之下，無作善後處理導致上開3筆土地遭賤價拍賣。原告於105年9月19日向被告申請興厝段560地號土地之地籍異動索引，始知悉l01年11月7日東速字第009860號就是該560地號土地之查封登記處分案號，進而申請該件土地登記相關文件，為調查新證據，於105年9月21日在屏東地院閱覽101年度司執字第45634號卷宗，影印該560地號土地謄本1式3頁，查明證據560地號土地之抵押權人設定應登記事項確實有4個抵押權人，第1順位抵押權人合作金庫銀行、第2、3順位抵押權人張志郎、第4順位抵押權人張志漢。故被告94年12月7日所作之土地登記案件，違反土地登記規則第13條規定，屬違法之行政處分。
2.原告不服被告系爭函文之答覆，針對原告111年4月15日確認字第1110402號函之申請，無依據行政程序法第113條第2項「行政處分之相對人或利害關係人有正當理由請求確認行政處分無效時，處分機關應確認其為有效或無效」規定，確認系爭抵押權登記處分有效或無效。爰依行政訴訟法第6條第2項合併第7條之規定，提起行政訴訟。
㈡聲明：
1.被告必須依行政程序法第113條第2項之規定，確認系爭抵押權登記處分無效。
2.被告必須依原告110年4月15日確認字第1110402號函之申請，給付原告44,087,161元及自94年12月7日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
1.行政訴訟法第6條第2項規定，確認行政處分無效之訴訟，必須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起。原告於111年4月15日提出確認字第1110402號函申請，被告已函復原告檢附資料提出申請並提供參考法規資料，惟原告未為申請，逕行提起行政訴訟，自屬不備起訴要件，其起訴難認合法。
2.原告訴請確認系爭抵押權登記處分無效，前經原告提出撤銷訴訟，經本院103年度訴字第566號判決、104年度再字第12號裁定，105年度訴字第193號判決、106年度訴字第54號裁定，109年度訴字第365號判決及裁定、110年度訴字第148號、477號裁定，其確定判決或裁定以起訴實體無理由或不合法皆予以駁回在案。故上開確定判決之既判力自及於「被告所為系爭抵押權登記處分並未違法，亦未侵害原告之權利或法律上利益」之確認，原告所提本件確認行政處分無效訴訟，實質上為上開確定判決之效力所及，其訴為不合法；且原告屢就系爭抵押權登記處分提起訴訟，皆經判決或裁定駁回原告之訴並確定在案，無即受確認判決之法律上利益。原告重複主張以系爭抵押權登記處分為違法行政處分而造成損害為由提起訴訟，依其所訴事實及理由，亦顯無理由。
㈡聲明：駁回原告之訴。
四、本院之判斷︰㈠關於聲明請求確認系爭抵押權登記處分無效部分：
1.按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……九、訴訟標的為確定判決或和解之效力所及者。」行政訴訟法第107條第3項及第107條第1項第9款分別定有明文。又同法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」第6條第1項前段規定：「確認行政處分無效……，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」由上開規定可知，撤銷訴訟之訴訟標的，應為「原告所主張行政處分違法且侵害其權利或法律上利益」，且依同法第213條規定，撤銷訴訟之訴訟標的，於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。是原告提起撤銷訴訟，如經法院以實體無理由而判決駁回確定者，因該確定判決已就人民訴請撤銷之行政處分違法性予以審查，而於此範圍內發生確定力（既判力），故該判決之確定力自及於「原告所主張之行政處分並未違法，且未侵害原告之權利或法律上利益」之確認。至確認行政處分無效之訴訟，固為杜爭議，針對自始不生效力但事實上存在之無效行政處分所設之訴訟類型，惟因無效行政處分本屬違法行政處分之一種較為嚴重態樣，故如人民再就同一行政處分提起確認行政處分無效訴訟，因該確認行政處分無效訴訟之訴訟標的，亦即同一行政處分之適法性，業經前撤銷訴訟之確定判決予以確認，實質上當為該確定判決效力所及，即屬行政訴訟法第107條第1項第9款所定起訴不合法之情形（最高行政法院110年度抗字第244號裁定意旨參照）。
2.本件原告前案訴訟情形：⑴原告前以其於94年11月30日出售共有之興厝段1041地號土地1
筆，並委請共有人周輝鳴撰寫土地登記申請書，登記原因為擔保物減少，然周輝鳴竟將原告所有興厝段560-10、457-6地號土地之抵押權設定範圍，由原來的36分之7變更為全部，被告辦理此抵押權設定增加登記之結果明顯與登記原因擔保物減少不符，實屬違法之行政處分為由，於103年9月12日向被告申請作成撤銷系爭系爭抵押權登記處分。經被告以103年9月19日屏港地一字第10330666400號函復系爭抵押權登記處分已逾行政程序法第121條之除斥期間，且無不法疏失情事，礙難照准等語。原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起行政訴訟，本院以103年度訴字第566號判決駁回確定，原告仍表不服，提起再審，業經本院以104年度再字第12號裁定駁回確定等情，有本院103年度訴字第566號判決、104年度再字第12號裁定可查。
⑵原告嗣於104年11月2日依行政程序法第128條規定向被告申請
重開行政程序並請求撤銷系爭抵押權登記處分，經被告以104年11月10日屏港地一字第10430776400號函復，原告不服，提起訴願後，於104年12月15日撤回訴願。原告與其母李黃冊（105年2月22日死亡，由原告及訴外人李慧芬、李翎伊、李柏諺4人繼承）另於104年12月15日依行政程序法第128條規定向被告申請重開行政程序，請求撤銷系爭抵押權登記處分，經被告以104年12月23日屏港地一字第10430887800號函（下稱被告104年12月23日函）復略以：原告申請案業於104年12月11日屏港地一字第10430835400號函復在案，至李黃冊名下不動產位於興厝段560地號土地之抵押權設定並未在系爭抵押權登記處分案件內，請提出相關證明文件，再為審酌是否符合行政程序重開要件等語。原告不服，循序提起行政訴訟，經本院105年度訴字193號判決以：「……(1)原告李騏宇及第三人李山龍和抵押權人張志漢94年12月共同訂立『土地建築改良物他項權利移轉變更契約』；(2)抵押權人張志漢以權利人兼代理人向被告申辦權利內容變更等登記，於94年12月2日向被告辦理抵押權部分清償及權利內容等變更登記（即被告94年12月2日東地字第082430、082440號收件），申請書上並有原告李騏宇與第三人李山龍之蓋章及原告李騏宇親自簽名，因而將原轉載於分割後各筆不屬於張志郎、張志漢抵押權之義務人地號土地部份清償塗銷，而原告原設定興厝段560地號及457地號土地抵押權設定權利範圍36分之7，因判決共有物分割後取得興厝段560-10地號及457-6地號土地抵押權設定範圍變更為全部，而抵押權人張志漢對其權利內容變更後，抵押權之擔保物面積因而較原權利內容變更前抵押權之擔保物面積短少368.54平方公尺，因而申請人張志漢、李騏宇、李山龍等人於該次申請書上勾選申請登記事由為『抵押權內容變更登記』、登記原因為『擔保物增加、減少』。依此，被告以抵押權人中國農民銀行（後因法人合併變更為合作金庫商銀）、張志漢與土地所有權人達成協議且同意辦理為由，遂依土地法及土地登記規則和相關法規審核查明後，分別於94年8月10日及同年12月7日完成登記等……則原告自難就上開土地登記申請事件諉無所悉。……此等事實理應為94年8月間持合作金庫商銀出具之協議書辦理所有權移轉登記及權利內容變更登記之原告李騏宇所明知……則原告李騏宇與第三人李黃冊於104年12月15日申請函請求撤銷被告94年12月2日收件東地字第082430、082440號土地登記處分及關於第三人李黃冊所有560地號土地抵押權人變更登記部分，被告均至遲於94年8月10日、12月7日完成土地權利變更登記，乃原告遲至104年12月15日始申請被告依行政程序法第128條規定重開程序，揆諸前揭行政程序法第128條第2項規定之說明，原告顯然未於前揭登記處分法定救濟期間經過後3個月內為之，更無論上開登記處分自法定救濟期間經過後業已逾5年，從而，被告以104年12月23日函否准原告李騏宇、第三人李黃冊等人之申請，自屬於法有據」等語，駁回原告之訴確定在案等情，亦有本院103年度訴字第566號判決、104年度再字第12號裁定及105年度訴字193號判決可查。
⑶原告於上述訴訟確定後，又以105年9月22日申請函，向被告
申請略以：「興厝段地號560、560-10、457-6等多筆土地於94年12月間違反土地登記規則第13條規定，其登記原因不符即擔保物減少作成增加且遺漏土地謄本第一順位抵押權人合作金庫銀行。速請貴所（被告）依據行政程序法第128條規定為之，重開行政程序；另請撤銷原處分即94年12月2日收件東地字第082430號、082440號連件2件土地登記（按即系爭抵押權登記處分）及101年11月7日收件東速字第009860號查封登記。綜上：原處分既屬違法就不容許繼續存在，原處分機關自應查明後依職權予以撤銷。」案經被告105年10月4日函復略以：「……經查旨揭事由業經台端提起訴願及行政訴訟，並分別為屏東縣政府104年屏訴字第83號訴願決定及高雄高等行政法院105年度訴字第193號事實查證並無違法情事並判決確定在案，請台端參照。另本所101年11月7日收件東速字第009860號查封登記案，係由臺灣屏東地方法院（癸股）囑託本所辦理，如有疑義，請洽該院辦理。」等語。原告不服，提起訴願，經屏東縣政府105年屏府訴字第67號訴願決定不受理，於是提起行政訴訟，嗣經本院106年度訴字第54號裁定略以：依原告主張之訴訟標的及其原因事實，可知其訟爭標的已經本院105年度訴字第193號判決駁回原告之訴並告確定在案。而原告就上開已確定之行政處分，並無行政程序重開之公法上請求權，已經本院105年度訴字第193號確定判決確認在案，原告自應受該確定判決既判力之拘束，不得再為相反之主張。再者，對於原告重複為相同事項之申請，被告105年10月4日函重申該案業經本院105年度訴字第193號事實查證並無違法情事並判決確定在案之意旨，觀諸該函所為有關系爭抵押權登記處分部分之函復，並未對原告產生任何新的法律上規制效力，亦非行政處分。……原告雖以105年9月22日申請函，請求被告撤銷101年11月7日收件東速字第009860號查封登記，惟參諸被告上開查封登記，係依屏東地院101年11月7日屏院崑民執癸字第101司執45634號函之囑託，而辦理查封登記，……，則被告以105年10月4日函復原告有關被告101年11月7日收件東速字第009860號查封登記之依據部分，僅係單純事實之敘述及通知，並未因此而對外發生任何法律上之規制效力，該部分亦非行政處分之性質。……則原告復提起本件課予義務訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分（被告105年10月4日函），准予行政程序重開，並撤銷被告系爭登記，其起訴自屬欠缺訴訟要件，且無從補正，依行政訴訟法第107條第1項第9款、第10款規定，應以裁定駁回之。末按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第7條固有明文規定。惟適用該規定為合併請求損害賠償，應以該行政訴訟已合法起訴為前提，倘非合法，則合併請求之損害賠償，因非可單獨提起行政訴訟，亦將因失所附麗而不應准許，自得一併裁定駁回之。準此，本件原告提起課予義務訴訟部分，既因不合法而裁定駁回，則原告合併請求被告應給付44,087,161元，及自94年12月7日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息部分，亦因失所依附，而應併予駁回等情，並有原告105年9月22日申請函、被告105年10月4日函及屏東縣政府105年12月29日105屏府訴字第67號訴願決定書附本院106年度訴字第54號卷足憑，亦堪認定。
⑷原告嗣又以被告就系爭抵押權登記處分違反土地登記規則第1
3條規定，原告在不知情之下，無作善後處理導致上開3筆土地遭賤價拍賣等由，依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟（本院107年度訴字第209號），並聲明求為判決：
被告應給付原告4,408萬7,161元，及自94年12月7日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。經本院107年度訴字209號裁定以：「……本件依原告主張之原因事實及訴訟標的為法律上之客觀判斷，原告請求之損害賠償，應屬獨立之國家賠償事件或民事侵權行為損害賠償之性質，而國家賠償或民事損害賠償事件不得依行政訴訟法第8條規定單獨向行政法院提起，行政法院就此並無審判權限。另原告雖主張其係提起先備位訴訟，先位訴訟為撤銷訴訟、課予義務訴訟，備位訴訟為一般給付訴訟，先位訴訟不足以救濟當事人之權利，才可以提起備位之一般給付訴訟云云，惟因原告訴之聲明僅為『被告應給付原告4,408萬7,161元，及自94年12月7日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。』之一般給付訴訟聲明，並未對於先位聲明部分有所聲明，且原告亦未對於不服之行政處分提起訴願，尚難認本件原告有提起撤銷或課予義務訴訟。從而，本件原告與被告間之爭議，如前所述，係屬國家賠償事件或民事侵權行為損害賠償之性質而為民事訴訟審判之範圍，要非行政法院所得審究，行政法院自應以裁定移送有審判權及管轄權之普通法院審理」為由，依職權裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之屏東地院審理，並有本院107年度訴字第209號裁定可查。
⑸原告再以被告就系爭抵押權登記處分違反土地登記規則第13
條規定，實有過失，導致原告土地遭賤價拍賣等由，於109年9月23日向被告申請依土地法第68條及第70條規定賠償44,087,161元並自94年12月7日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。然未獲准許，原告逕於109年10月7日提起行政訴訟，先位聲明請求：「1.屏東縣政府105年屏府訴字第67號訴願決定及被告105年10月4日函均撤銷。2.被告應依原告109年9月23日之申請，作成核可給付原告4,408萬7,161元及自94年12月7日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息之處分。」備位聲明請求：「被告應給付原告4,408萬7,161元及自94年12月7日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息之處分。」經本院109年度訴字第365號判決以：原告就撤銷系爭抵押權登記處分，業經提起前述本院103年度訴字第566號及105年度訴字第193號等課予義務訴訟，且均經實體判決確定，已不得再行爭執，另就核可處分，未經合法訴願前置程序，故無從曉諭為正確的訴訟聲明，應認為欠缺權利保護要件，其訴顯無理由，而駁回其先位聲明之請求並告確定；另上開備位聲明請求經本院以109年度訴字第365號裁定移送屏東地院審理，有本院109年度訴字第365號判決及裁定可稽。
⑹原告復以同一事由於110年2月22日、110年11月16日請求被告
應撤銷系爭抵押權登記處分、應給付原告損害賠償4,408萬7,161元及自94年12月7日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，分別經本院以110年度訴字第148號、110年度訴字第447號裁定以其起訴不合法而駁回確定，有本院上開裁定可憑。
3.準此可知，原告前依據行政程序法第117條、第128條、土地法第68條第1項、第69條及土地登記規則第13條等規定，請求被告作成撤銷系爭抵押權登記處分，其訟爭標的已經本院103年度訴字第566號判決、105年度訴字第193號判決駁回原告之訴並告確定在案。則原告就系爭抵押權登記處分，提起撤銷訴訟，業經本院103年度訴字第566號確定判決實體審理後駁回原告之訴在案，該確定判決已就原告訴請撤銷之系爭抵押權登記處分適法性予以審查，且原告就上開已確定之行政處分，亦無行政程序重開之公法上請求權，復經本院105年度訴字第193號確定判決確認在案，則上述2判決之確定力（既判力）自及於「系爭抵押權登記處分並未違法，亦未侵害原告之權利或法律上利益」之確認，即認系爭抵押權登記處分係屬合法，原告自應受上開確定判決既判力之拘束，不得再為相反之主張。是依前揭規定及說明，原告就系爭抵押權登記處分之適法性再為爭執而提起本件確認系爭抵押權登記處分無效之訴訟，於法未合，應認其起訴欠缺權利保護要件，而應予駁回。
㈡關於原告依行政訴訟法第7條請求損害賠償部分：
1.按行政訴訟法所以為第7條得合併請求損害賠償或其他財產上給付之規定，則是因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。故於當事人有依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明（最高行政法院97年度判字第988號判決意旨參照）。
2.依原告起訴意旨，核係主張因被告所屬公務員違法行使公權力作成系爭抵押權登記處分，不法侵害其權利，致其受有財產上損害，依土地法第68條、第70條及行政訴訟法第7條規定，於提起確認行政處分無效之同一訴訟程序中，附帶提起國家賠償訴訟，業據其起訴狀記載明確（本院卷第11、18頁）。惟原告訴請確認被告所為之系爭抵押權登記處分無效，因欠缺權利保護要件，其訴顯無理由，經本院駁回在案，已如上述，是依上開規定及說明，原告附帶提起之國家賠償訴訟，即失所附麗，則其此部分合併請求尚非合法，亦無法補正，自應併予駁回之。
五、綜上所述，本件依原告所訴之事實，應認為欠缺權利保護要件，在法律上為顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。又本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料，於判決結果不生影響，無庸一一論駁，附此說明。
六、結論：原告之訴顯無理由。中 華 民 國 111 年 7 月 7 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 孫 國 禎
法官 廖 建 彥法官 林 韋 岑以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 7 月 7 日
書記官 陳 嬿 如