高雄高等行政法院判決111年度訴字第198號
民國112年3月8日辯論終結原 告 有限責任臺東縣第一照顧服務勞動合作社 設臺東縣臺東市國泰街101號代 表 人 張千千 住同上被 告 臺東縣政府 設臺東縣臺東市中山路276號代 表 人 饒慶鈴 住同上訴訟代理人 王識殷 住同上
莊順丞 住同上上列當事人間勞動基準法事件，原告不服勞動部中華民國111年4月6日勞動法訴二字第1100020223號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：緣原告從事居家照顧服務業，經被告於民國110年7月2日實施勞動檢查，發現原告使居家照顧服務員賴易成（下稱賴君）於109年8月3日至8月31日連續出勤工作29日，未給予每7日中至少1日之休息，作為例假，違反勞動基準法(下稱勞基法)第36條第1項規定。案經被告審查屬實，以110年9月1日府社勞字第1100174518號裁處書(下稱原處分)，依同法第79條第1項第1款及第80條之1第1項規定，處原告罰鍰新臺幣（下同）2萬元整，並公布原告名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，令限期文到後14日改善。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰
⒈勞動合作社是由「無一定雇主」之勞動者，基於自立互助的
精神，依據合作社法規定，共同出資、共同經營、共同分享勞動報酬之社團法人。社員集出資者(繳納股金)、經營者(共同議決業務計畫)與勞動者(必須參與合作社承攬之勞務工作)於一身，社員係本「多勞多得，反對不勞而獲」原則，按其提供勞動量分配勞動報酬，藉此合作制度避免勞動者受雇時被剝削應有所得。因合作社係社員共同經營，日常經營成本費用(例如：辦公室租金、行政人員薪資、水電、油電等費用)係採社員共同分攤制度，即社員依共同決議提取部分收入交合作社支付上開成本費用，而上開社員提取之收入在支付成本費用年終有「結餘」時，如社員大會決議分配，則依合作社法規定處理。因此社員係自我僱用，排除資本僱用勞動的生產關係，社員間沒有勞雇階層之分，勞動合作社與社員之間並非「雇主與勞工」之關係，不適用勞基法。
⒉原告與賴君之契約關係，非屬勞動契約：
⑴不具人格從屬性：
「指揮監督」關係乃命令服從關係，存在於上司對下屬之間。合作社係社員依「人格平等」原則結合(合作社法第1條第2項），其間並無上下階級之分，社員提供勞務從其自願，合作社無法強制(即社員得拒絕原告指派案件)，足見原告與賴君無指揮監督關係。又訴願決定固援引原告設立長照機構時所附「人事管理規則」，據以認定原告對賴君有指揮監督關係，然依上開「人事管理規則」第2、4、6、10條規定可知，原告之「人事管理規則」，適用對象乃社員外，依業務需要，對外所聘之「經理、文書、會計、司庫」等「專職人員」，並不及於「社員」，原告對社員賴君並不適用上開人事管理規則為指揮監督。另被告雖以原告曾因3名社員未實際提供服務而將其等除名，認原告居家照顧員(含賴君)不得拒絕原告指派之案件。惟依衛生局規定，從事長照服務之照顧服務員必須於政府管理系統登錄，且一人僅能登錄於一個長照機構，不能重複登錄。被告所述遭除名3社員係因登錄於其他長照機構，且迄未曾於原告合作社提供居家照顧服務，明顯違反原告章程第6條社員必須符合：「本社社員以……『能實際提供照顧服務勞動者』……為要件。」之規定，原告依法予以除名，以維勞動合作社設立本質，並無不法。被告未調查上開被除名社員乃自始均在其他機構受雇並登錄，已不得在原告登錄，原告依法不得派案，即不生社員得否拒絕原告所派案件之問題。
⑵不具經濟從屬性：
依合作社法第9條之1第11款結餘分配及短絀分擔之規定可知，合作社社員已非係單純提供勞務力，尚須承擔合作社經營風險，自負盈虧，自不具有勞動契約關係之經濟從屬性。又社員繳納管理費與合作社，乃支應合作社日常經營費用，以維護合作社之存續。原告因甫設立，服務個案量不足，收支難以平衡，乃與社員約定，社員取得衛生局之給付，其中B碼居家照顧服務費(原告依居家照顧服務員派出服務項目參照長照核定價格申報而來)提出4至3成5，分攤合作社管理費，A碼政策鼓勵金(衛生局給付之激勵金)，暫存合作社，用以彌補管銷費用之不足，若年度結算有結餘，再依合作社法提撥相關款項後(合作社法第23條)，按勞動量貢獻度分配給有提供勞務之社員(合作社法第24條)，足見係由社員即居家照顧員賴君分享經濟利潤，並負擔原告之盈虧風險。
⒊依行政程序法第102條及行政罰法第42條規定，行政機關作成
裁罰處分前，應給予受處分人陳述意見之機會。然被告作成裁罰處分即原處分前，未給予原告陳述意見之機會，顯違上開規定。
⒋依「賴君個案服務時數紀錄（出勤表）」觀之，其109年8月
份，僅服務兩個個案，其中服務對象王進才君，係每日對其提供居家服務1小時，全月工作時間23小時；另服務對象揚朝和君，係每日對其提供居家服務1.5-3小時，全月工作時間44小時，8月份工作時間合計僅67小時，連一般勞工每周工作含加班時數都未達到，何來連續出勤而造成身心健康不利影響可言，被告裁處理由顯違反勞基法第36條第1項之立法意旨。
㈡聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰
⒈合作社之社員兼具合作社所有者、經營者、使用者及結餘分
配者。惟合作社為法人，勞動合作社對外履行勞務契約之過程中，與社員間仍有形成勞動契約之可能，應檢視其勞務提供之具體情形是否符合相關法律要件，以認定係勞務關係之類型，並非逕以合作社與社員間存有合作關係之組織特性，而完全否認有其他勞務關係存在之可能性。故僱傭關係是否存在，仍應依人格、經濟及組織之從屬性為斷，亦即依勞務給付狀態究屬何種形式，就勞工是否受雇主之指揮監督、工作時間地點有無受拘束、勞務給有無替代性之個案事實而判斷。況原告110年6月6月「有限責任臺東縣第一照顧服務勞動合作社社員名冊」顯示賴君、邱惠美及林宇炫等三人之「入社日期」及「理事會通過入社申請之屆次及日期」之欄位皆記載108年5月1日即該會創立會日期，然如三人皆為創立會日期皆已入社。何以不見原告108年5月1日「合作社成立登記申請書」之社員名單有三人之記載，顯見三人含賴君之社員資格顯有疑問，甚至非原告社員，自不得因其等為合作社社員即謂無勞基法適用。
⒉原告與賴君間之契約關係，屬勞動契約關係：
⑴具有人格從屬性：
依有限責任臺東縣第一照顧服務勞動合作社居家式照顧服務設立計畫書之「參、組織架構與行政管理」組織圖顯示，該計畫居家照顧服務員皆由原告12位社員（含賴君）擔任。又依原告人事管理規則第41條至第54條分別定有拘束賴君從事原告業務之每日正常工作時間、延長工作時間及申請方式、例假、休息日、國定假日、特別休假及類似勞工請假規則之各種假別給與及其請假方式，足認賴君之工作時間受到原告之指揮或管制約束。況原告人事管理規則第62條至第74條訂有拘束居家照顧服務員（含賴君）之考勤管理、考核辦理、獎懲事項及升遷要件等規定，可見賴君須受原告考核其給付勞務之品質，或就其給付勞務之表現予以評價，且賴君須遵守原告之服務紀律，並接受其懲處。退步而言，縱認原告主張該人事管理規則不適用社員賴君屬實，惟依前開計畫書記載：「居家服務督導員之負責業務：……4、照顧服務員個別督導5、照顧服務員團體督導6、照顧服務員職前訓練、在職訓練7、照顧服務員工作考核……9、對居家照服員個案派案、報表核對、工時管控、工作倫理管理等……」可知，居家照顧服務員賴君從事工作須受原告居家服務督導員考核其工作表現。況賴君服務時須填寫居家服務單，記載工作內容、時間及地點，並由受服務對象及原告督導人員簽章，亦足認賴君工作時間、地點及方式均受原告指揮或管制約束。再者，依原告社員名冊所示，原告將其3名社員除名，係因其等未實際提供服務，足認社員賴君不得拒絕原告指派之案件。甚且，賴君對於原告指派之勞務需親自履行，不得使用代理人。是以，依勞動契約認定指導原則第3條第1項規定，雙方契約有人格從屬性自明。
⑵具有經濟從屬性：
依賴君109年度8月份居家個案服務次數計算薪資表記載，賴君之109年8月從事（受服務對象：王進財君）之「家務協助」（補助單價：195)共46次；（受服務對象：楊朝和君）「家務協助」（補助單價：195元）為14次、「陪同外出」(補助單價：195元）6次，「協助沐浴及洗頭」（補助單價：325元）為22次。而109年8月賴君實領工資為13,013元，不及原告向臺東縣衛生局申報之服務費用2萬6,831元，13,013元係依前述單價及次數乘與一定比例計算而得〔計算式：【(服務單價195元×次數46)+(服務單價195元×次數6)+(服務單價195元×次數14)+(服務單價325元×次數22)】×0.65=13,013元〕，足見賴君僅係依其所提供之勞務，每月定期依照依原告所定比例標準領取報酬。又依前開設立計畫書柒、經費需求、來源與使用第四項收費流程記載，受服務個案所需自行負擔的服務費用，皆透過擔任原告居家照顧服務之社員代收後交付原告，再由「原告開立收款收據」透過社員從事服務時交付受服務對象，亦足見社員賴君並不是為自己之營業目的提供勞務。是依勞動契約認定指導原則第3條第2項規定，雙方契約有經濟從屬性。
⑶具有組織上從屬性：
依原告109年9月（申報年月）長照服務提供者服務費用申報總表可知，原告於109年8月分別有楊朝和等4位受服務對象，分由含賴君在內之3位居家照顧服務員完成該月各個案居家照顧服務工作。顯見賴君確實處於原告組織管理下，與同僚分工合作向原告提供勞務。依勞動契約認定指導原則第3條第3項規定，雙方契約有組織從屬性。
⒊原告違反勞基法第36條第1項規定，經被告依行政程序法第10
2條及行政罰法第42條規定以110年8月12日陳述意見通知書通知原告陳述意見。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、本案爭點︰㈠原告與賴君之契約關係，是否屬勞基法所規範之勞動契約
？㈡原告有無違反勞基法第36條第1項規定？被告所為原處分，有
無違誤？
五、本院的判斷︰㈠前提事實︰
如爭訟概要欄所載等情，業經兩造分別陳述在卷，並有合作社查詢(第137頁)、臺東縣政府勞動檢查結果通知書(第50頁)、賴君之居家照顧服務單(第20頁)、原處分(第18頁)、訴願決定書(第1頁)附訴願卷為證，可信為真實。
㈡原告與賴君間之契約關係，屬勞基法所規範之勞動契約：
⒈應適用的法令︰
⑴勞基法第2條第2款、6款：「本法用詞，定義如下：……二、雇
主：指僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。……六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」⑵合作社法①第2條：「合作社為法人。」②第3條第1項第5款：「合作社得經營下列業務：……五、勞動：
提供勞作、技術性勞務或服務之業務。」⒉按勞基法第2條第6款就勞動契約之定義規定，僅謂「約定勞
雇關係而具有從屬性之契約」，就所謂「契約從屬性」之不確定法律概念，並無具體之界定標準。故民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約，仍視其是否具契約從屬性而定。又勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付，參諸勞基法於第三章「工資」、第四章「工作時間、休息、休假」，有最低標準勞動條件之勞工權利保障規定。其中關於勞務給付方式，勞工必須依雇主所定之工作時間、時段給付勞務，接受其指揮監督，而不能自由支配工作時間、時段，可歸類為人格從屬性之特徵；關於報酬給付，當勞工依約定之工作時間給付勞務，無論其工作成果優劣、預定目標是否達成，雇主均須按工作時間給付工作報酬，勞工無須負擔業務風險，此可歸類為經濟從屬性之特徵。參照司法院釋字第740號解釋理由，對於是否成立勞動契約，闡明「應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性(或稱人格從屬性)有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險。」等語，亦強調應從契約人格從屬性、經濟從屬性特徵為觀察。又一個勞務契約關係，可能同時存有契約從屬性、非從屬性（即獨立性）特徵，基於勞基法以保護勞工權利之立法目的，勞基法第2條第6款所稱「從屬性」之標準，自應從寬解釋，只要契約關係已有相當程度之從屬性特徵，縱其同時部分若干獨立性特徵，仍應寬認屬勞基法規範之勞動契約。⒊依合作社法第2條規定，合作社之法律性質為法人，即具有勞
基法第2條第6款所稱「事業主」之雇主資格。又合作社法第3條第1項明定合作社得經營之業務種類，故除從事不適用勞基法之行業外，難謂合作社與社員間之勞務關係，當然無勞基法之適用。次按合作社係依平等原則，在互助組織之基礎上，以共同經營方法，謀社員經濟之利益與生活之改善，而其社員人數及股金總額均可變動之團體（合作社法第1條第2項規定）。合作社與社員間，除依合作社法及其章程規範團體與組成員之法律關係外，依合作社經營業務之種類，雙方亦可另外成立一般契約關係。經營勞動業務形態之勞動合作社，係以具備勞動力性質相同之勞動者為社員，以合作社之法人地位為主體對外承攬勞務，再指派社員完成所承攬之勞務，藉以提供社員工作機會，社員兼具所有者、經營者、勞動者三位於一體。是以，勞動合作社指派社員對外履行其所承攬之勞務，並給予對應報酬，2個權利主體間因此發生之「勞務關係」，即有形成各種類型契約之可能。至其契約屬性究屬勞基法所規範之勞動契約，或單純屬民法上承攬、委任、居間等獨立契約，仍應回歸前述勞基法第2條第6款所稱「契約從屬性」之測試標準，亦即檢視勞務提供之個案具體事實，是否具有契約人格從屬性、經濟從屬性為斷。又合作社法以健全合作制度，扶助推展合作事業為立法目的，核與勞基法規範勞動條件最低標準，藉以保障勞工權益之立法精神，並無衝突，且無因雇主為勞動合作社之組織而排除勞基法適用之規定，不能僅因合作社為勞務契約之主體，即否定與社員間存有勞動契約關係之可能。否則，雇主假藉合作社之名，行規避勞基法之實，以脫免其雇主責任，致為社員之勞工權利保障不足，即有違勞基法之立法本旨。故原告主張勞動合作社與社員間之勞務關係，當然不屬勞動契約，不適用勞基法云云，並無可採。
⒋經查，原告108年6月25日經被告核准成立登記，從事「承攬
照顧服務業務」「接受政府機關、公益團體委託代辦之照顧服務及居家服務等業務」。賴君於108年8月30日填具個人社員入社申請書、志願書申請入社，經原告108年9月30日表決通過新社員入社申請案成為社員。嗣原告於109年1月17日經被告許可附設臺東縣私立居家式服務類長期照顧服務機構，並於109年1月20日與被告簽訂「特約長期照顧服務契約書」，受委託到宅提供身體照顧服務、日常生活照顧服務及家事服務勞務暨居家喘息服務等情，有臺東縣政府合作社登記證(本院卷2第21頁)、臺東縣居家式服務類長期照顧服務機構設立許可證書(本院卷2第53頁)、原告理事會議紀錄(本院卷2第97頁)、個人社員入社申請書、志願書(本院卷2第103、104頁)、原告居家式照顧服務設立計晝書(本院卷1第155頁)、被告長期照顧服務契約書(本院卷1第181頁)在卷可證。依上述事實，可知原告屬經營勞動業務之勞動合作社，且附設長照機構，從事到宅提供照顧服務，核屬適用勞基法之行業，自有勞基法之適用。又原告以合作社之法人地位向外承接勞務，並指派社員（賴君）完成所承接之勞務，是否屬勞動契約，或屬承攬等其他契約類型，依前述說明，仍應依其具體之契約法律關係，審究契約之從屬性程度而定。
⒌原告與賴君之契約關係，具有人格從屬性：
⑴原告以其附設之長照機構，對外從事照顧服務業務，對外接
案後，先派員照會詢問個案，依個案需求，決定時間、地點、服務項目後，再指派社員前往提供照顧服務。賴君109年8月間提供居家照顧服務予個案王進才、楊朝和，均係原告先與個案照會磋商後，始通知賴君前往個案住處提供照顧服務等情，業經原告陳明在卷(本院卷2第85頁)，並有照顧服務單(本院卷1第49-65頁)附卷為證。由此可知，賴君之服務對象及工作時間、工作地點、工作項目，均由原告管控，賴君只能依原告之指揮，前往提供勞務，並無自由決定之權限，亦不能委由他人代為履行此項經指派之勞務。
⑵依原告居家式照顧服務設立計畫書（本院卷1第155頁），就
其人員執掌及分工記載，居家服務督導員之負責業務，包括「……4.照顧服務員個別督導。5.照顧服務員團體督導。6.照顧服務員職前訓練、在職訓練。7.照顧服務員工作考核。8.個案建檔、服務評估、簽約、訪視及紀錄撰寫等工作。9.對居家照服員個案派案、報表核對、工時管控、工作倫理管理等……」（本院卷1第163-164頁）。另就加強居服督導功能之方案，亦有「……3.每月定期實施團體督導1次。4.個別督導，隨時進行……。」之計劃（本院卷第167-168頁）。可知照服員就其勞務工作之執行、接受訓練，須接受原告督導員之定期督導、事後考核、工時管制。經查，原告機構設有支薪之居家服務督導員董美華一名，業經原告陳明在卷（本院卷1第313頁筆錄），對照賴君109年8月間服務個案王進才、楊朝和所填寫之前開照顧服務單，詳載工作時間、項目、費用等服務內容，且均有督導員董美華之簽章，核與前述計畫書所載相符，可見原告為確保其提供服務之品質，除要求照服員接受繼續訓練、專業督導外，對其服務成果亦設有事後追蹤之監督考核機制。
⑶原告不准所屬社員在其他同類型之長照機構提供服務，經原
告陳明在卷（本院卷1第493頁、本院卷2第84頁筆錄）。原告曾以所屬江姓社員入社後未實際提供服務，且曾為具同業競爭性之臺東某同類型長照居服機構工作為由，將該社員除名出社，有駁回該社員申復之原告110年7月4日社務會議紀錄在卷可證（本院卷1第413頁）。賴君為原告之社員，受原告指派執行之照顧服務工作，核屬原告機構經營之核心業務，顯然受有不能同時在其他同類型長照機構工作之限制。若有違反，將會遭原告所施加之除名出社處分，致失去此項工作機會。
⑷綜上所述之各點特徵，足認賴君之工作須接受原告之指揮監督，具有相當程度之契約人格從屬性。
⑸原告雖主張社員得拒絕原告指派案件，有選擇是否接受指派
之自由，原告與賴君無指揮監督關係，不具人格從屬性等語。惟查，原告陳明「(問：指派服務員，有無順序，以何種方法派案，是否可以拒絕？）會問大家看個案來詢問，有事情當然可以拒絕，但個案量太少大家都搶著做，不太可能拒絕，除非個案無法跟他適應，就會再換人。」等語(本院卷1第491頁)，可見照服員拒絕原告派案之情事，事實上並未發生過。又原告曾以社員未實際提供服務，作為除名出社理由之一，如前所述，可見社員僅得偶爾因故推辭接案，原告仍不准許社員完全拒絕接案。再者，依此事實情況，縱認具有契約人格獨立性之特徵，然參對比較上述具有相當程度人格從屬性之數個特徵，經綜合評價結果，仍應寬認而為具有人格從屬性之判斷。
⒍原告與賴君勞務契約關係，具有經濟從屬性：
⑴經查，賴君於109年8月3日至8月31日其間，經原告指派至個
案王進才、楊朝和住處提供居家照顧服務。原告於109年度8月份給付賴君之勞務費用合計為13,013元，該費用數額之核算方式，係依衛福部所定之長期照顧給付及支付基準，以賴君當月提供服務項目單價乘以時間(部分係以若干時間為1單位核計)或次數，再乘以原告決定之成數（原為6成5，後改為6成）核算而得等情，業經原告陳明在卷(本院卷1第310頁、卷2第17頁)，並有109年度8月份居家個案服務次數計算薪資表(第67頁)、居家照顧服務單(第49-65頁)附本院卷1可證。準此，原告對於計算基本薪資方式有明確而一體適用於全體居家照顧員的標準，且賴君僅能參照該標準依實際提供勞務的時間(部分項目係以服務30分鐘為1單位)或數量領取報酬，不因其工作表現成果或服務品質優劣而異其報酬金額。再者，原告於居家照顧員完成服務後，除依約向被告請領給付及補助外，尚須向部分個案收取自行負擔費用。而依上開原告居家式照顧服務設立計畫書第四項收費流程記載（本院卷1第175頁)，受服務個案需自行負擔的部分，皆透過擔任原告人員代收後交付原告，再由原告開立收款收據透過其人員交付受服務個案，核與原告實際收費流程暨發票開立主體相一致，有原告所開立發票乙紙在卷可證(本院卷2第75頁)。由此可知，賴君不是為自己之營業勞動，不負擔稅務成本或報酬有無之風險，足認具有相當程度之經濟從屬性。
⑵原告雖主張其收入之B碼居家照顧服務費，除拆帳分給照服員
6成至6成5外，其餘4成至3成5，以及A碼政策鼓勵金，均充作合作社管銷費用，若年度結算有結餘，可供有提供勞務之社員分配，可見社員有負擔盈虧風險，契約不具經濟從屬性云云。惟查，原告社員基於社員身分，依合作社法第24條第1項規定意旨，自得參與合作社結餘之分配，核與工作報酬無涉，難認就其工作自負業務上風險，非屬契約獨立性之特徵。再者，依原告109年7月至109年12月收支表記載（本院卷2第109頁），其下半年間收入減支出之結餘款有3,987元；110年1月至110年6月收支表記載（本院卷2第111頁），其上半年間收入減支出之結餘款尚有30,282元，足見原告營運迄今非全然無盈餘。然依原告陳述：有結餘款金額都在合作社管理中，目前尚未分配予社員等語(本院卷2第83頁)，復查無原告曾向社員分享經營利潤之相關證據資料，足見原告迄無分配結餘予社員之事實，尚難據此而為有利原告之認定。故原告此部分之主張，尚無可採。
⑶賴君前往個案家中所使用之機車交通工具固需自行備置，似
彰顯賴君需負擔相關營業成本，具有部分經濟獨立性特徵。惟機車之財產價值較低，尤其是中古機車，與汽車不能相比，參照一般社會之經濟通念，核屬一般人均可輕易擁有之日常生活交通工具，而非須投資鉅資之生財工具。因此，賴君使用其日常交通工具作為履行工作之機車，尚難認為有投資支出或業務風險，其彰顯之經濟獨立性特徵，尚非明顯。
⒎綜上所查，原告與賴君間之契約關係，就其個案具體事實之
契約類型特徵，經總合評價結果，足認具有相當程度之人格從屬性、經濟從屬性，核屬勞基法所規範之勞動契約。
㈢原告確違反勞基法第36條第1項規定，而應受罰。被告作成原處分，並無違誤：
⒈應適用之法規：
⑴勞基法①第36條第1項：「勞工每7日中應有2日之休息，其中一日為例
假，一日為休息日。」②第79條第1項第1款：「有下列各款規定行為之一者，處新臺
幣2萬元以上100萬元以下罰鍰：一、違反……第34條至第41條……規定。」③第80條之1第1項：「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管
機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」⑵勞動基準法施行細則第22條之3：「本法第36條第1項、第2項第1款及第2款所定之例假，以每7日為1週期，依曆計算……。
」⒉原告與賴君間屬於勞動契約關係，已詳如前述。原告使勞工
賴君於109年8月3日至8月31日連續出勤工作29日，未給予每7日中至少1日之休息作為例假，有上開居家照顧服務單在卷可證。核原告所為，已違反勞基法第36條第1項規定。又原告為適用勞基法之行業，且依原告與被告所定長期照顧服務契約書記載條款內容，原告部分人員應符合勞基法及相關法規規定(本院卷1第188頁)，其對上開規定，不可諉為不知。
縱其對是否屬勞動契約有所疑慮，未向政府勞工部門或法律專家諮詢即率然為之，應負未盡注意義務之過失責任。從而，被告審酌原告之違章情節，依勞基法第79條第1項、第80條之1規定，裁處法定罰鍰最低額2萬元，並公布處分書內容，令限期文到後14日改善，未逾越法定裁量範圍，並無違反比例原則，亦無裁量濫用或裁量怠惰情事，核係考量原告違章程度所為之適切裁罰，於法並無違誤。
⒊原告雖主張被告作成原處分前未給予陳述意見機會云云。惟
查，被告作成原處分前，業以被告110年8月12日陳述意見通知書通知原告於10日內得以書面或言詞陳述意見，於110年8月13日送達原告，有上開通知書及送達證書在卷(本院卷1第
119、123頁)可證。準此，被告已依行政程序法第102條、行政罰法第42條規定給予陳述意見之機會，難認被告作成原處分有何違反正當法律程序之違法。原告此部分主張，亦無可採。
㈣綜上所述，原告之主張，均無可採。被告所為原處分，經核
並未違法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。
六、結論︰原告之訴為無理由。中 華 民 國 112 年 3 月 29 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 李 協 明
法官 邱 政 強法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 3 月 29 日
書記官 宋鑠瑾