高雄高等行政法院判決111年度訴字第131號民國111年12月14日辯論終結原 告 陳武卿訴訟代理人 蘇文斌 律師
許婉慧 律師被 告 高雄市政府地政局代 表 人 陳冠福訴訟代理人 蘇洵頡
簡志方上列當事人間地上物拆除事件，原告不服高雄市政府中華民國111年2月8日高市府法訴字第11130107000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要:緣高雄市政府於民國99年3月1日以高市府都一字第0990010000號公告發布實施「變更高雄市都市計畫主要計畫（配合交通部『臺鐵捷運化－高雄市區鐵路地下化計畫』）案（第二階段：站區及站東）」，並於99年3月2日以高市府都一字第0990011497號公告發布實施「擬定高雄市都市計畫細部計畫（配合交通部『臺鐵捷運化－高雄市區鐵路地下化計畫』）案（第二階段：站區及站東）」，依前開公告計畫書規定，系爭主要計畫範圍為「站區及站東」，站區及站東地區除學校用地（高雄中學）變更為道路用地部分以撥用取得用地外，其餘土地均納入整體開發區，以市地重劃方式辦理開發，該整體開發地區即為高雄市第71期市○○○區（下稱第71期重劃區）之範圍。原告原有重劃前高雄市三民區長明段（下稱長明段）111、112、113及114地號土地，經都市計畫劃入第71期重劃區範圍，並依使用分區逕分割為長明段111、111-1、11
2、113、114及114-1地號土地，其中長明段111及114地號土地，重劃後合併為雄中段46地號土地，屬商業區土地，重劃土地分配結果登記為高雄市所有；長明段111-1、112、113及114-1地號土地重劃後為第71期重劃區計畫道路（下稱系爭計畫道路）範圍。至原告原有坐落長明段111、111-1、11
2、113、114及114-1地號土地之建物（門牌號碼：高雄市三民區建國二路146號，下稱146號建物），因牴觸系爭計畫道路及妨礙重劃土地分配，本應就建物全部辦理拆遷補償，惟原告於107年10月2日向高雄市政府陳情，請求保留146號建物坐落於長明段111及114地號土地（即雄中段46地號市有土地）上之部分（下稱系爭剩餘建物），經高雄市政府於107年10月31日以高市府地發字第10771352600號函復原告表示原則同意其陳情要求，並載明146號建物因拆除後系爭剩餘建物有結構安全之虞，依據高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例第10條及第16條規定，倘原告願於自拆期限自行補強結構安全並拆除應拆除之部分，高雄市政府將核發自行拆遷獎勵金、建物拆除部分之補償費及相當於剩餘拆除建物面積補償費之補強費，惟建築結構補強行為仍須依建築法及其相關法規為之等語，案經原告於期限內自行拆除完成，並於108年4月11日領取相關補償（強）費及自行拆遷獎勵金在案。嗣因民眾檢舉並提供施工中之照片，被告審認系爭剩餘建物係為全部拆除再行重建，顯與前開高雄市政府107年10月31日函未合，遂以109年6月8日高市地政發字第10970895900號函（下稱被告109年6月8日函）請原告自行拆除雄中段46地號市有土地上之建築物（下稱系爭建物），並即刻停止使用行為。嗣原告於109年7月30日提出陳情書表示，系爭剩餘建物係採整建、修建方式施工，並非全部拆除而為新建等語，復經被告以109年8月11日高市地政發字第10971179700號函（下稱109年8月11日函）復原告重申109年6月8日函之意旨。原告不服被告109年6月8日函及同年8月11日函，提起訴願，遭高雄市政府111年2月8日高市府法訴字第11130107000號訴願決定書決定：「1、關於被告109年6月8日函部分，訴願駁回。2、關於被告109年8月11日函部分，訴願不受理。」原告猶未甘服，遂就被告109年6月8日函及訴願決定提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、原告原為門牌號碼高雄市三民區建國二路144號、146號建物暨前開建物坐落基地即長明段111、112、113、114、115地號土地所有權人，上開土地及建物因位於高雄市第71期重劃區之故，被告本欲將146號建物全部拆除，但因第71期重劃並非完全以直線方式徵收，致重劃後所分出雄中段46地號土地不僅為畸零地難以利用，且完全無必要徵收。從而，原告向被告陳情，表示願意保留雄中段46地號土地免為徵收，而減少重劃後分得之土地面積。然因重劃計畫及土地分配牽一髮而動全身，本件為市辦重劃，倘分配結果或重劃範圍變更，將需撤銷原重劃範圍之核定而再經都市計畫委員會、內政部等審議，對於延宕多年之高雄火車站重劃開發案更將遙遙無期，因此，兩造於107年4月20日進行會勘，與會單位中興工程顧問股份有限公司（下稱中興工程公司）認為拆除剩餘部分有安全疑慮，建議一併查估補償，而原告表示會依專業技術單位或人員建議，補強結構安全，最終會議結論，如由被告所屬土地開發處代為拆除，則以拆除至查估補償範圍為原則；如為建物所有權人自行拆遷，則請於土地改良補償公告自拆期限內，拆除至重劃區東側邊界，有結構安全疑慮之剩餘部份仍請自行補強，補強費用已包含於建物補償費用。另高雄市政府財政局表示雄中段46地號土地變更為該局經管之非公用土地後，擬依高雄市市有財產管理自治條例第49條第1項第4款：「與私有土地交雜且無法單獨利用之土地，得讓售予鄰地所有權人」之規定簽辦讓受處分程序。實則，當時被告已原則同意原告保留剩餘部分，自行拆除及補強，並且於重劃取得雄中段46地號土地後，因上開土地與原告所有土地交雜並無法單獨利用，將該筆土地讓售原告。且由高雄市政府107年10月31日高市府地發字第10771352600號函載明：「說明：……三、有關臺端陳請保留長明段111及114地號土地（即重劃後合併為雄中段46地號土地）上之建築改良物部分，查重劃區範圍外臺端所有長明段115地號土地（即高雄市三民區建國二路144號建物坐落之基地）與111及114地號毗鄰，該3地號上之建築改良物屬同一使用用途，考量臺端土地及建物之使用完整性，經本府相關單位協商，原則同意臺端所請，惟重劃後長明段111及114地號土地屬市有財產，臺端所有建築改良物因使用市有土地，依法須繳交土地使用補償金，嗣後將依高雄市市有財產管理自治條例相關規定辦理上開土地租、售事宜，其讓售地價由本府市有財產審議會審議辦理。」等語可知，被告確實有將雄中段46地號土地讓售予原告之意，方會特地分割出該地號（完全與原告剩餘部分修繕後範圍一致）。故依兩造協議，被告同意將雄中段46地號土地讓售予原告（因該土地交雜且無法單獨利用），而原告亦基於上開約定，進行拆遷及建物補強。
2、原告進行拆遷及建物補強時，被告曾以108年4月18日高市地政發字第10830990600號函通知原告，內容略以：「主旨：
茲請臺端進行本市第71期市地重劃區土地改良物自行拆遷後剩餘部分結構安全評估，請查照。說明：本局受理民眾陳情，提及有關臺端自行拆除本重劃區內合法土地改良物並保留拆除後剩餘之部分，應進行強度評估，故請臺端提出相關說明並依高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例第10條規定自行補強結構，以確保相關建築物耐震能力，並維護公眾安全。」等語，可知原告於自行拆遷時，被告亦發函要求原告必須進行剩餘部分結構安全評估，並符合相關建築物耐震能力之要求，從而，原告在進行建築物拆遷及剩餘建築物補強時（亦包括原告所有位於重劃區外之高雄市三民區建國二路144號建物），以符合相關建築物耐震強度、維護公眾安全之方式進行結構補強，此有高雄市結構工程工業技師公會（下稱高雄市結構技師公會）「建國二路146號舊屋因道路擴建部分拆除保留建築物之安全鑑定」鑑定報告書可參。上開鑑定報告書之結論記載：「綜合上述結構檢核說明及高雄市政府地政局召開後的各單位會議結論皆一致本棟拆除後之剩餘結構有結構安全之虞，且本鑑定針對局部剩餘懸臂樑，經檢核後承載能力確實不足。且本棟混凝土品質不佳，在拆除過程中很容易造成本棟剩餘部分樑柱桿件更大損害而有立即危險之虞，必須將嚴重受損結構桿件拆除或補強及修繕。」等語，可知該剩餘部分確實因承載能力不足、混凝土品質不佳，而有拆除、補強及修繕之必要。何況，依兩造前揭協議，被告因慮及市地重劃計畫土地分配重擬程序繁雜，故以便宜作法使146號建物所坐落之土地於重劃後仍由原告取得。基此，原告自係妥善補強修繕建物。況原告所有144、146號建物本為合併使用之單一平面，中間並無隔間，僅憑樑柱支撐結構，146號建物剩餘部分乃係將原146號建物之樑柱拆毀後所餘，欲徒憑屋齡甚高且需合併146號建物之樑柱共同支撐之144號建物之單邊樑柱支撐剩餘建物，修繕過程中完全無法符合安全之要求，故依專業工程建議方式進行修繕補強，並未違背被告之要求，被告未究明原告上開修繕方式是否為最佳之作法，僅憑形式上認定為重建而非修繕，自有違誤。
3、其次，所謂剩餘部分之補強或修繕，究竟以何方式為之方屬符合規定，並無定義，亦非毫無爭議。因拆除後之剩餘部分必定沒有樑柱，為再使該建物符合不動產有牆、有樑、有地板之標準，自需重新架設基礎及泥作，則如逐層架設基礎綁筋再敲除地板逐層灌漿，就符合所謂剩餘部分補強，而一次全部敲除就不屬之，其依據為何？實則，原告係在剩餘部分之範圍及基礎下修繕，並未逾越原協議之使用範圍，之所以進行修繕，亦係因為該建物遭重劃徵收需拆除而有危險，與單純興建違建完全不同，原處分未考量此部分遽予命原告停止使用，自有違誤。
4、又補強後之系爭建物並未逾越原協議之雄中段46地號土地之範圍，且系爭建物修繕完成時，上開土地尚未完成重劃，事實上，目前雄中段46地號土地仍未完成點交，土地尚非屬被告管理，原告仍有權占有，被告是否真有停止使用之權，亦非無疑。換言之，雄中段46地號土地雖目前土地登記名義人為高雄市政府，但修繕時土地所有權人為原告，且目前尚未點交予高雄市政府管理，占有仍未移轉，被告應無終止原告使用之權，被告上開處分亦有違誤。
5、再者，雄中段46地號土地重劃前土地所有權人為原告，原告因配合被告重劃且被告不願變更重劃計畫延宕重劃進度，方協議以便宜行事之方式約定由原告繼續使用占有上開土地，待重劃完成後由高雄市政府讓售予原告，意即重劃前土地為原告所有，重劃後亦將由原告取得，則原告本於上開土地被告同意由原告取得使用之前提下，修繕系爭剩餘建物且未逾越約定範圍，並未違反兩造協議由原告取得雄中段46地號土地之精神，被告所為停止使用之處分，自屬違法不當。況修繕時土地所有權人仍為原告，斯時高雄市政府並非土地所有權人，何來違反原告使用約定可言？原處分未考慮系爭剩餘建物僅能以此方式修繕以符合結構安全，其次修繕時土地所有權人為原告，直至斯時，雄中段46地號土地仍未點交，被告亦無權主張停止原告使用。又雄中段46地號土地現況仍符合高雄市市有財產管理自治條例第49條第1項第4款規定，被告命原告停止使用後，雄中段46地號土地亦無法利用，失去原本特地分割出來欲使原告取得之目的，被告所為停止使用之處分，實有違法及不當，應予撤銷。
6、又按「（第1項）建築物因興闢公共設施而被部分拆除後之增建或改建，其所有權人應於興闢公共設施完工3年內檢附申請文件向主管機關提出申請。但整修建築物門面者，得免申請。（第2項）前項但書之整修，修復人應按拆除剩餘建築物之高度沿拆除面修復之；其騎樓之深度及構造並應依第15條至第20條規定設置。」高雄市建築管理自治條例第60條第1項及第2項定有明文。查146號建物因開闢道路而遭部分拆除，就剩餘未拆除部分，原告依上述高雄市建築管理自治條例第60條規定，亦得自行沿拆除面按拆除剩餘之建築物高度修復之，且得免申請。原告將位於雄中段46地號土地上之系爭剩餘建物受損結構桿件拆除再使其結構完整，亦屬整修門面方式之一。然被告不察，竟於原處分謂146號建物已全部拆除，原告於長明段111及114地號土地（重劃後為雄中段46號市有土地）及重劃區外土地所進行建築工事，經高雄市政府工務局確認未申請建築許可及相關申請建築執照掛件之紀錄，故系爭建物既非合法存在，請自行拆除，並請原告即刻停止於雄中段46地號市有土地之使用行為，自有不當。退步言之，若認原告於雄中段46地號土地上所為之工事係未經申請許可之重新建築，該部分最多也只是拆除後之增建，亦不過是程序違章，並非實質違建，而可事後補正程序，被告在原告補正前，即於原處分謂系爭建物既非合法存在，請原告自行拆除，並請原告即刻停止於雄中段46地號市有土地之使用行為，亦有不當。
(二)聲明︰訴願決定及原處分（被告109年6月8日函）均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、系爭建物坐落之重劃前長明段111及114地號土地，重劃後整併為雄中段46地號土地，並分配予高雄市所有，管理機關為高雄市政府工務局。嗣經高雄市政府工務局查詢建築管理資訊系統，雄中段46地號土地尚無申請建築許可及相關申請建築執照掛件之紀錄，且按現況照片比對，系爭建物係拆除後再重新建構，此有高雄市政府工務局108年11月21日高市工務建字第10839913000號函可稽。故原告指稱系爭建物並非將系爭剩餘建物拆除重新建築，而係屬系爭剩餘建物之結構補強，顯與事實不符。
2、原告復指稱依高雄市建築管理自治條例第60條第1項但書及第2項規定，其係自行按拆除剩餘建築物之高度沿拆除面修復之，自得免予申請。惟原告既將原有建物拆除，按上開規定，應係就相鄰之高雄市三民區建國二路144號建物側面進行整修門面，而非越界於雄中段46地號市有土地上再予新建。又系爭建物既經高雄市政府工務局以108年11月21日高市工務建字第10839913000號函確認為非合法存在，且越界占用雄中段46地號市有土地新建，自與高雄市建築管理自治條例第60條所稱整修門面不同。原告上開所訴，應屬誤解。
3、又查，雄中段46地號土地經重劃分配予高雄市所有，且原146號建物亦已拆除，原告自不應再使用雄中段46地號土地，惟原告於重劃期間占用雄中段46地號土地再重新建築系爭建物，依市地重劃實施辦法第38條規定，屬妨礙重劃土地分配之土地改良物，應予拆除。而原告自行拆除系爭剩餘建物，未將其保留，並於雄中段46地號土地上新建系爭建物，致高雄市政府107年10月31日高市府地發字第10771352600號函同意原告保留重劃前長明段111及114地號土地上之建築改良物乙節，已失所附麗。因原告於重劃期間占用重劃區內市有土地越界建築，故被告依主管機關之權責辦理市地重劃作業，即以109年6月8日函請求原告自行拆除系爭建物，並停止使用雄中段46地號市有土地，自屬適法有據。
4、原告復主張系爭建物所坐落之雄中段46地號土地，並未點交，故其占有上開土地，並非無權占有，整修當下土地所有權人還是原告云云。惟按平均地權條例第62條前段規定：「市地重劃後，重行分配與原土地所有權人之土地，自分配結果確定之日起，視為其原有之土地。」查第71期重劃區之土地分配各項圖冊已經高雄市政府於107年3月5日以高市府地發字第10770325900號公告在案，並於107年4月25日公告期滿確定。是以，雄中段46地號土地自上開公告期滿時起，已為高雄市所有，原告指稱雄中段46地號土地未點交，其非無權占有，顯有誤解。又原告主張系爭建物係依專業工程建議進行修繕補強，惟查原告所有坐落重劃前長明段111-1、112、
113、114-1地號土地上之原有建物，經被告依平均地權條例及市地重劃實施辦法相關規定，於107年12月28日以高市地政發字第10771748701號公告補償，原告亦自行全部拆除，是原告陳稱系爭建物係補強修繕、未逾越原協議云云，要難採憑。
5、有關原告主張本件可申請補照，雄中段46地號市有土地上所為工事僅係程序違章，並非實質違建云云。惟查原告重行新建之系爭建物坐落於雄中段46地號市有土地，屬於妨礙重劃土地分配，依平均地權條例及市地重劃實施辦法規定，應予拆除，與系爭建物是否為程序違章或實質違建，係屬二事。且系爭雄中段46地號土地經重劃後已屬高雄市所有之土地，原告自不應再於該筆土地上重新建築系爭建物，從而被告以109年6月8日函請原告自行拆除系爭建物並即刻停止使用行為，並無違誤。
6、原告訴稱其僅係就系爭剩餘建物補強修繕，惟查高雄市政府107年10月31日高市府地發字第10771352600號函係同意原告保留系爭剩餘建物，並於保留系爭剩餘建物情況下補強結構，是以，原告補強修繕之行為，應於系爭剩餘建物上所進行，而原告打除雄中段46地號土地上系爭剩餘建物樑柱、地板等結構，將系爭剩餘建物全部拆除後，再新建系爭建物，前開行為顯非補強修繕，是原告上開所訴，要難採憑。又原告坐落雄中段46地號市有土地上之系爭剩餘建物既業已全部拆除，即便鈞院函詢中興工程公司、高雄市結構技師公會或傳喚黃順豊、康裕成等證人，皆無法改變前開之基本事實。基此，原告上述請求，自無必要。
7、另針對原告非法占用雄中段46地號市有土地重建系爭建物，並出租該建物獲取利益之行為，高雄市政府已向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）提起拆屋還地之訴，並請求原告返還不當得利，而高雄地院業已於111年6月29日作成110年度重訴字第178號民事判決，判決原告應將雄中段46地號土地上之系爭建物拆除，並將該筆土地返還高雄市政府。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰被告以109年6月8日函請原告自行拆除系爭建物，並即刻停止使用行為，是否適法？
五、本院的判斷︰
(一)前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有高雄市政府99年3月1日高市府都一字第0990010000號公告（本院卷第175頁）、高雄市政府99年3月2日高市府都一字第0990011497號公告（本院卷第177頁）、第71期重劃區範圍圖（本院卷第27頁）、重劃前長明段111、111-1、
112、113、114、114-1地號土地地籍圖（本院卷第28頁）、雄中段46地號土地建物查詢資料（本院卷第393頁）、高雄市政府107年10月31日高市府地發字第10771352600號函（本院卷第33-34頁）、第71期重劃區拆遷補償救濟清冊（本院卷第187-189頁）、被告109年6月8日函（本院卷第39-40頁）、原告109年7月30日陳情書（本院卷第41-42頁）、被告109年8月11日函（本院卷第43頁）及高雄市政府111年2月8日高市府法訴字第11130107000號訴願決定書（本院卷第56-65頁）附卷可稽，堪予認定。
(二)被告以109年6月8日函請原告自行拆除系爭建物，並即刻停止使用行為，於法並無違誤：
1、應適用的法令︰
(1)平均地權條例：①第56條第1項、第4項：「（第1項）各級主管機關得就下列地
區，報經上級主管機關核准後，辦理市地重劃：一、新設都市○區之全部或一部，實施開發建設者。二、舊都市○區為公共安全、公共衛生、公共交通或促進土地合理使用之需要者。三、都市○○○○○○區者。四、經中央主管機關指定限期辦理者。……（第4項）市○○○○區之選定、公告禁止事項、計畫之擬訂、核定、公告通知、測量、調查、地價查估、計算負擔、分配設計、拆遷補償、工程施工、地籍整理、交接清償及財務結算等事項之實施辦法，由中央主管機關定之。」②第62條：「市地重劃後，重行分配與原土地所有權人之土地
，自分配結果確定之日起，視為其原有之土地。但對於行政上或判決上之處分，其效力與原有土地性質上不可分者，不適用之。」③第62條之1：「（第1項）重劃區內應行拆遷之土地改良物或
墳墓，直轄市或縣（市）政府應予公告，並通知其所有權人或墓主，土地改良物限期30日內墳墓限期3個月內自行拆除或遷葬。逾期不拆除或遷葬者，得代為拆除或遷葬。（第2項）前項因重劃而拆除或遷葬之土地改良物或墳墓，應予補償；其補償數額，由直轄市或縣（市）政府查定之。但違反依第59條規定公告禁止或限制事項者，不予補償。代為拆除或遷葬者，其費用在其應領補償金額內扣回。」
(2)市地重劃實施辦法：①第1條：「本辦法依平均地權條例 (以下簡稱本條例) 第56條
第4項訂定之。」②第38條第1項、第2項：「（第1項）依本條例第62條之1規定
，應行拆遷之土地改良物或墳墓，以有妨礙重劃土地分配或重劃工程施工所必須拆遷者為限。（第2項）前項因重劃拆遷之土地改良物或墳墓，應給予補償。補償金額由主管機關查定之，於拆除或遷移前，將補償金額及拆遷期限公告30日，並通知其所有權人或墓主；……。」
(3)高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例：①第2條：「本自治條例之主管機關為本府地政局。」②第10條：「（第1項）建築改良物因舉辦公共工程而部分拆除
，其剩餘部分有結構安全之虞者，應一併拆除並予補償。（第2項）前項情形，所有權人請求自行補強結構安全並拆除應拆除之部分者，公共工程舉辦人得發給所有權人相當於剩餘部分面積補償費之補強費；所有權人逾期未能拆除應拆除之部分者，公共工程舉辦人得全部予以拆除；其補強費視為剩餘部分之補償費。」③第12條：「（第1項）建築物因舉辦公共工程而部分拆除，致
剩餘部分有整修拆除立面外觀之必要者，公共工程舉辦人應發給整修費。但已依第10條第2項規定核發補強費者，不予發給。（第2項）前項整修費，依需整修立面處之面積乘以立面附表一剩餘部分主體構造重建單價百分之25予以核發。
」
(4)建築法：①第3條第1項第1款：「本法適用地區如左：一、實施都市計畫
地區。」②第9條：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建
造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」③第25條第1項：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主
管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」
2、得心證之理由：
(1)揆諸前揭平均地權條例第62條之1及市地重劃實施辦法第38條規定可知，重劃區內有妨礙重劃土地分配或重劃工程施工之土地改良物，應予以拆除，並給予補償；復依上開拆遷補償救濟自治條例第10條規定，倘建築改良物因舉辦公共工程而部分拆除，其剩餘部分有結構安全之虞者，應一併拆除並予補償；如所有權人請求自行補強結構安全並拆除應拆除之部分者，得免予拆除，並得發給所有權人相當於剩餘部分面積補償費之補強費。換言之，建築改良物因有妨礙重劃土地分配或重劃工程施工而應部分拆除，其剩餘部分有結構安全之虞者，除非經所有權人請求自行補強結構安全並拆除應拆除之部分者外，否則仍應將剩餘部分全部予以拆除，而後予以補償。
(2)經查，重劃前長明段111、112、113及114地號土地原為原告所有，嗣經都市計畫劃入第71期重劃區範圍，並依使用分區逕分割為長明段111、111-1、112、113、114及114-1地號土地，其中長明段111及114地號土地，重劃後合併為雄中段46地號土地，屬商業區土地，重劃土地分配結果登記為高雄市所有，而長明段111-1、112、113及114-1地號土地重劃後則為系爭計畫道路（復興一路拓寬）範圍；至原告原有坐落重劃前長明段111、111-1、112、113、114及114-1地號土地之146號建物，因牴觸系爭計畫道路及妨礙重劃土地分配，本應就建物全部辦理拆遷補償，惟原告於107年10月2日向高雄市政府陳情，請求保留146號建物坐落於長明段111及114地號土地（即雄中段46地號市有土地）上之部分（即系爭剩餘建物），經高雄市政府於107年10月31日以高市府地發字第10771352600號函復原告，內容略以：「說明：……三、有關臺端陳請保留長明段111及114地號土地上之建築改良物部分，查重劃區範圍外臺端所有長明段115地號土地與111及114地號毗鄰，該3筆地號上之建築改良物屬同一使用用途，考量臺端土地及建物使用之完整性，經本府相關單位協商，原則同意臺端所請，惟重劃後長明段111及114地號土地屬市有財產，臺端所有建築改良物因使用市有土地，依法須繳交土地使用補償金，嗣後將依高雄市市有財產管理自治條例相關規定辦理上開土地租、售事宜，其讓售地價由本府市有財產審議會審議辦理。四、有關拆除妨礙復興一路拓寬工程之地上物，因拆除後剩餘建物有結構安全之虞，依據高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例第10、16條規定，倘臺端願於自拆期間自行補強結構安全並拆除應拆除之部分，本府除核發自行拆遷獎勵金（建物主體構造補償費或救濟金之百分之25）及拆除建物之補償費外，將依規定發給相當於剩餘拆除建物面積補償費之補強費，惟建築結構補強行為仍須依建築法及其相關法規為之，並由臺端承擔建物結構安全之責；……。」等語，嗣原告於期限內自行拆除完成，並於108年4月11日領取相關補償（強）費及自行拆遷獎勵金等情，此有第71期重劃區範圍圖（本院卷第27頁）、重劃前長明段111、111-1、112、113、114、114-1地號土地地籍圖（本院卷第28頁）、雄中段46地號土地建物查詢資料（本院卷第393頁）、高雄市政府107年10月31日高市府地發字第10771352600號函（本院卷第33-34頁）、第71期重劃區拆遷補償救濟清冊（本院卷第187-189頁）附卷為憑。
(3)觀諸上開高雄市政府107年10月31日高市府地發字第10771352600號函載明：「……有關臺端陳請保留長明段111及114地號土地上之建築改良物部分，查重劃區範圍外臺端所有長明段115地號土地與111及114地號相毗鄰，該3筆地號上之建築改良物屬同一使用用途，考量臺端土地及建物使用之完整性，經本府相關單位協商，原則同意臺端所請，……。」等語，可見高雄市政府審酌重劃前長明段111及114地號土地（重劃後合併為雄中段46地號市有土地）與原告所有長明段115地號土地相鄰，其上146號建物與144號建物作同一用途使用，考量土地及建物使用之完整性，始同意原告保留146號建物坐落雄中段46地號市有土地之部分（即系爭剩餘建物）。換言之，高雄市政府係在「系爭剩餘建物繼續存在」此一前提下，方同意原告使用雄中段46地號土地甚明。惟查，原告於高雄市政府辦畢重劃作業及辦理系爭雄中段46地號市有土地之租、售作業前，即將坐落於雄中段46地號土地上之系爭剩餘建物（與144號房屋共用之樑、柱除外）全部拆除，並在該筆土地上重新建築系爭建物，且未依建築法第25條第1項規定向高雄市政府工務局申請建築許可或請領建造執照，此有現場拆除照片、系爭建物興建中之照片（本院卷第197-202、204頁）及高雄市政府工務局108年11月21日高市工務建字第10839913000號函（本院卷第193頁）附卷可考。被告審認原告將系爭剩餘建物係全部拆除並重新建築系爭建物，顯與高雄市政府107年10月31日高市府地發字第10771352600號函所同意之內容未合，遂以109年6月8日函請原告自行拆除系爭建物，並即刻停止使用行為，於法並無不合。
(4)原告主張依據107年4月20日會勘紀錄（本院卷第30-32頁）及高雄市結構技師公會110年3月19日（110）高結師鑑字第11013號「建國二路146號舊屋因道路擴建部分拆除保留建築物之安全鑑定」鑑定報告書結論（本院卷第81頁）所載，系爭剩餘建物確有結構安全之疑慮，且其確實依照高雄市政府107年10月31日高市府地發字第10771352600號函之指示，補強系爭剩餘建物，並未將系爭剩餘建物全數拆除而重新建築，仍保留146號建物與144號建物共用之樑柱，並沿144號及146號建物共用之樑柱邊緣將品質不佳之樓地板拆除，再將保留之共用柱先以鐵板包覆，再澆慣水泥於鐵板與共用柱之縫隙中，加強承載力，並進而修復成系爭建物，其所採取之工法為唯一修繕補強系爭剩餘建物之方法云云。惟查，鑑定人即負責上述鑑定報告書之蔡人壽技師於111年10月20日本院行準備程序時到庭陳稱：「……殘留部分如果以後還要住人，真的如果要補強的話，依照專業建議正常會建議混凝土打掉一體澆灌這樣會比較安全，如果不拆掉採臨時支撐方法也沒有辦法永久，……。」「拆到剩下2.55公分左右殘餘樑的部分，如果都不做任何措施，不管有沒有受到破壞，它本身的強度就不足，所以需要其它的支撐或新增柱的方式來維護剩餘部分安全。」「（原告訴訟代理人問：請問如果不新增柱子，用一般傳統的方式補強起來，這樣整間房子的結構會安全嗎？）如果用臨時支撐短期是可以，但長期性會有安全問題，過程中還是要解決剩餘部分不安全的問題，不是把這邊全部拆光，就是新增柱子支撐，大概就是這2個條件，或者是如果不新增柱子，如果懸壁樑把它打掉做更強的也可以，就變成說有很多種方式，問題是都有可能會牽扯到殘餘的部分。」等語（參見本院卷第374、376頁準備程序筆錄）。足見補強系爭剩餘建物之方法並非僅有原告所稱拆除重建一種。且原告亦自承其僅保留146號建物與144號建物共用之樑柱，並將系爭剩餘建物品質不佳之樓地板全部拆除，核已過半變更系爭剩餘建物，而為建築法第9條第4款所稱之「修建」行為，亦非單純對系爭剩餘建物之修繕行為。是原告上開所訴，並無可採。
(5)原告復主張系爭剩餘建物修繕時，雄中段46地號土地所有權人仍為原告，尚未點交予高雄市政府管理，占有仍未移轉，被告應無終止原告使用之權利云云。惟承前所述，雄中段46地號土地於重劃前固為原告所有之長明段111及114地號土地，然依平均地權條例第62條前段規定：「市地重劃後，重行分配與原土地所有權人之土地，自分配結果確定之日起，視為其原有之土地。」查第71期重劃區之土地分配各項圖冊已經高雄市政府於107年3月5日以高市府地發字第10770325900號公告在案，並於107年4月25日公告期滿確定。是以，雄中段46地號土地自上開公告期滿時起，已為高雄市所有，原告指稱雄中段46地號土地未點交，其非無權占有，顯有誤解。
況且，依雄中段46地號土地建物查詢資料（本院卷第393頁）所載，該筆土地業已於109年4月23日以土地重劃之原因登記為高雄市所有，而高雄市政府迄未就該筆土地辦理出租或出售予原告相關事宜。是原告至遲自109年4月23日起即無占用系爭土地之合法權源。從而，被告以109年6月8日函請原告自行拆除系爭建物，並即刻停止使用行為，自屬有據。原告上開所訴，實無可取。
(6)又按「本自治條例之主管機關為本府工務局。」「建築物因興闢公共設施而被部分拆除後之增建或改建，其所有權人應於興闢公共設施完工3年內檢附申請文件向主管機關提出申請。但整修建築物門面者，得免申請。」高雄市建築管理自治條例第2條及第60條第1項分別定有明文。承前所述，原告係將系爭剩餘建物全部拆除後再行重建，並非僅整修建築物門面而已，自仍應依高雄市建築管理自治條例第60條第1項前段規定向高雄市政府工務局提出申請，而無適用同條項但書規定之餘地。是原告主張其整修系爭剩餘建物係屬整修建築物門面，自得依高雄市建築管理自治條例第60條規定，免向高雄市政府工務局申請建築許可云云，實難採憑。再查，高雄市政府107年10月31日高市府地發字第10771352600號函僅同意原告保留系爭剩餘建物並予以補強，並未同意原告將系爭剩餘建物全部拆除及重行建築系爭建物，是原告重行新建之系爭建物因坐落於重劃後雄中段46地號市有土地，有礙重劃土地分配，依上開平均地權條例第62條之1及市地重劃實施辦法第38條第1項之規定，即應予以拆除，核與系爭建物是否為違章建築無涉。是原告主張倘認其於雄中段46地號市有土地上所為工事係未經申請許可之重新建築，該部分最多僅係拆除後之增建，亦不過是程序違章，並非實質違建，且可事後補正程序，被告以109年6月8日函要求原告自行拆除系爭建物，並即刻停止於雄中段46地號土地之使用行為，亦有不當云云，要難採取。
六、綜上所述，原告所訴均無可採。被告以109年6月8日函請原告自行拆除系爭建物，並即刻停止使用行為，核無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要。此外，本院業已於111年10月12日以高行津紀辛111訴000131字第1110003149號函（本院卷第367頁）請高雄市結構技師公會指派1名結構技師，就拆除146號建物及後續整建、修建之工法到院說明，經該公會指派負責110年3月19日（110）高結師鑑字第11013號「建國二路146號舊屋因道路擴建部分拆除保留建築物之安全鑑定」鑑定報告書之鑑定技師蔡人壽於111年10月20日本院行準備程序時到庭說明，是原告請求本院向高雄市結構技師公會函詢：㈠依照鑑定報告書委請屏東工程材料試驗所就混凝土鑽心試體抗壓強度測試報告，146號建物原有樓地板混凝土因配合第71期重劃區部分建物拆除工程，是否會對剩餘建物樓地板造成破壞？若是，會造成如何之破壞？㈡原告以「將樓地板拆除再補強原有樑柱並於東側加蓋樑柱」之方式進行整修，是否適當？（本院卷第254-255頁）核無必要；另原告請求本院向中興工程公司函詢：該公司於107年4月20日會勘紀錄中表示：「經查長明段111等地號因妨礙重劃工程道路開闢及妨礙土地分配於辦理拆遷補償後，其所剩餘之部分建築物（東側部分）有結構安全之虞，爰依高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例規定將剩餘部分一併查估補償。」其中「所剩餘之部分建築物（東側部分）」是否即指146號建物因配合拆除後所剩餘之建築物？該公司認定有結構安全之依據為何？（本院卷第254頁）並傳喚群榮工程行負責人黃順豊及時任高雄市議會議長康裕成等2人到庭作證（本院卷第255、272頁），經本院審酌後亦認無此必要，附此敘明。
七、結論︰原告之訴為無理由。中 華 民 國 111 年 12 月 28 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 李 協 明
法官 孫 奇 芳法官 邱 政 強以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 12 月 28 日
書記官 黃 玉 幸