高雄高等行政法院判決111年度訴字第253號民國112年3月23日辯論終結原 告 鐘文英被 告 高雄市政府社會局代 表 人 謝琍琍訴訟代理人 徐新隆
陳宗化梁思涵上列當事人間違反兒童及少年福利與權益保障法事件，原告不服高雄市政府中華民國111年5月24日高市府法訴字第11130422400號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、爭訟概要:原告為○○市○○區舊城國小（下稱舊城國小）附設幼兒園（下稱系爭幼兒園）從事教保服務之教師。被告於民國110年9月28日、10月29日接獲通報原告有對幼童為不正當之行為。被告遂派員向幼童及其家長、相關人員分別進行訪談，而舊城國小亦組成調查小組進行調查，並作成調查報告(案號：第00001號、第00002號，下合稱系爭調查報告)。被告經審酌訪談紀錄、系爭調查報告及原告111年1月3日陳述意見等資料後，審認原告確有㈠110年9月28日通報之林姓女童手臂及大腿遭原告指甲抓傷；㈡110年10月間通報之吳姓男童遭原告關在廁所、儲藏室、拍打其小腿及手臂；㈢林姓女童遭原告拍打小腿及四肢、林姓男童遭原告打手心等行為，核屬兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少法）第49條第1項第15款之「不正當行為」，爰依同法第97條、○○市政府處理違反兒童及少年福利與權益保障法案件裁罰基準（下稱裁罰基準）第3點等規定，以111年2月22○○市社家防字第11170258100號裁處書（下稱原處分）裁處原告新臺幣（下同）9萬元罰鍰，並公布姓名。原告不服，提起訴願，經訴願駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、爭訟概要欄㈠之事實不爭執。
2、原告並無以打手之方式不當管教林姓男童：被告所屬社工師轉述林姓男童稱原告以打手之方式不當管教(原告強烈否認之)，因林姓男童之陳述乃未成年人之證詞，並經被告所屬社工師轉述，既屬傳聞證據而非直接證據，更無其他佐證加以補強，且無確切時間、地點，尚難逕為採認並對原告產生之不利認定，自屬無據。
3、原告並無以將吳姓男童關在廁所、儲藏室之方式不當管教吳姓男童，更甚未以打手之方式不當管教吳姓男童，進而有兒少法第49條第1項第15款規定之不正當行為：
(1)訴願決定認定吳姓男童跑到廁所、儲藏室，卻又認定吳姓男童僅於教室內奔跑，對於吳姓男童奔跑範圍是否位於溼滑危險之廁所區域與物品堆積之儲藏室，而有原告陪同在旁避免產生立即危險，並採用「將吳姓男童隔離於其原本所處空間」等加強管教之方式，藉以排除可能產生之風險，訴願決定並不明暸。
(2)訴願決定認定原告第1次已口頭規勸吳姓男童，並由搭班教保人員陳靜誼第2次請吳姓男童離開廁所，然吳姓男童又再於廁所奔跑，可見經2次口頭提醒勸導，均未對吳姓男童產生效果。廁所溼滑危險，吳姓男童所為將可能導致其他幼童效仿，因而產生立即危險。職是，原告採用陪同在側並佐以「將吳姓男童隔離於其原本所處空間」方式加強管教。訴願決定忽略原告與搭班教保人員陳靜誼已多次規勸未果，認為原告可以口頭提醒勸導等方式達成制止教導目的，顯與事實悖離。
(3)我國近年多元教育發展甚深，包含幼兒園教保人員在內之教育專業人員，其施教方式應受到尊重。依輔導管教辦法第22條第1項第14款規定，教師基於導引學生發展之考量，衡酌學生身心狀況後，得採取在教學場所一隅，暫時讓學生與其他同學保持適當距離之管教措施。爰此，原告採用陪同在側並佐以「將吳姓男童隔離於其原本所處空間」的方式，是希望透過使吳姓男童滯留於原本所處空間，而非主動將其移至不熟悉、可能導致內心恐懼之處所，透過適當隔離方式，冀望其自省、檢討，達成管教目的。又該儲藏室及廁所均位於教室內，屬於教室內之一隅，上方無完全封閉，燈光通明，內外聲音相通，且廁所外牆僅半個成人高，足證原告採用陪同在側並佐以「將吳姓男童隔離於其原本所處空間」方式加強管教，並無發生立即性危險之可能。美國多數專家亦建議父母採用「暫時隔離法」管教其子女，並認為暫時隔離有助於端正幼童有問題之行為，內涵與原告管教方式類似。縱然有其他管教方式，然原告身為資深教育人員，當下採用之管教方式乃係基於盡其合理適當注意、善意且面對臨場環境下之專業判斷，理應受到尊重，並非兒少法第49條第1項第15款規定之不正當行為。而訴願決定徒增原處分未有之程姓男童部分，原告一併爭執如上。
(4)被告訴願答辯稱：從兒童保護實務可發現，並非每位兒童皆會向家長反映在幼兒園(或學校)遭教保服務人員(或老師)不當對待，因為兒童會擔心家長可能會認定是兒童犯錯理應被處罰，甚至可能會冒著再被家長責打的風險云云。惟被告所指「兒童保護實務」究係為何，終未指明。本件幼童年齡介於3歲至4歲間，依其感官認知及社會經驗發展，是否能夠產生「避免被家長責罰而不願告知家長」之認知，尚有未明；反之，受到責罰或欺負多會以哭泣等豐沛情緒加以表達，實為常理。且該年紀幼童多由家長協助洗澡，家長可因此發現幼童是否受傷。被告稱幼童為避免被家長責罰而不願向家長告知云云，致使吳姓男童家長無從知悉吳姓男童手臂受傷等情，顯然違背論理法則及經驗法則，洵屬無稽。
(5)關於其他教保人員轉述吳姓男童指稱原告以打手之方式不當管教一事(原告強烈否認之)，吳姓男童之陳述乃未成年人之證詞，並經其他教保人員轉述，既屬傳聞證據，非直接證據，更無其他佐證加以補強，尚難逕為採認並對原告產生之不利認定。又若其他教保人員知悉吳姓男童遭受原告責打並已顯現傷勢(惟原告否認之)，然如訴願決定稱吳姓男童家長直至被告所屬社工師告知始知悉等情，顯見其他教保人員未告知吳姓男童家長上情。則其他教保人員均未對吳姓男童治療傷勢、協助送醫，顯與經驗法則不合，益證吳姓男童並無遭受原告責打並已顯現傷勢，原處分及訴願決定顯與經驗法則相違，並無可採。
(6)另吳姓男童父親於110年11月25日說明書略以：關於社工跟我說的吳姓男童在學校跑進廁所躲起來，和跑進儲藏室躲起來的事情，吳姓男童回家都沒有說，他回家也都沒有什麼異樣，就和平常一樣，我也有請老師適當的教導是應該的，沒有什麼關係等語，足見被告所屬社工師顯有誤導家長認知之可能，且家長同意原告為適當教導方式。故被告所屬社工師對吳姓男童訪談後，是否將其個人意見取代為吳姓男童法定代理人之想法，是否合於被告內部法定程序與社會工作師法及其職業倫理規範，難謂無疑。原處分及訴願決定援引被告所屬社工師訪談吳姓男童之陳述作為證據，應違反行政程序法第4條、第8條及第9條規定。
4、訴願決定以吳姓男童經同校教保人員之轉述，排除原告之否認，惟吳姓男童案發時更年僅3歲，並不具備完整認知思考與陳述能力，其指述易遭詢問者之詢問方式誤導，其所認知與所述未經補強，難以證明原告對其等有肢體不當對待。而相關家長、醫生及被告所屬社工師所為訪談，均為聽聞幼童指述，甚至再透過他人轉述，並非基於其直接所知或其專業智識、技術、經驗或訓練下的專業判斷，具備高度同一性，亦不足補強幼童之證述。原處分及訴願決定所援引之證據多為片面陳述，對立性證人及脆弱性證人未經補強，並引用大量幼童轉述具有高度同一性之證詞作為補強證據，其證據能力與證據證明力顯有不足，違反證據法則及行政程序法第36條規定自明，應予撤銷。
5、又系爭幼兒園1個班級係由2位教保人員負責，並輪流擔任「主教」職務，擔任「主教」者負責教學與照顧幼童，另1位僅為從旁協助及從事行政雜務，難以介入擔任「主教」者之教學與照顧工作。原處分及訴願決定列舉上開原告疑似不當行為，是否均為原告擔任主教職務之時，尚非明瞭。倘若原告斯時並未擔任主教職務，如何插手對幼童不當管教，因此原處分及訴願決定尚有調查未明，容屬無稽。
6、倘本件不當管教事件為真(此為假設語氣，原告嚴正否認之)，則事件所發生時，搭班教保人員陳靜誼同處一室，卻對原告舉止未嚴加阻止，放任原告不當管教幼童，亦未立即通報學校、通知家長，顯不合常情，故教保人員陳靜誼所述內容，顯有偏頗並有欲嫁禍原告，進而達到排除異己之目的。被告未予查明，徒憑陳靜誼片面不實之詞，認定原告有兒少法第49條第1項第15款規定之不正當行為，明顯違背經驗法則與論理法則。
7、兒少法第49條第1項第2款明定對兒童「身心虐待」始足罰之，原告所為縱使肇致吳姓男童、林姓男童身心受害(原告爭執已如前述)，被告理應以同條第2款之「身心虐待」裁罰，但被告亦認未達「身心虐待」之程度，卻以同條第15款之「不正當行為」對原告加以相同裁處，並有架空同條項第2款「身心虐待」之疑慮，且原處分裁處原告「公布姓名」，更與比例原則未合。
(二)聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、原告有對兒童肢體不當對待之行為：
(1)被告於110年9月28日接獲通報林姓女童（案發時4歲）遭原告抓傷，即於110年10月5日派員訪視林姓女童及其家長。林姓女童表示因自己沒睡午覺而遭原告用手指劃傷，並明確指出被劃傷部位，被告人員亦觀察林姓女童在右手上臂內側接近胳肢窩處有一明顯條狀傷勢，約1公分長，右大腿內側接在鼠蹊部及膝蓋中間，有3處條狀傷痕。林姓女童受訪時表示過去亦曾遭原告責打等語，林姓女童母親亦稱過去林姓女童也曾遭原告處罰，且在110年9月27日晚間發現女童傷勢，因未等到原告解釋而去驗傷，並告知學校輔導老師。
(2)被告於110年10月27日復接獲通報就讀該幼兒園幼童曾目睹原告對同班級的吳姓男童（案發時3歲）有動手狀況，家長因而要求轉班。嗣於110年10月29日再接獲通報原告曾將吳姓男童及程姓男童（案發時3歲）關在幼兒園儲藏室，亦會拍打其小腿；此外，原告對林姓男童（案發時5歲）有不當言語等情。被告於110年10月29日派員訪視吳姓男童，吳姓男童陳述遭「靜」老師打手跟拉腳，經被告社工與吳姓男童釐清確認是否為搭班教保人員陳靜誼，經吳姓男童表示「不是，是另一個鐘老師（即原告）。」等語；被告於110年10月29日與搭班教保人員陳靜誼訪談，確認吳姓男童對搭班教保人員稱呼，獲知吳姓男童容易將鐘老師（即原告）與搭班教保人員陳靜誼皆稱呼成靜老師等語，足資確認吳姓男童與搭班教保人員陳靜誼所述相符。另被告於110年10月29日派員訪視林姓男童，林姓男童表示原告曾說其跳舞跳得不棒，也曾打其右手手掌心等語。而被告訪談搭班教保人員陳靜誼，則詳細證述吳姓男童遭原告關在儲藏室及廁所之過程，與原告以拍打小腿、抓其手臂等方式管教吳姓男童等情形。
(3)被告於110年10月6日派員訪談原告關於林姓女童抓傷事件，原告陳稱因擔心林姓女童將雙腳放在書桌上的行為，有將桌上倒置之椅子踢下而受傷之危險，故有用手將林姓女童的雙腳從桌上移到地板上，並轉動其身體至應該睡覺的位置，從而可能是在過程中不慎劃傷其手臂，但不知其大腿傷勢如何造成等語。被告另於110年11月3日訪談原告關於對吳姓男童、程姓男童肢體不當對待事件，原告否認以拍打方式處理管教任何學生。惟關於關儲藏室事件，原告表示當時是吳姓男童與程姓男童自己跑進去，且認為藉此可以讓他們知道下次不可以這樣跑進儲藏室。原告陳述當時雖然門關上，但沒鎖，縱然知道吳姓男童與程姓男童急著要出來，但原告坦承有壓住門，藉以讓吳姓男童與程姓男童無法出來，讓其體會害怕感。至於將吳姓男童關廁所部分，原告認為因那段時間吳姓男童太常跑去廁所躲起來，故以該方式處理。
(4)此外，舊城國小對原告疑似不當管教組成調查小組進行調查。針對110年9月27日事件，原告坦承當下在處理林姓女童午休問題時是有情緒的，而且力道可能比較重，故調查小組認為原告因處理不當而抓傷林姓女童。針對吳姓男童、程姓男童及林姓男童遭不當管教部分，隔壁班教保人員表示有看到吳姓男童的手有呈現長橢圓形、紅紅的傷勢，經其詢問吳姓男童傷勢造成原因，及釐清何人造成，吳姓男童明確指向在教室內的原告。針對關廁所、儲藏室部分，調查小組認為原告為使幼童服從管教，對幼兒施加強制力的方式，藉以讓幼童產生恐懼，以達到使其不再犯的目的，已構成體罰。
(5)原告自述從85年起從事幼教工作，並於103年至系爭幼兒園任職，為具教保專業資格及多年經驗之專業人士，理應具備教導幼兒之相關知能，遵守職業紀律與倫理，善盡業務職責與專業責任，並承擔善良管理人注意義務。惟原告未耐心溝通教導，反以拍打幼童，將幼童關於廁所、儲藏室等限制人身自由之方式不當對待，顯非符合幼兒教育專業與零體罰之教育政策。原告於110年9月到10月間之違失行為發生多次，且涉及不當對待多名幼童，非屬單一偶發事件，幼童長時間處於此種無可預期遭暴力相向情況下，對其身心健全發展恐有妨害，已堪認定。被告為求審慎，於111年1月3日邀集幼兒教育、法律之學者專家，請原告到場陳述意見，並召開本案兒少保護案件研商會議，經與會人員逐一檢驗本案事證及原告陳述意見內容，始作成決議。是被告審認原告違反兒少法第49條第1項第15款規定，依同法第97條與參酌裁罰基準，以原處分裁處原告9萬元罰鍰並公布姓名，洵屬有據。
2、原告指摘被告社工訪談臆測或誤導受訪者部分：被告社工接到通報後依法令職權執行兒少保護業務，與原告並無個人恩怨，難認有刻意陷害之虞。原告既主張被告社工訪談行為是否合於內部法定程序與社會工作師法及其職業倫理規範云云，自應依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定，由主張社工違法事實存在之原告負客觀舉證責任，以實其說。原告既未提出任何證據，僅空言指責，尚難認被告依兒少法所為調查有何違法之處。
3、原告雖爭執其無責打兒童之行為，吳姓男童家長也沒有聽說吳姓男童手臂受傷，社工有誤導家長認知之虞，並指摘原處分與訴願決定違反論理及經驗法則，未指明兒童保護實務為何，為何未將遭責打之情形及時告知家長云云。惟吳姓男童訪談時表示曾遭原告打與拉其四肢，核與搭班教保人員陳靜誼、吳姓男童父親之訪談內容相符。原告雖主張吳姓男童父親沒有聽到吳姓男童有說手臂受傷的事云云，惟從兒童保護實務可發現，並非每位兒童皆會向家長反映在幼兒園（或學校）遭教保人員（或老師）不當對待，因為兒童會擔心家長可能會認定是兒童犯錯理應被處罰而再被責打的風險，故家外人士不當對待兒少事件，兒童並不當然會向家長反應，這亦與一般社會經驗相合。本件兒童尚屬稚齡，依其認知發展可能會誤認其遭懲罰是屬於就學生活日常的一部分，對於正向管教、違法管教之區辨未必了解，如何期待所有幼童都應該將受害情事告知家長。原告假設兒童受到不當對待就應該向家長反應，係屬個人主觀見解，亦有將受害者行為反應過度單一化之假設。且依心裡學防衛機轉理論，每個人因應壓力事件的面對方式均有所不同，本難以一概而論。況且，本案有多名幼童皆陳述受到原告不當對待，並有其他證據佐證，並非單純單一偶發事件。原告身為教保人員，本不應出現對待兒童之不正當行為，而非不斷假設受害兒童事後如何反應、搭班老師應如何作為。另被告接獲林姓男童之通報內容雖為疑似被原告說其跳舞跳不好，惟被告於110年10月29日訪談林姓男童時亦一併釐清原告是否有其他不當對待態樣，林姓男童即表示自己於10月間曾遭原告責打手部等語。而多名幼童皆陳述曾遭到原告責打，顯見原告從事教保服務過程中會以責打方式不當對待幼童，且非發生在單一幼童身上，顯非單一、偶發事件。復經被告比對搭班教保人員陳靜誼證述互核相符，足認原告違失行為屬實。
4、又關於將兒童關在廁所、儲藏室部分，依原告於111年1月3日陳述意見與原告110年11月3日訪談時陳述，原告明確表達認知到儲藏室物品很多、堆得很高，幼童在儲藏室中可能會發生狀況，顯見原告能意識到幼童身處儲藏室空間可能會發生令人擔心的危險情事，惟原告卻選擇將幼童持續關在儲藏室，還以手壓住儲藏室的門。即便成人被拘禁於特定空間，都會產生失去自由的害怕與焦慮，何況是幼童沒有自保與自救能力，所產生之恐懼與焦慮不亞於成人。而如廁是人類基本需求，將幼童關於廁所，會使其在該空間產生恐懼並留下負向受害經驗。原告身為專業教保人員，理應確保幼童安全與維護其身心健康，然原告限制幼童行動的行為，不僅刻意使幼童處於密閉空間並產生恐懼，並使幼童處於不適當之環境中，違失行為具備相當惡性。本案幼童處於學齡前期階段，探索環境之舉止係合於其身心發展之通常行為，而原告應選擇對幼童權益損害最少者予以輔導管教，原告卻以不當限制人身自由，刻意採使幼童感到恐懼的方式處理，對其人格發展難謂正向有利。被告核認原告違反兒少法第49條第1項第15款規定，並無違誤。此外，管教注意事項第22條第1項第14款之規定，係與其他同學保持距離，且在教學空間內，方能持續接收講課資訊。惟廁所、儲藏室並非教學場所，且原告係有意使兒童感到在小空間失去自由的害怕，難謂符合正向管教。況管教注意事項主要針對高中以下學生大專及高級中等以下學校學生，而本案為就讀幼兒園之幼兒，應先適用幼兒教保及照顧服務實施準則第2條、第3條等規定。原告稱其管教方式並無不當云云，並不可採。
5、原告稱證據認定違反證據法則，違反行政程序法第36條，且多為片面陳述、未經補強云云。然刑事法院所採嚴格之證據法則，與行政訴訟之證據法則有所差異，且行政程序法第36條至第43條亦無採取類似刑事訴訟法之規範，故原告所為主張，並不可採。
6、原告復爭執原處分所列原告疑似不當行為，是否均為其擔任主教職務之時，尚非明瞭云云，惟原告對幼童不當對待之行為，與其是否擔任主教職務無關。至原告主張搭班教保人員陳靜誼所述顯有偏頗，被告徒憑其片面不實之詞，違背經驗法則與倫理法則云云，亦僅為空言指責，未提出證據以實其說。況依陳靜誼110年10月29日訪談紀錄所示，其因原告資深，受限職場倫理，而感到壓力及無奈，甚至自請離職，原告指稱陳靜誼欲嫁禍原告、排除異己，恐與事實不符。
7、原處分裁處公布姓名並無違反比例原則。
8、原告指稱被告及訴願決定既認其行為未達「身心虐待」之程度，卻以兒少法第49條第1項第15款不正當行為對原告裁處，有架空同條款第2項之疑慮，更與比例原則未合云云：
(1)兒少法第49條第1項第2款「身心虐待」，及同條項第15款「其他不正當之行為」，皆為不確定法律概念。兒少法第49條第1第2款係指對兒童身體或心理，施以超出通常管教或體罰之合理範圍，使兒童受有身體或心理之傷害或痛苦；再參刑法第10條第7項修法意旨，加害人對被害人施以強暴、脅迫，或以強暴、脅迫以外，其他違反人道之積極作為或消極不作為，不論採肢體或語言等方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對他人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成被害人身體上或精神上苦痛之程度，即屬凌虐行為。簡言之，身心虐待行為對於兒少身心創傷與權利侵害程度較為嚴重與重大。兒少法第49條第1項第15款「其他不正當之行為」之判斷，則應於具體個案判斷應綜合行為動機、行為態樣、是否具偶發性或意外性、有無反覆或持續性、兒童實際年齡及身心發展成熟度，參酌一般社會通念與國情，就個案情節予以客觀評價，認定個案是否構成違反不正當行為之規定。簡言之，不當對待行為縱非造成兒少身心重大創傷，然若為會妨礙兒少身心健全發展之不利影響，法律亦應予以加以防免，即構成違反第15款「其他不正當之行為」。
(2)又細譯兒少法第49條第1款至第14款所例示之行為類型，廣泛包含各種對兒童不當對待之類型，有構成犯罪行為者，亦有未達犯罪程度之不正當對待行為，故文義及體系解釋，該條第15款應屬概括規定，對兒童之「其他犯罪行為」、未達犯罪程度之「其他不正當對待行為」，均在其適用範圍內。該規定符合立法者依兒童最佳利益原則提供廣泛之保護方法，以達成促進兒童健全發展，保障其權益之立法目的，亦與兒童權利公約第19條第1項規定所揭示締約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童免於受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待之意旨相符。是原告所稱為其主觀見解，尚無可採。
(3)又零體罰政策已行之有年，學校訂定教師輔導與管教學生辦法注意事項於96年6月22日公布，原告身為專業教保人員，理應對合法管教方法有相當認識。原告卻採取可能造成幼童身體客觀上受到痛苦或身心受到侵害之行為作為體罰措施，對多名幼童多次不當對待。兒童進入校園或教育機構並非因此失去人身安全之保障，原告採取體罰或者暴力達成教育目的，皆非法之所允，被告核認原告責打等肢體不當對待行為已違反兒少法第49條第1項第15款規定，並無違誤。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
(一)原告是否有爭訟概要欄㈠㈡㈢之行為？
(二)原告若有上述行為，是否已構成兒少保障法第49條第15款所定「不正當之行為」？
(三)原告若有上述行為，是一行為或數行為？被告以原處分對原告裁處9萬元之罰鍰，並公布姓名，有無違誤？是否違反比例原則？
五、本院之判斷︰
(一)前提事實︰如爭訟事實欄所示之事實，經兩造分別陳述，並有被告110年10月至11月間訪談紀錄表及相關附件（本院卷第265至267頁、第287頁、第271至272頁、第273至274頁、第275至277頁、第279至285頁、第287至288頁、第289至297頁、第325至327頁）、系爭調查報告（本院卷第299至301頁、第302至314頁）、原告111年1月3日陳述意見紀錄表（本院卷第315至317頁）、原處分（本院卷第79至83頁）及訴願決定等附卷可稽。本件原處分裁處之事實範圍，業經被告於本院審理時特定明確（本院卷第543至548、621、727至728頁），原處分查處事實(二)即為爭訟概要欄㈠；原處分查處事實(一)及(三)吳姓男童部分即為爭訟概要欄㈡、原處分查處事實(三)林姓女童、林姓男童部分即為爭訟概要欄㈢，先予敘明。
(二)應適用之法令︰
1、兒童權利公約
(1)第19條第1項：「締約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童於受其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧時，不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待，疏忽或疏失，不當對待或剝削，包括性虐待。」
(2)第29條第1項第1款：「締約國一致認為兒童教育之的目標為：一、使兒童之人格、才能以及精神、身體之潛能獲得最大程度之發展。」
(3)第37條第1款及第2款前段規定：「(一)所有兒童均不受酷刑或其他形式之殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰。……(二)不得非法或恣意剝奪任何兒童之自由。……」
2、兒少法：
(1)第2條：「本法所稱兒童及少年，指未滿18歲之人；所稱兒童，指未滿12歲之人；所稱少年，指12歲以上未滿18歲之人。」
(2)第49條第1項第15款：「任何人對於兒童及少年不得有下列行為：……十五、其他對兒童及少年或利用兒童及少年犯罪或為不正當之行為。」
(3)第53條：「（第1項）醫事人員、社會工作人員、教育人員、保育人員、教保服務人員、警察、司法人員、移民業務人員、戶政人員、村（里）幹事及其他執行兒童及少年福利業務人員，於執行業務時知悉兒童及少年有下列情形之一者，應立即向○○市、縣（市）主管機關通報，至遲不得超過24小時：一、施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。二、充當第47條第1項場所之侍應。三、遭受第49條第1項各款之行為。四、有第51條之情形。五、有第56條第1項各款之情形。六、遭受其他傷害之情形。（第2項）任何人知悉兒童及少年有前項各款之情形者，得通報○○市、縣（市）主管機關。（第3項）○○市、縣（市）主管機關於知悉或接獲通報前2項案件時，應立即進行分級分類處理，至遲不得超過24小時。（第4項）○○市、縣（市）主管機關受理第1項各款案件後，應提出調查報告。（第5項）第1項及第2項通報人之身分資料，應予保密。（第6項）○○市、縣（市）主管機關於提出第4項調查報告前，得對兒童及少年進行訪視。訪視顯有困難或兒童及少年行方不明，經警察機關處理、尋查未果，涉有犯罪嫌疑者，得經司法警察機關報請檢察機關處理。（第7項）第1項至第4項通報、分級分類處理、調查與其作業期程及其他相關事項之辦法，由中央主管機關定之。」
(4)第97條：「違反第49條第1項各款規定之一者，處新臺幣6萬元以上60萬元以下罰鍰，並得公布其姓名或名稱。」
3、幼兒教育及照顧法
(1)第1條第1項：「為保障幼兒接受適當教育及照顧之權利，確立幼兒教育及照顧方針，健全幼兒教育及照顧體系，以促進其身心健全發展，特制定本法。」
(2)第3條第1款至第3款、第5款：「本法用詞，定義如下：一、幼兒：指2歲以上至入國民小學前之人。二、幼兒教育及照顧：指以下列方式對幼兒提供之服務：……（二）幼兒園。……
三、教保服務機構：指以前款第2目至第5目方式，提供幼兒教育及照顧服務（以下簡稱教保服務）者。……五、教保服務人員：指提供教保服務之園長、教師、教保員及助理教保員。」
4、幼兒教保及照顧服務實施準則：
(1)第1條：「本準則依幼兒教育及照顧法（以下簡稱本法）第12條第4項規定訂定之。」
(2)第2條第1項第1款：「幼兒園教保及照顧服務，以幼兒為主體，遵行幼兒本位精神，秉持性別、族群、文化平等、教保並重、尊重家長之原則辦理，並遵守下列原則：一、營造關愛、健康及安全之學習環境。」
(3)第3條：「教保服務人員實施教保及照顧服務，應遵守下列規定：一、尊重、接納及公平對待所有幼兒，不得為差別待遇。二、以溫暖、正向之態度，與幼兒建立信賴之關係。三、以符合幼兒理解能力之方式，與幼兒溝通。四、確保幼兒安全，不受任何霸凌行為，關注幼兒個別生理及心理需求，適時提供協助。五、不得基於處罰之目的，親自、命令幼兒自己或第三者對幼兒身體施加強制力，或命令幼兒採取特定身體動作，致幼兒身心受到痛苦或侵害。」
5、裁罰基準：
(1)第2點：「本府處理違反兒少法規定之事件，其裁罰基準如附表。」其附表第33點：「違法事實：違反第49條第1項規定，對兒童及少年有下列行為之一者：……二、身心虐待。……
十五、其他對兒童及少年或利用兒童及少年犯罪或為不正當之行為。裁罰依據：第97條。裁罰內容：處新臺幣6萬元以上60萬元以下罰鍰，並得公布其姓名或名稱。裁罰對象：行為人。裁罰基準：處以下罰鍰，並得公布其姓名或名稱：一、第1次違規處新臺幣6萬元罰鍰。二、第2次違規處新臺幣33萬元罰鍰。三、第3次以上違規處新臺幣60萬元罰鍰。」
(2)第3點：「違規案件依本基準裁罰如有顯失衡平之情事，得斟酌個案情形，並敘明理由，依行政罰法規定，酌予加重、減輕或免除處罰。」
6、行政罰法第18條第1項：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」
(三)按行政程序法對於證據方法之適格性，並未如同刑事訴訟法採行傳聞法則及嚴格證明法則，只要證據與待證事實，在客觀上具有關連性，且經合法調查，即得作為判斷依據之證據方法，而具有證據能力。又執法人員因親眼見聞違章事實，其事後製作的記錄文書，雖屬供述的替代品而為傳聞證據，於刑事訴訟程序中，因刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」原則上不具有證據能力，然於行政訴訟程序，行政訴訟法並無明文或準用刑事訴訟法第159條傳聞法則的規定，而與民事訴訟程序相當，行政訴訟法第307條之1亦規定：「民事訴訟法之規定，除本法已規定準用者外，與行政訴訟性質不相牴觸者，亦準用之。」故親眼見聞違章事實之執法人員所製作的記錄，於行政訴訟程序仍屬適格的證據，得為行政法院裁判時的參考。至於文書內容是否可信，則屬證據證明力的問題，得透過其他證據方法予以補強，由事實審法院依論理法則、經驗法則斟酌全辯論意旨及調查證據的結果，即為合法。（最高行政法院108年度判字第480號、100年度判字第191號、98年度判字第369號、96年度判字第1720號判決及最高法院108年度台上字第1259號、108年度台上字第1061號民事判決意旨參照）。原告主張調查程序違反社會工作師法、社會工作師倫理守則及社政機關兒童及少年保護案件通報處理調查及處遇服務作業程序、違反有利不利應一律注意及正當法律程序原則等，因並未具體敘明與調查程序之關聯性及適用上之關係，此部分屬顯無理由，毋庸一一論駁；其次，本件有關證據調查之程序事項，業經原告於第一次準備程序自承以開庭主張為準，主要是要看吳姓男童手臂紅腫的影片及家長訪談紀錄（本院卷第547頁），且經本院准予調查及供原告閱覽，至於原告於第二次準備程序聲請調查舊城國小110年11月18日會議影音檔、家長聲明書「略」字內容、關於其後續遭停聘之會議紀錄等事項，因原告未釋明與待證事實之關聯性，且經本院認無調查之必要，爰不予調查，先予敘明。
(四)原告有爭訟概要欄㈠㈡之行為，經查：
1.爭訟概要欄㈠林姓女童部分：原告於準備程序中自承不諱(本院卷第544頁)，後又於審理程序時否認此部分事實(本院卷第673至674、729頁)。然查，林姓女童手臂及大腿遭原告指甲抓傷部分，原告於110年10月6日訪視紀錄時陳稱：午睡時間發現林姓女童還沒睡，在玩她綁頭髮的橡皮筋和口罩，又將雙腳放在桌子上，我擔心桌上倒放的椅子弄倒，所以用手將她從桌上移到地板。在移動她身體時，有發現其手臂上有抓痕，但對於腿上的傷勢沒有印象，但我確定有用手移動她的雙腳等語（本院卷第287頁）。林姓女童於110年10月5日訪視紀錄時陳稱：之前我因為午睡沒有睡覺，被原告用手指劃過右大腿跟右手臂等語（本院卷第265頁），其傷勢並有相關照片、診斷證明書（診斷日期：110年9月27日、主訴遭老師抓傷右上臂與右大腿、診斷：右上臂、右大腿內側抓傷）在卷可稽（本院卷第267、269頁），考量林姓女童被抓傷當天就去看診，家長並於隔天到校反映，請求學校調查（本院卷第300至301頁），林姓女童的記憶尚屬鮮明，應無誤述之可能，且從照片的紅腫程度來看，顯有相當力道，如僅是要避免孩童弄倒桌上的椅子，當不致如此。原告應係為管教女童好好睡覺，用力移動女童身體時，造成女童手臂及大腿遭原告指甲抓傷，應可認定。原處分此部分之事實認定並無違誤。
2.爭訟概要欄㈡吳姓男童部分：原告否認此部分事實，並主張：我並非主動惡意將吳姓男童關到廁所或儲藏室，是吳姓男童自己發現那間儲藏室，在休息時間他跟程姓男童（此部分未經被告機關調查裁處，不屬於本件處理範圍）好奇跑進去儲藏室裡面，是有孩子在洗手台那邊大叫有人跑到儲藏室裡面，我才去處理，那時他們已經在裡面了，因裡面空間不大，我僅是透過門縫看他們的狀況，因空間不大，我不敢用力開門進去，我並沒有惡意或故意壓住門不讓他們出來。我是隔著門跟孩子講話，我可能就是扶著門之類，我不可能壓著門不讓他出來等語（本院卷第544至545頁）。然查，原告於110年11月3日訪視紀錄陳稱：
「吳姓男童自己跑去廁所，我想說他都進去了，就把尿尿大便該完成的完成，我在門外等，門是他自己關上，但沒鎖上。他看到門關了，就急著要出來，我跟他說你不是要大便嗎，就大便完再出來，在說這話時，他一直想開門出來，我壓著門沒讓他出來。關在儲藏室的事情，他自己跑進去儲藏室，我想說既然他們自己愛在裡面，我就讓你們在裡面，我也知道他們被關在裡面會擔心害怕，所以才讓他們知道下次不可以。當時雖然門關上，但沒有鎖，所以我有壓住門，讓他們沒辦法出來，以讓他們體會在小空間，被關住的害怕感」等語(本院卷第291、293頁)，核與證人即搭班老師陳靜誼提供予被告機關之書面內容陳稱：「吳姓男童及程姓男童在學習自由操作時間在教室跑來跑去，原告制止二人不要在教室裡跑來跑去，但是他們沒有聽話，依舊在教室跑來跑去，最後跑到廁所並發現儲藏室的存在。二人主動打開儲藏室……原告跟到廁所後發現二位幼童發現儲藏室後，就將他們關進儲藏室……之後，原告就跟到教室跟我說：他們發現儲藏室了，我把他們關在裡面，給他們一個教訓……110年10月份吳姓男童在教室跑來跑去，並數次跑進廁所躲起來。前2次原告口頭提醒，第3次時，原告將門壓住並說『要進去就不要讓你出來了』」（本院卷第275頁）及該名老師110年10月29日之訪視紀錄（本院卷第279、281頁），大致相符，調查報告及原處分關於此部分事實之認定，應無違誤。原告於準備程序時所述，應係避重就輕、刻意淡化將吳姓男童關在廁所、儲藏室之事實，並不可採。其次，就拍打吳姓男童小腿及手臂部分，吳姓男童於110年10月29日訪視紀錄陳稱：「原告會打手跟拉我腳腳」等語（本院卷第271至272頁）、證人陳靜誼於110年10月29日訪視紀錄陳稱：110年10月22日上午9時30分許當時因我在上課準備集合小朋友出去運動，吳姓男童沒有向前集合，在教室跑來跑去，原告在教室追他，後來吳姓男童反映手臂痛及被原告打，我有拍照及錄影，吳姓男童手臂紅紅的。……110年9月第2週吳姓男童在集合時不受控制，原告會以拍打小腿肚的方式提醒孩子注意，通常是一下，但可以聽到聲響等語（本院卷第279、281頁），並有卷附照片即當庭勘驗吳姓男童手臂影片可佐（本院卷第285、622至623頁），吳姓男童手臂呈現紅腫狀，且影片內吳姓男童即指認是原告打他手臂，考量影片是吳姓男童被打當天所錄，孩童印象理應十分鮮明，且其指認直接明確，當不致有錯認之虞，原告有打吳姓男童手臂之事實，應可認定；就拍打小腿肚部分，吳姓男童父親於110年10月31日訪談紀錄陳稱：舊城附幼主任告訴我，班上有同學回去跟家長反映看到吳姓男童被原告打，所以我有問吳姓男童說被打小腿，但後來發現吳姓男童每次回答任何人都打他的小腿，而且其實我從沒看到有傷，所以我覺得應該還好等語；其於110年11月18日舊城國小調查小組調查中陳稱：有同學跟家長反映說，我兒子（即吳姓男童）被打了啊，但是隔一天我就有問他，說老師有沒有給你打。其實他還是很小，他不會表達，他說有啦打這裡（指小腿），我看沒有傷沒有什麼嘛……等語（本院卷第306頁），綜合吳姓男童陳稱原告會拉腳腳、搭班老師陳述原告管教的行為模式就是會打孩童小腿肚、吳姓男童父親轉述吳姓男童確實有被打到小腿等情來看，吳姓男童的敘述雖然較不精確，還會回答任何人都打他的小腿，但其實從事件的前後脈絡觀察，吳姓男童小腿肚確實有被老師打過，且僅有原告會有拍打孩童小腿肚的管教行為，故原處分就此部分之認定，亦無違誤。原告僅空言指摘搭班老師陳靜誼陳述偏頗、上開照片及影片有遭變造之虞，並未具體釋明有何可信性之疑慮，主張並不可採。
(五)爭訟概要欄㈢之行為，被告不能證明屬實，原處分認定事實有瑕疵原告否認此部分事實，林姓男童部分，被告於準備程序陳稱佐證之證據僅有林姓男童110年10月29日之訪談紀錄（本院卷第546至547頁）。經查，林姓男童訪談時陳稱：原告10月有打我右手手掌心一下，我不知原因……(問：發生這件事情，你有什麼想法或感受)我喜歡鐘老師等語（本院卷第273至274頁）；搭班老師陳靜誼於110年11月18日舊城國小調查小組調查時陳稱：林姓男童在社工詢問過程中說原告有打他手，我當下就覺得天吶是我沒有看到的地方嗎？然後社工就問他說打他哪裡？他說打他的手等語（本院卷第304頁）。從上開資料可知，林姓男童雖有陳稱遭原告打掌心一下，但欠缺前因後果的相關事實脈絡，其過於簡短的陳述是否可信，值得懷疑。況且搭班老師也只是重述林姓男童受訪時的說詞，並不是搭班老師的親身見聞，故此部分實際上僅有林姓男童在訪談時的陳述，沒有其他證據來補強林姓男童陳述之可信性，加以原告也否認，可認為被告不能證明此部分事實；林姓女童遭責打部分，該童於110年10月5日訪視紀錄陳稱：
我小班時也有被原告責打過等語（本院卷第266頁）、證人即搭班老師陳靜誼提供予被告機關之書面內容及110年10月29日訪視紀錄陳稱：林姓女童午休時間會將腳舉高到桌子上，原告會以拍打小腿肚的方式提醒將腳放下，力道可以聽到聲響等語（本院卷第275、279頁）。因林姓女童接受訪視時為中班，所述遭責打的時間與證人所述亦不相同，且未具體說明如何遭原告責打；故此部分實際上僅有證人單一的陳述，沒有其他證據來補強林姓女童陳述之可信性，加以原告也否認，亦應認為被告不能證明此部分事實。又本院也別無依職權調查其他證據之可能性及必要性，因幼童受訪至今已超過1年4個月，受訪時都沒辦法說出被打掌心一下或如何遭責打的相關情節，難以期待於本院審理時能夠具體回憶陳述，強要幼童到法院接受詢問，顯然欠缺調查實益。行政法院是救濟法院，行政機關於作成原處分即應詳細調查認定事實、適用法律，至多於訴訟時給予追補理由之機會，行政法院並無義務依職權接續行政機關調查證據來處罰人民。故被告既然不能證明此部分事實，原處分此部分事實認定即有實體瑕疵，應予撤銷。
(六)爭訟概要欄㈠㈡之行為構成兒少法第49條第1項第15款之不正當對待行為及行為數之認定
1.按兒少法第2條規定，本法所稱兒童，指未滿12歲之人。參酌同法第49條第1項第15款及前揭兒童權利公約第19條第1項規定，足見我國已透過立法之手段使公權力得以介入原屬私權領域之糾紛，以保護兒童免於受任何形式包含犯罪行為或未達犯罪程度之「其他不正當對待行為」之侵害，均包括在前揭兒少法第49條第1項第15款禁止規範適用之範圍內。易言之，以行為人及兒童之年紀、主客觀身心狀態作對照，該行為人故意或過失對兒童之生命、身體、健康、自由等權利造成相當之傷害或痛苦，不利於身心健全成長，或使其陷於遭受惡害之危險，即當屬之。且所謂不正當對待行為，並不意味需要反覆實施，而是只要在評價上構成不正當對待，除非有證據可證明行為是出於單一違反法律規定之意圖，可認為是以一行為侵害數兒童，否則每次不正當對待之侵害行為都應構成一次獨立的行政處罰事實，各處以一次行政罰，始符合兒童作為上開法律及國際公約保障之「主體」及兒少法第49條第1項第15款、第97條之處罰意旨。
2.經查，原告有爭訟概要欄㈠㈡之行為，業經本院認定如前，其行為未尊重幼兒為獨立人格個體之尊嚴，幼兒身心發展又未臻成熟，無反抗及自保能力，受害幼兒遭原告抓傷、關在廁所、儲藏室、拍打其小腿及手臂，參酌經幼兒教育及照顧法授權訂定之前揭幼兒教保及照顧服務實施準則規定，原告所為採取可能造成幼兒身體客觀上受到痛苦或身心受到侵害之行為，雖未達身心虐待之程度，但顯然各自構成兒少法第49條第1項第15款之不正當對待行為甚明。其主張爭訟概要欄㈡之行為是一種正當教育方式，顯屬無稽。
3.就本件違規行為數部分，被告主張：「本件如果採數行為，原告會被裁處3個6萬元，但本件主要是原告打林姓女童部分是有證據的，所以我們認為原告的行為是她平常會反覆實施的事情，將其作一次性的評價，以1次裁罰6萬再加重其他部分的事實，最後裁處9萬元，這樣對原告比較有利，不然的話，如用最低標準額度就會6萬乘以3等於18萬元，所以我們是認定原告為概括性反覆實施的一行為」等語（本院卷第621頁）。然爭訟概要欄㈠㈡之時間、對象、行為方式都不相同，且別無其他證據足以支持被告一行為之主張。揆諸前揭說明，基於每個兒童都是獨立的權利主體，實在難以認為原告是基於概括違反法律規定的意圖、反覆實施的一行為。依本件卷證資料觀之，爭訟概要欄㈠㈡之事實應屬獨立、各別違反兒少法第49條第1項第15款、第97條之行為，自應分別處罰方屬適法。原處分以一行為論處，顯有認事用法之違誤。
(七)原處分應撤銷，另由被告為適法之處分據上，爭訟概要欄㈢部分，被告不能證明原告確實有違反兒少法第49條第1項第15款之行為；被告將爭訟概要欄㈠㈡之數行為誤認為一行為裁處，其所為處分，即屬有瑕疵之行政處分，而應予撤銷。訴願決定就原處分具有前開瑕疵，未予糾正，持前揭理由遞予維持，同有未合，原告雖未就行為數部分予以指摘，惟此為本院應依職權調查事項，自應由本院將訴願決定及原處分均撤銷，且因違反兒少法第49條第1項第15款及第97條規定涉及處罰之裁量，在法律適用的順序及步驟上，基於權力分立及尊重行政機關第一次適用法律之權限，仍應由被告依本院之法律見解另為適法之處分（即就爭訟概要欄㈠㈡行為分別依照違反兒少法第49條第1項第15款及第97條規定，經適法裁量後予以處罰）。原處分既然有上開違法事由要撤銷，即應由被告重新適法裁量，則原處分裁處內容是否違反比例原則部分，自無庸於本件贅論，而應由被告另為適法之處分。至於重新處罰如比起原處分更重，則最終處罰結果仍受不利益變更禁止原則（Verbot der refor-mat
io in peius）之拘束，附此敘明。
六、綜上所述，爭訟概要欄㈠㈡部分原告確有違反兒少法第49條第1項第15款之行為，被告依同法第97條規定裁罰固有其據，然被告不能證明爭訟概要欄㈢之行為，且將爭訟概要欄㈠㈡之數行為誤認為一行為裁處，其據此涵攝適用兒少法第49條第1項第15款及第97條規定之規定作成原處分，自有違誤；訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此敘明。
八、結論︰原告之訴為有理由。中 華 民 國 112 年 4 月 13 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 林 彥 君
法官 黃 堯 讚法官 黃 奕 超以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 4 月 13 日
書記官 楊 曜 嘉