高雄高等行政法院裁定111年度訴字第263號原 告 曾銘鴻
李蔡鳳珠被 告 臺南市政府都市發展局代 表 人 莊德樑上列當事人間巷道爭議事件，原告不服臺南市政府中華民國111年6月6日府法濟字第1110732448號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。理 由
一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」分別為行政訴訟法第107條第1項第10款、第5條第2項所規定。次按，行政訴訟法第5條所規定之課予義務訴訟，須以依法申請為要件，所謂「依法申請」，係指人民依據個別法令之規定，有向該管行政機關請求就某一特定具體之事件，作成行政處分或應為特定內容行政處分之權利者而言。易言之，上開課予義務訴訟，必人民有請求行政機關作成授益行政處分之法令上依據，始為相當；倘法令僅規定行政機關之職權行使，並未賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分或應為特定內容行政處分之權利者，則行政機關對人民所為請求之說明，並不因其敘述或說明而生法律效果，自非行政處分。對非行政處分提起撤銷訴訟，或對非依法申請案件提起課予義務訴訟，即屬起訴不備要件，其情形無可補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定以裁定駁回。
二、臺南市政府於民國108年9月12日以府都管字第1080968870B號公告「廢止臺南市中西區頂美段944-25地號部分現有巷道案」（下稱系爭公告)。原告未於系爭公告生效(108年9月19日零時起)之次日起30日內，就系爭公告提起訴願，直至110年7月21日(被告收文日期)始以申請書向被告提出廢止系爭公告之申請，經被告以110年9月10日南市都管字第1101065556號函(下稱110年9月10日函)以廢止該現有巷道並無不合，原告所提理由屬私權爭執，否准原告之申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，於是提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：原告係坐落臺南市中西區頂美段969-17地號（下稱系爭土地)之所有權人，系爭土地與綠可建設有限公司（下稱綠可公司）所有同段944-25地號（下稱944-25地號土地，即合併分割前之同段896-8、896-16、896-17、896-1
8、896-19、896-20、896-21及896-22等8筆土地）部分現有巷道（下稱系爭現有巷道）毗鄰，綠可公司向被告申請廢止現有巷道，卻未按圖說施工將原水溝位置重新調整設置於944-25地號土地，擅自將原水溝位置設置於系爭土地。綠可公司於108年3月13日向被告提出申請書申請廢止944-25地號內之部分現有巷道，且於該申請書內附上切結書(下稱系爭切結書)承諾於廢止現有巷道後上開地號上之排水溝仍維持排水功能。被告始依系爭切結書及108年度臺南市現有巷道評議小組（都市計畫地區分組）第三次會議決議作成系爭公告。惟綠可公司卻未按照系爭公告之附圖設計施工，更未履行系爭切結書上之承諾，擅於系爭土地上興建排水溝等排水設施，致原告就系爭土地之管領、使用權益受到嚴重侵害，有臺灣臺南地方法院109年度訴字第2024號民事判決可證。綠可公司既未履行被告作成授益處分即系爭公告之附款條件或負擔，被告自應依行政程序法第93條、第122條、第123條第3款之規定，廢止系爭公告等語，並聲明：110年9月10日函及訴願決定均撤銷(原告誤植為廢棄)；被告應廢止系爭公告。
四、查原告雖檢具申請書(本院卷第97-98頁)，陳請被告依行政程序法第93條、第122條、第123條第3款之規定，廢止系爭公告。惟按行政程序法第123條第3款規定：「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：……三、附負擔之行政處分，受益人未履行該負擔者。」為我國有關合法行政處分廢止之一般規定。以被告作成之系爭公告而言，依行政程序法第123條規定，有該條規定情形，原處分機關固得依職權為全部或一部之廢止；除此之外，法律並無賦予申請人或任何人得請求廢止之規定，基此，無論申請人或任何人，均無請求原處分機關廢止該處分之公法上權利（最高行政法院104年度判字第735號判決意旨參照）。是上述規定既然明文記載「原處分機關依職權」，是行政機關是否行使廢止權，委諸行政機關之職權，上述規定並未賦予人民得請求原處分機關廢止授益行政處分的公法上請求權。依前述說明意旨，原告依行政程序法第93條、第122條、第123條第3款所為之本件申請，性質上僅為促使被告發動行政職權之陳情事件，並非行政訴訟法第5條所指「依法申請之案件」，被告110年9月10日函之答覆內容，即使形式上似對原告申請廢止系爭公告，表示予以駁回之回復，性質上核屬被告就該事件處理之過程與結果所為單純的事實敘述及理由之說明，對於原告並不生公法上具體事件規制之法律效果，並非行政處分。訴願決定理由雖有不同，結論並無二致。從而，原告表示不服，據以提起本件課予義務訴訟並聲明撤銷訴願決定、被告110年9月10日函，及被告應廢止系爭公告，核屬起訴不備要件，依其情形無法補正，自應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段裁定駁回。
五、結論︰原告之訴為不合法。中 華 民 國 111 年 10 月 25 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 林 彥 君
法官 黃 奕 超法官 廖 建 彥以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 111 年 10 月 25 日
書記官 謝 廉 縈