高雄高等行政法院判決111年度訴字第269號民國112年3月9日辯論終結原 告 張哲瑜即佳合企業社被 告 臺東縣政府代 表 人 饒慶鈴訴訟代理人 莊順丞
王識殷上列當事人間勞動基準法事件，原告不服勞動部中華民國111年6月14日勞動法訴二字第1110007683號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：原告從事清潔服務業，於民國111年2月承攬並履行「臺東縣政府原住民文化創意產業聚落－111年環境清潔維護勞務採購案（下稱系爭勞務採購）」，應於上開創意產業聚落（臺東縣○○市○○路00號）及TTstyle原創館(臺東縣○○市○○路000號)提供清潔維護服務（下合稱系爭工作地點）。被告於同年2月24日至上開創意產業聚落實施勞動檢查，復於同年月25日在臺東縣政府社會處與原告經理張良基進行檢查會談紀錄。被告發現原告於111年2月9日有使勞工呂德蘭、蘇家苓及蘇敏綺(下稱呂德蘭等3人)在系爭工作地點出勤從事職前教育、熟悉環境及清潔工作，卻未記載呂德蘭等3人該日出退勤時間至分鐘為止之情事。被告核認原告有違反勞動基準法第30條第6項規定，爰依同法第79條第1項第1款及第80條之1第1項規定，以111年3月21日府社勞字第1110049799號裁處書（下稱原處分）裁處原告罰鍰新臺幣(下同)2萬元，並公布名稱。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、被告檢查員之行政行為，完全沒有依據勞動基準法，不符同法第30條第5項、第6項所定程序，未在原告所在地進行訪查，卻對現地3名尚非原告人員進行採證。被告固引據行政程序法第43條規定，然勞動基準法和行政程序法相競合時，應以特別法優於普通法原則，而優先適用勞動基準法，何況勞動檢查本應以勞動基準法為依據。被告未優先適用權責法規，卻適用行政程序法第43條擴大權限、憑空想像。若原告有使呂德蘭等3人出勤之事實，則黃美蜜為何未列入？可見黃美蜜為承攬人，其所僱用之3名人員於111年2月9日尚非屬原告員工。
2、原告承攬系爭勞務採購，簽約日為111年2月9日。依系爭勞務採購工作說明書「五、其他工作規範」（下稱系爭工作規範）第(一)項及第(二十)規定，原告第1次提供次月份排班表為3月份，且應於2月26日提送次月(3月)份之工作計畫，故正式履約期並非2月份。111年2月9日契約簽訂日下午，承攬人黃美蜜係自行前往了解工作場所及內容，呂德蘭等3人為黃美蜜自行雇用，詳情有臺灣臺東地方檢察署檢察官不起訴處分書可參。且依臺東縣政府111年2月17日府原經字第1110034475號函及原告111年2月23日佳字第1110202301號函，可證原告係於同年2月23日通報工作人員名單。因此，呂德蘭等3人於同年2月9日先行到工作場地了解工作情況、工作內容之行為，就如原告經理張良基111年2月24日談話紀錄所述：「我認為那不是正式工作，也不知道他們做不做得住。」原告係依據職業安全衛生法第26條規定，事前告知該承攬人有關其事業工作環境、危害因素暨職業安全衛生法及有關安全衛生規定應採取之措施，非屬勞動基準法規範之內容。
3、又依原告經理張良基111年2月24日談話紀錄，原告係於111年2月14日才看到系爭勞務採購契約書生效日為111年2月9日，且111年2月9日尚未派出呂德蘭等3人正式出勤工作，而呂德蘭等3人亦聲明2月9日非出勤日。何況原告、呂德蘭等3人及要派單位三方共同約定勞務工作之生效日為111年2月10日，詳如部分工時之簽到卡、呂德蘭等3人聲明書及系爭工作規則可證。因此，勞、雇及要派單位三方之私法契約自由原則，在不違反公益及強行法規下，應受保障和尊重。訴願決定逕認呂德蘭等3人聲明書內容並非皆出於勞工本意云云，已違反契約當事人自主原則和契約自由。原告本於雇主監督管理權責，依勞動部81年4月6日(81)台勞動二字第09906號書函及勞動基準法相關規定，妥善管理勞工出勤事宜，表示勞工出勤時間係由雇主認定，被告無權替代系爭契約三方擅自認定出工日時間或工作時間。被告所提證據亦無法律根據，僅引用要派單位承辦科長利錦鴻之證詞。
4、再依原告經理張良基111年2月24日談話紀錄所示，被告所詢問函示為臺東縣政府111年2月21日府原經字第111036108號函，並非勞動檢查單位，且原告已將所述有紀錄之出勤人員之部分工時攷勤表寄送給系爭勞務採購之要派單位。原告若有在2月9日派3名勞工，依法尚可事後補送該出勤時間，何必否認。是原告始終口供一致表明111年2月9日即使為契約生效日，但非屬要派單位和3名勞工所願意正式上班之出勤日。系爭契約係屬要派單位、原告及3名勞工等三方共同約定合意之工作契約，即使111年2月9日可派工出勤，仍要依據系爭工作規範及3名勞工之聲明書，三方合意後方派供出勤，否則違反契約當事人自主原則和契約自由原則。
(二)聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、本件原告承攬系爭勞務採購，自111年2月9日起履約。原告對於呂德蘭等3人於111年2月9日至系爭標案履約地點即「TTICC文創聚落(臺東市○○路00號)」及「TTstyle原創館(臺東市○○路000號)」，從事職前教育及熟悉環境等節並不爭執，惟否認有勞雇關係。然依原告111年1月26日議價(決標)紀錄之所附工作人員名單、系爭勞務採購承辦科科長利錦鴻111年2月24日談話紀錄，足證呂德蘭等3人除職前教育及熟悉環境外，尚有從事清潔工作等向原告提供勞務之情事，核屬受原告指揮監督下提供勞務之行為，故呂德蘭等3人111年2月9日提供勞務之時間，當為工作時間之認定。又呂德蘭等3人皆需依原告所定工作時間出勤，有呂德蘭等3人111年3月出勤卡影本可稽，且原告於111年2月23日有替呂德蘭等3人投保勞工保險及提繳新制退休金，故雙方之勞動契約關係自明。原告主張其等間為承攬契約，顯為企圖規避之詞，不足為採。原告既從事適用勞動基準法之行業，當依法詳實登載呂德蘭等3人111年2月9日之出勤時間至分鐘為止。
2、原告與呂德蘭等3人於111年2月9日時已具有勞動基準法之勞動契約關係，業如前述。原告雖稱依勞健保、勞工聲明書皆證明雙方勞動契約關係始期為111年2月10日，然勞動契約關係為不要式契約，非謂雙方需以書面訂立方有效力。勞工保險及全民健康保險投保日期固得為勞動契約關係之參考文件之一，然勞動基準法、勞工保險條例及全民健康保險法，三者立法目的不同，保護法益有別，是有關投保單位為勞工投保有關社會保險日期，並非絕對代表勞動契約之生效日。勞動契約生效日與投保日期如有不同，則屬投保單位違反有關社會保險法令之問題，對實際勞動契約生效日不生影響。
3、原告違反勞動基準法第30條第6項規定事實甚明，被告亦已給予原告陳述意見，則被告斟酌本案全部陳述與調查事實及證據之結果，作成原處分之決定，並無違誤。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
(一)原告111年2月9日有無成立勞動基準法上之僱傭關係，使呂德蘭等3人從事勞動基準法上之工作？
(二)被告以原告違反勞動基準法第30條第6項規定，裁處2萬元罰鍰，並公布受處分資料，是否適法？
五、本院之判斷︰
(一)前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有系爭勞務採購契約（本院卷第117至133頁）、一般事業單位勞動條件檢查會談紀錄表（本院卷第93至96頁、第97至100頁）、111年2月24日談話紀錄（本院卷第101至102頁、第103至104頁）、呂德蘭等3人111年2月份打卡出勤表(本院卷第105至106頁)、被告111年3月2日府社勞字第110041654號函附陳述意見通知書及勞動檢查結果通知書（本院卷第85頁、第87至88頁、第89至90頁）、原處分及訴願決定附卷可稽，堪予認定。
(二)應適用之法令︰
1、勞動基準法：
(1)第2條第1款、第2款及第6款：「本法用詞，定義如下：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。二、雇主：指僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。……六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」
(2)第30條第5項、第6項：「（第5項）雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年。（第6項）前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。勞工向雇主申請其出勤紀錄副本或影本時，雇主不得拒絕。」
(3)第73條第1項：「檢查員執行職務，應出示檢查證，各事業單位不得拒絕。事業單位拒絕檢查時，檢查員得會同當地主管機關或警察機關強制檢查之。」
(4)第74條第1項、第4項、第5項：「（第1項）勞工發現事業單位違反本法及其他勞工法令規定時，得向雇主、主管機關或檢查機構申訴。……（第4項）主管機關或檢查機構於接獲第1項申訴後，應為必要之調查，並於60日內將處理情形，以書面通知勞工。（第5項）主管機關或檢查機構應對申訴人身分資料嚴守秘密，不得洩漏足以識別其身分之資訊。」
(5)第79條第1項第1款：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上100萬元以下罰鍰：一、違反……第22條至第25條、第30條……第6項……規定。」
(6)第80條之1：「（第1項）違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。（第2項）主管機關裁處罰鍰，得審酌與違反行為有關之勞工人數、累計違法次數或未依法給付之金額，為量罰輕重之標準。」
2、勞動基準法施行細則第21條第1項：「本法第30條第5項所定出勤紀錄，包括以簽到簿、出勤卡、刷卡機、門禁卡、生物特徵辨識系統、電腦出勤紀錄系統或其他可資覈實記載出勤時間工具所為之紀錄。」
(三)被告實施本件勞動檢查並無違法：依勞動基準法第2條第2款規定，雇主亦包括代表事業主處理有關勞工事務之人。本件被告接獲申訴，於111年2月24日至呂德蘭等3人勞務提供地即TTstyle原創館(臺東縣○○市○○路000號)實施勞動檢查，並由原告在當地之業務部執行長即經理張良基提供說明，及於翌日（25日）至被告社會處提供出勤資料（本院卷第326頁），足見張良基是原告在臺東縣代表處理有關勞工事務之人。則被告依第73條第1項、第74第1項、第4項規定實施本件勞動檢查，並無違法之處。況法律並無限制勞動檢查地點一定要在雇主之場所為之，原告主張依勞動基準法第30條第5項、第6項，被告應至原告址設臺中市之處所進行檢查方為合法等語，顯有誤解。
(四)原告所屬勞工呂德蘭等3人有於111年2月9日提供勞務：
1、按勞動基準法第2條第1、2、6款規定可知，凡受雇主僱用從事工作獲致工資者，即屬勞動基準法所稱之勞工，而約定勞工與雇主關係之契約，即屬勞動契約。至於報酬給付方式究係按計時、計日、計月、計件給付，或有無底薪，顯非判斷其是否屬勞工工資之考量因素。依從屬性之內涵，可區分：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主之指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可能。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人不是為自己的營業而勞動，而是依附於他人的生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等勞動條件亦受制於他方。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織的內部規範、程序等制約。勞動基準法之立法目的在於實踐憲法保護勞工權益之意旨，係為規定勞動條件最低標準，從當事人間之勞雇關係觀之，勞工對於雇主已顯現相當程度之從屬性特徵，仍無礙於勞動契約之成立，而應受勞動基準法之規範（最高行政法院108年度上字第1144號、109年度上字第1173號及110年度上字第255號判決意旨參照）。
2、經查，系爭勞務採購契約之締約過程，係於111年1月7日作成優勝廠商議約紀錄，由原告用印及其清潔部執行長黃美蜜簽名；嗣於同年月26日上午9時30分由被告決標予原告，亦經廠商即原告及其執行長黃美蜜簽名（本院卷第113至115頁）。原告及被告於同年2月9日簽訂系爭勞務採購契約（本院卷第118頁），工作日期約定自同年1月1日至同年12月31日，由原告在系爭工作地點提供清潔維護勞務。依證人即承辦系爭勞務採購之科長利錦鴻111年2月24日談話紀錄：「(答)系爭勞務採購標案，原告於111年2月9日有派遣4位勞工，到場從事清潔工作……(問)該社111年2月9日派遣含黃美蜜在內之4位勞工，當日工作時間為何？(答)因為該社沒有附當時的勞工出勤紀錄，我並不清楚4人之詳細上下班時間，但我有看到該4人在履約地點從事打掃工作，11日及10日也有看到該4人出勤……」（本院卷第101至102頁），證人利錦鴻於本院調查時亦證述如上，並證稱：111年2月9日是簽約日期，本來採購案是希望從111年1月1日執行至同年12月31日，但在整個標案過程中有所延宕，包括其中有議約的過程，所以才在2月9日簽約，依我的認知原告從2月9日當天開始履約，我們提醒廠商履約都是以原告為發文對象等語（本院卷第267至271頁）。證人即原告經理張良基於111年2月24日被告社會處談話紀錄及勞動條件檢查會談紀錄表陳稱：111年2月9日沒有派勞工到系爭工作地點從事履約的清潔工作……111年2月9日我有派勞工3員作職前訓練，不是正式工作，我認為那不是正式工作，也不知道他們做不做得住，應徵勞工也都答應先來職前訓練，了解環境。2個小時到早上而已等語（本院卷第95、104頁）。依前揭證人所述，呂德蘭等3人於上開日期至系爭工作地點從事職前教育、熟悉環境及清潔工作部分，與前揭證人所述互有相符。尤其就清潔工作部分，考量證人利錦鴻為從事系爭勞務採購承辦人員，且標案過程已有延宕，自會注意簽約當日即111年2月9日原告有無提供清潔維護勞務，相較於證人張良基為原告經理，接受被告勞動檢查訪談所述，為避免遭受違反勞動基準法裁罰，對於有無從事清潔工作部分較有避重就輕之疑慮，可認此部分證人利錦鴻之證述較具可信性，可以採認。佐以原告於111年1月26日議價(決標)紀錄所附工作人員名單，蘇家苓及蘇敏綺皆為原告所列之工作人員（本院卷第115頁），可見蘇家苓及蘇敏綺2人於111年2月9日從事上開工作，即是在履行與原告間成立之勞動契約；呂德蘭等3人111年2月份自2月10日起亦有環境清潔維護之出勤表在卷可考（本院卷第172、174至175頁），可認呂德蘭於111年2月9日和蘇家苓及蘇敏綺2人是由原告執行長黃美蜜帶領，一同在系爭工作地點從事職前教育、熟悉環境及清潔工作，均可認為有向原告提供勞務，屬於受原告指揮監督下提供勞務之行為，符合前揭勞動契約之從屬性，縱令如證人張良基所述：呂德蘭等3人於該日只是職前訓練、了解環境、不是正式工作等語（本院卷第95頁），仍不妨礙成立勞動契約、有向原告提供勞務之認定，不會因為「試用期間」就排除適用勞動基準法。故呂德蘭等3人111年2月9日提供勞務之時間，自應依勞動基準法第30條第5項、第6項規定，備置出勤紀錄並逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。原告雖主張系爭勞務採購契約並非111年2月9日履約等語，然系爭勞務採購契約之履行與原告所屬勞工呂德蘭等3人有無於111年2月9日提供勞務，乃各自獨立之法律關係，重點在於呂德蘭等3人基於與原告之勞動契約，有於111年2月9日提供勞務，故應適用勞動基準法之規定，不因系爭勞務採購契約之履行日而異，原告主張，容有誤會。
3、原告雖於本院審理時主張：依系爭勞務採購契約約定，第一次履約為3月底前始正式履約開始期日，非2月份等語（本院卷第233至235頁），然原告所屬勞工呂德蘭等3人有於111年2月9日提供勞務，業經本院認定如上。系爭勞務採購契約書第五點約定「廠商應於每月底前，提供次月份排班表供機關備查（第一次提供為履約日次月）」（本院卷第125頁），是指排班表應於履約日次月即3月底前提出，此節亦與證人利錦鴻證述相符（本院卷第268頁），無從認為是從3月才開始履約。何況原告歷來主張呂德蘭等3人係於111年2月10日始成立勞動契約，並提出2月份之打卡出勤紀錄及薪資印領清冊等情，與前揭3月才開始履行契約之主張明顯矛盾，欠缺一致性，應無可採。再者，拍攝呂德蘭等3人於111年2月9日提供勞務之照片，經被告斟酌個人資料保護未提出（本院卷第220頁），不在本件斟酌之證據資料範圍，況該3人有無穿著原告制服及工作證，亦非判斷原告與該3人是否成立勞動契約之重點，毋寧仍以實際上受原告指揮監督下提供勞務為準，依上開證據資料既可認定原告所屬勞工呂德蘭等3人有於111年2月9日提供勞務，被告亦已斟酌考量而不提供照片，自無再職權調查之必要，附此敘明。
4、至於原告主張呂德蘭等3人係於111年2月10日始成立勞動契約，又於本院審理時主張：系爭勞務採購是由黃美蜜承攬，呂德蘭等3人是由黃美蜜雇用，被告應找黃美蜜勞動檢查才對等語（本院卷第278頁）。然查，系爭勞務採購之簽約對象、過程及呂德蘭等3人有於111年2月9日在系爭工作地點提供勞務之事實，業經本院認定如上。原告雖提出呂德蘭等3人之聲明書及薪資印領清冊（本院卷第163至165頁），但該薪資印領清冊是由原告自行製作，依內容所示為111年2月10日至2月17日，呂德蘭等3人時數皆為「8工x8h」，與該3人之出勤紀錄內容並不一致（本院卷第105至106、172至175頁），無法互相勾稽，且與本院前揭認定不符，可信性不高，無從憑採；復考量本件勞工受原告所雇，從事清潔維護工作，從屬於原告，不具有勞動市場地位和原告抗衡，且與本院前揭認定不符，難以期待該聲明屬實，且呂德蘭等3人履行與原告間之勞動契約是以本院前揭認定為準，並非勞工保險及全民健康保險投保日期，故無從為原告有利之認定。又證人張良基於111年2月24日在被告社會處談話紀錄陳稱：原告和黃美蜜沒有關係，我的朋友介紹她來應徵我這邊的勞務工作，我有委託她協助一些雜項事情。她沒有協助系爭勞務採購，我只有請她111年2月14日至被告經濟科領取本標案契約書，而且她一直不歸還我們公司的大小章，直到22日我才向她取回大小章及契約書等語（本院卷第103至104頁）。而訴外人黃美蜜經原告於111年2月22日發函「開除永不錄用」(本院卷第111頁)，其後即向臺灣臺東地方檢察署對張良基提起刑事詐欺告訴，經檢察官111年度偵字第1787號不起訴處分在案（本院卷第243至245頁），足見原告與黃美蜜之間至遲於111年2月22日已有嫌隙，證人即原告經理張良基於111年2月24日被告社會處談話紀錄所述，與系爭勞務採購締約以前之證據資料不符，且是在與訴外人黃美蜜產生嫌隙後所為陳述，可信性較低。應認於系爭勞務採購締約以前，黃美蜜經原告充分授權（本院卷第113頁），並經原告完成締約，呂德蘭等3人於111年2月9日在系爭工作地點，受當時仍為原告員工之黃美蜜指揮監督，並提供勞務，自係在履行與原告間之勞動契約。其前揭主張，亦無可採。
(五)原告未依勞動基準法第30條第6項規定記載111年2月9日勞工出勤情形至分鐘為止：
1、勞動基準法第30條第5項要求雇主置備「勞工簽到簿或出勤卡」，逐日記載勞工「出勤情形至分鐘為止」，係為全程記錄勞工「到達至離開工作場所之時間」，且此項制度設計之原因係基於勞務在提供完畢後即消失，若勞工勞動成果未以詳細之客觀紀錄獨立留存，事後有關勞工實際提供多少勞務，是否逾法定工時、加班等，均將因缺乏此一證明，而難以查考，則為使弱勢勞工之勞動權益，而訂定具勞動證據預先保存之制度。同法第1條第2項規定，雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於勞動基準法所定之最低標準。原告主張工作時間應由雇主認定、勞雇雙方私法自治、契約自由、經勞資會議同意等語，實有誤解，並無理由。
2、卷查呂德蘭等3人之出勤紀錄，均無111年2月9日上、下班到勤、退勤時間之記載（本院卷第105至106、172至175頁），此亦為原告所不爭執。呂德蘭等3人既於上開日期有前揭認定提供勞務、出勤工作之事實，原告就該日勞工出勤紀錄未詳載至分鐘，已堪認定，故被告111年2月25日勞動檢查會談紀錄表之違反事實說明「二、違反法規事項：違反勞動基準法第30條第6項。違反事實說明：111年2月9日未登載呂德蘭等3人勞工出勤紀錄至分鐘。」即與事實相符。被告審酌原告違章之個案情節、行政罰法第18條之各項事由，依勞動基準法第79條第1項第1款、第80條之1第1項規定，裁處原告罰鍰最低額度2萬元，並公布名稱，未逾越法定裁量範圍，亦無違反比例原則，並無裁量濫用或裁量怠惰情事，實已考量原告違章程度所為之適切裁罰，於法並無違誤。
六、綜上所述，原告之主張，均無可採。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。
七、結論︰原告之訴為無理由。中 華 民 國 112 年 3 月 23 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 林 彥 君
法官 黃 堯 讚法官 黃 奕 超以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 3 月 23 日
書記官 楊 曜 嘉