高雄高等行政法院判決111年度訴字第215號民國112年2月7日辯論終結原 告 楊漢聲訴訟代理人 劉嘉裕 律師
陳吉思 律師被 告 國防部海軍司令部代 表 人 梅家樹訴訟代理人 陳俊廷
曾汀枝謝依庭被 告 海軍左營後勤支援指揮部
代 表 人 高志雄訴訟代理人 洪土倫 律師
汪哲緯何建欣上列當事人間懲處事件，原告不服國防部中華民國111年4月15日111年決字第59號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：㈠緣原告原係被告海軍左營支援指揮部（下稱左支部）驗估科
一等士官長鍋爐士，因已婚身分，於民國109年6月4日至110年6月16日期間與異性A女互傳親密、曖昧訊息及發生性關係，且於110年7月30日至31日期間，前往親友家與異性A女過夜，有不當男女關係等情，經被告左支部行政調查屬實，召開評議會決議後，以000年0月00日海營廠管字第1100016294號令（下稱前懲罰令）分別核予大過2次及大過1次懲罰，並因原告在1年內累計達記大過3次，以000年0月00日海營廠管字第11000162941號令（下稱前撤職懲罰處分）核定其撤職並停止任用1年，及以同日海營廠管字第1100016301號令（下稱前撤職處分）核定原告撤職並停止任用1年，自000年0月00日生效，呈經被告國防部海軍司令部（下稱海令部）以110年9月8日國海人管字第1100068927號令（下稱前停役處分）核定原告停役，停止任用1年，溯自000年0月00日零時生效。其間被告左支部以000年0月00日海營廠管字第1100016316號令（下稱前考績處分）核定原告110年度考績績等為丙上。原告不服前開5處分，提起訴願，經國防部110年11月15日110年決字第229號訴願決定（下稱前訴願決定），以被告左支部參與本案行政調查之監察官擔任評議會委員，未予迴避，尚有未當，且以「原告與A女於110年7月30日至31日期間，均在原告岡山阿姨家過夜」之事實，據以推論原告於該2日與A女有不當男女關係，尚嫌率斷，爰將前懲罰令撤銷，由被告左支部於收受決定書之次日起2個月內，另為適法之處分；前考績處分、前撤職懲罰處分、前撤職處分及前停役處分均撤銷。
㈡嗣被告左支部重行於110年11月29日召開懲罰人事評議會（下
稱懲罰人評會），仍決議對原告核予大過2次懲罰，並以110年11月30日海營廠管字第1100023527號令（下稱原處分1），以原告「身為已婚身分，於109年6月4日至110年6月16日期間與異性同仁互傳親密、曖昧訊息及發生性關係，違反不當情感關係、未尊重性別互動分際」事由，依陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第15條第14款、國軍軍風紀維護實施規定（下稱國軍風紀規定）第31點第2款規定，核予大過2次懲罰，並依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第5款規定，原告1次記大過2次，應檢討不適服現役。嗣被告左支部於110年12月2日及同年月9日分別召開不適服現役人事評審會（下稱不適服人評會）及再審議會議，均決議原告不適服現役，呈經被告海令部以110年12月24日國海人管字第1100103355號令（下稱原處分2）核定其不適服現役退伍，自110年12月25日零時生效。原告不服原處分1、2，提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰
1.原處分1懲罰事由，係原告為已婚身分與A女互傳親密、曖昧訊息及發生性關係，惟所謂「未尊重性別互動分際」是指性騷擾、猥褻、性侵害，本案則不屬之，且原告與A女有無發生性關係之事，僅憑A女模糊之說詞，尚缺客觀事證，此事實為原告所否認，被告以客觀事實所無之情事，作為懲罰之事由，自有違法。依國軍人員違反「性別分際」懲罰基準參考表（下稱懲罰基準參考表），有關不當男女關係部分，懲度區分為輕度、中度、重度，具體標準為何，被告未予說明。又懲罰人評會時，主官於會前竟宣示本案懲度為重度，有失中立、公正之立場，不合正當法律程序，且未審酌懲罰法第8條各款事由，逕判罰重度，有違比例原則、合義務性裁量。況被告應參酌司法院釋字第791號保障性自主權之解釋及刑法通姦罪已除罪化之精神，揚棄懲罰基準參考表之裁量標準，是原處分1於法有誤。
2.不適服人評會會議中，僅原告服務單位驗估科主管張耀元科長列席，未見副主管到場，且原告請求驗估科領班李昆峰或前任領班王榮作到場說明原告之平日生活考核、工作態度與表現，竟遭置之不理，於法有違。又原告於會議前未見驗估科提出之考評資料，且於會議後階段原告主管與委員間之討論經過，原告亦無從知悉，違反行政程序法第104條第1項第2款規定，侵害原告陳述意見之權益。另該會議內容大部分係針對本案違失行為調查詢問，已有違該次會議檢討是否適任現役之本旨。原告盡本分執行職務，未有消極工作態度，亦未有損及部隊單位情事，其任職軍旅22年獲記功、獎章無數，何得推論其有不適服現役之情，原處分2自於法未合。㈡聲明︰訴願決定及原處分1、2均撤銷。
三、被告左支部答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰
1.依原告與A女間親密、曖昧訊息及A女於調查時自承、悔過書可知，原告確有與A女發生性關係，且侵害原告前妻之配偶權情節重大，亦經臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）110年度訴字第997號民事判決認定在案。於懲罰人評會會議中，「案情報告及懲處建議」係會議程序之一環，就本案違失行為、懲罰事由及懲罰基準予以說明，僅係提供委員參考，避免裁量瑕疵，並非於會議前即有懲罰結論。又被告綜整重大軍紀違失態樣及懲度，發布通報供所屬單位懲罰時參考運用，均有宣導原告知悉，有關違反性別分際、不當情感關係之風紀案件中，行為人為已婚身分與他人交往、發生性關係等風紀違失情節，均核予大過2次以上、撤職等處分，甚屬明確。國軍風紀規定係為嚴肅部隊軍（風）紀律維護，純淨部隊風氣而設，該規定第31點第2款之懲罰事由，有匡正維持部隊風紀之效果，同時自附帶維護配偶權。侵害配偶權毋寧係「違反不當情感關係、未尊重性別互動分際情事」風紀違失態樣之一，並檢討不適服現役或撤職等情形，均有其適例，以此作為公部門留優汰劣機制，與通姦罪除罪化無涉。是被告對原告上揭違失行為處以大過2次之處罰，應屬相當。
2.於不適服人評會（含再審議）會議前已向原告送達開會通知單，原告並列席表示意見，符合行政程序法第104條規定。
原告雖表示欲請其領班說明原告工作態度，然依強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）第6點第1款規定，有列席、備詢之權限者，僅限原告服務單位主管，故委員並無同意，於法有據。依同法第6點第1款規定，原告是否不適服現役退伍，除應考核受懲處事件所生影響外，尚應針對原告近1年平日生活考核、對任務賦予及工作態度、或其他佐證事項，予以綜合考評，惟原告所提之工作表現，與其近1年內所為並無關聯性，非屬考評事項。是前開懲罰及不適服現役之事項，具有高度屬人性，被告有判斷餘地，以原處分1、2對原告核定大過2次懲罰及不適服現役而退伍之處分，均屬適法。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、被告海令部答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰
1.原告本案違失行為，經被告左支部核予大過2次之懲罰，旋依考評具體作法第6點第1款規定，於110年12月2日及同年月9日召開原告不適服人評會及再審議會，由7位評議委員組成，男性委員4位，女性委員3位，由副指揮官主持，與會委員就原告前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響，及其他佐證事項等情為具體考評，均與考評具體作法之規定相符。另依同法第6點第2款規定，開會通知書於開會24小時前送達原告，給予原告充分準備時間，如原告不到場，亦可以出具書面說明，已充分保障原告陳述意見之權利。倘原告對其受考評資料有疑義，或希望於其長官陳述時表達意見，應於會中向委員提出請求，委員方能審酌及決定，然原告均無表示，事後始為主張，顯不合理，是本案並無程序違法之情。
2.原告有「永豐級艦塢內工程工單僅下達派工單，未下達備料單，影響修艦期程」、「109年上下半年各嘉獎1次，是針對他任內應該做的事所給的獎勵，無特殊績效」、「原告復職後，要求組長及副組長減少賦予任務，且一直請假沒有積極進取的想法，顯然已無心於工作上，跟他所陳述的完全不符」及「原告於會中稱離婚後獨自扶養小孩，惟經於會中以電話向其前妻查證，小孩由雙方共同扶養情形不符，其誠信已有疑慮」等情形，經全體與會委員就考評事項充分討論後，評鑑原告不適服現役，其理由具體明確，非原告主張未討論其有利及不利事項，於法並無違誤。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
五、爭點︰原處分1核定原告大過2次，及原處分2核定原告不適服現役退伍，是否適法？
六、本院之判斷︰㈠前提事實︰
如爭訟概要欄所示之事實，有前訴願決定（訴願卷2第94至105頁）、懲罰人評會會議紀錄（本院卷一第474至492頁）、原處分1（本院卷一第469至471頁）、不適服人評會及再審議會議紀錄（本院卷一第507至524頁、第541至558頁）、原處分2（處分卷第77至79頁）、訴願決定（處分卷第88至103頁）等附卷可稽，應堪認定。
㈡懲罰人評會之組成及決議，符合正當法律程序，原告有違反
不當情感關係、未尊重性別互動分際情事之違失行為，被告左支部以原處分1核予原告大過2次懲罰，應無違誤：㈠
1.應適用法令︰⑴懲罰法①第2條：「本法所稱現役軍人，指依兵役法或其他法律服現役
之軍官、士官及士兵。」②第8條第1項：「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，
並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。」③第13條第4款：「士官懲罰之種類如下：……四、記過。」④第15條第14款：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲
罰：……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」⑤第20條第1項：「記過，分記過與記大過。」⑥第30條：「（第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為
者，應即實施調查。（第2項）調查時，對行為人有利及不利之情形，應一律注意。……（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。……（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核定。權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。……」⑦第31條：「（第1項）前條第6項評議會之專業人員中，應有
符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法律系所畢業者1人以上……。（第2項）評議會組成任一性別比例不得少於成員總數3分之1。……」⑵懲罰法施行細則（依懲罰法第36條規定授權訂定）
第7條：「（第1項）為審議懲罰案件召開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第31條規定人員，5人至11人組成之。（第2項）副主官為評議會之主席。……（第3項）評議會之決議，應有3分之2以上成員出席，出席成員過半數同意行之；同數時，由主席裁決之。」⑶國軍風紀規定
第31點第2款：「風紀違失：(二)違反不當情感關係、未尊重性別互動分際情事者。」⑷懲罰基準參考表
行為區分：異性獨處一室、任意進出異性寢室、營內親密行為、巧藉名義邀約、強迫應酬、不當男女關係等6種行為態樣。志願役之重度懲罰：大過1次至大過2次並檢討不適服汰除、撤職。
2.得心證理由：⑴上揭懲罰法第15條第14款之規定，考其立法理由，係因軍中
生活事實無窮，無法鉅細靡遺地逐一予以規定，為避免遺漏而為第14款概括規定，因此，國防部為落實前開法律意旨，強化國軍軍紀督察工作，以嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍，乃依其特殊性質及專業，依據國防部組織法、國防部處務規程、行政程序法、懲罰法暨施行細則及公職人員財產申報法等規定，由國防部發布實施規定，將各項國軍軍風紀要求及作為，分門別類詳細訂定，並明列各項違紀態樣，供國軍各單位據以執行，防止違法犯紀情事發生（國軍風紀規定第1點規定參照）。而國軍風紀規定第31點第2款規定：「風紀『違失』：……」乃屬主管機關國防部鑑於軍人負有作戰之特殊任務，對軍令有絕對服從之義務，為免違紀情事致危害軍譽及影響部隊戰力，乃依據職權，參照上開法律所列示違紀事由及概括規定之本旨而訂定，據以補充其餘13款未及規範之現役軍人違失行為態樣，核與立法目的相符，而上開母法授權內容及範圍係針對國軍「違失」行為違反「國防部頒定之命令」，尚屬具體明確。
⑵原告係被告左支部驗估科一等士官長鍋爐士，有原告個人兵
籍資料（訴願卷2第35頁）可稽。原告身為已婚身分，於109年6月4日至110年6月16日期間與異性同仁A女互傳親密、曖昧訊息並發生性關係，有不當情感關係、未尊重性別互動分際之情事，且經A女於調查訪談時自承與原告發生性關係，有A女與原告對話訊息（本院卷一第331至365頁）及A女訪談紀錄（本院卷一第367頁）在卷可參，又原告前妻對於A女提起侵害配偶權之損害賠償民事訴訟，業經橋頭地院110年度訴字第997號民事判決認定A女確有與原告發生性關係，侵害配偶權情節重大等情，復據本院依職權調取上開民事卷宗核閱屬實，自堪認定。被告左支部於110年11月29日針對原告上揭違失行為召開懲罰人評會，由副指揮官喬志明上校擔任主席，並由相關單位主管與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員等9名委員組成，當日8名委員出席（男性5名、女性3名，含法制官1名），經原告到場陳述意見，驗估科科長即原告主管張耀元亦列席說明，經與會委員充分討論及表達意見後，始進行記名投票，表決結果核予原告大過2次等情，此有該懲罰人評會會議紀錄、簽到表、投票單（本院卷一第474至491頁）存卷可佐，核與上述懲罰法第30條、第31條及懲罰法施行細則第7條之規定相符，其評議程序並無違法或恣意，抑或夾雜與事件無關之考慮因素等違法情事，本院應予尊重。原告雖主張該會議開始時，主官就先講是重度，有失中立、公正之立場，不合正當法律程序，且未審酌懲罰法第8條各款事由，逕判罰重度，有違比例原則、合義務性裁量云云。然觀上開會議紀錄，當日開會進行程序，首先由主席致詞、被告左支部報告後，說明該次召開會議之緣由、相關法規及懲處建議，後由原告及其主管張耀元列席陳述意見並受委員詢問後，再由委員針對原告是否有違規行為、處罰程度為何，依懲罰法第8條第1項規定各款情狀綜合判斷，各委員均發言表示略以：依原告與A女之間對話訊息及A女自承內容，渠等確實發生過性關係，原告明知故犯，仍未認錯悔悟，行為後態度不佳，其行為所生之危害程度及對領導統御所生之影響重大等意見，建議依懲罰基準參考表「不當男女關係－重度」核予大過2次之處分等情，足見與會委員係依被告左支部提出之事證，及原告於會中之申辯內容，綜合研判原告確有違反不當情感關係、未尊重性別互動分際情事，且情節重大，其基礎事實並無錯誤，又認定原告受懲罰之理由，亦具體明確，復無與本案無關事項之考量，且該會之組成及踐行程序均符合懲罰法規定，堪認懲罰人評會所為之表決結果，並無恣意或判斷濫用、逾越，亦無違反一般公認之價值判斷標準及比例原則之情事，原處分1自無違誤。是原告上開主張，並不可採。
⑶原告又主張其與A女之間並無發生性行為云云，惟原告以已婚
身分與異性同仁A女互傳親密、曖昧訊息，且發生多次性行為之事實，業經A女於被告左支部調查時自承：與原告發生性關係，印象中是在之前的租屋處，但是已經忘記發生的時間及次數等語（本院卷一第367頁），並有A女與原告間親密之LINE對話（本院卷一第338至365頁），諸如：「A女：覺得我比較適合當殘廢，當殘廢澡裡面的殘廢，適合被服務。原告：靠邀勒，我已經服務過啦。」「A女：有辦法撩到我直接開口跟你要。原告：撩哪，說啊。」「原告：難怪妳那麼飢渴。A女：講得我很浪一樣。原告：希望妳表現出來，跟我時，A片多看一點。」「A女：還知道路嗎？機車可以停我機車旁邊，到了再跟我說。別因為太累而站不起來。原告：到了，你要弄到我虛脫喔。……穿好等我。A女：穿什麼。
原告：透一點。……妳有更SEX的內褲嗎？越少越好啊。」「A女：B的比你更撩我，親吻與服務，你應該只是沒抓到我的點而已。原告：還要我更放就是了。A女：你還沒放開？如果真的，那還是別放，你放開，我大概就累死了。原告：想要什麼，說，我是說服務。A女：你也撩我，而且你害我昨天很濕。原告：等等更濕。」等語可佐，復經原告向其前妻坦承與A女發生性關係（見橋頭地院110年度審訴字第652號卷第21頁），其妻詢問原告「科長怎麼說……沒問她和你到什麼程度？」原告答「有，我說了」、其妻問「你說發生關係了」、原告答「嗯，因為我不知道你跟他說什麼，我只能招了」等語，亦有原告前妻提出其與A女、原告三方在場之錄音錄影譯文（橋頭地院110年度訴字第997號民事卷第56至57頁），原告前妻詢問：「妳跟他發生性關係了嗎？我是他太太，我有證據的，請妳回答」，A女點頭，原告前妻追問：「做幾次？」，A女回覆：「不知道。我沒有去數，我對於這種事情不會去數。」，原告在旁沉默不語等情可證，足見原告與A女確有不當情感關係且發生性行為之事實無誤。是原告否認與A女發生性關係之事，核與上揭事證不符，並不可採。⑷至原告主張本案懲罰事由係「未尊重性別互動分際」，應係
指性騷擾、猥褻、性侵害，本件並不屬之，且其程度如何區別，無具體標準，況通姦罪已除罪化，應揚棄懲罰基準參考表之裁量標準，原處分1於法有誤云云。惟觀原處分1及懲罰人評會會議決議（本院卷一第51、483頁），均記載原告以已婚身分與A女互傳親密、曖昧訊息及發生性關係之行為，而「違反不當情感關係、未尊重性別互動分際情事」等語，因該要件屬高度屬人性之評定，依法核屬行政機關之判斷餘地，除非行政機關之判斷有違反法定程序、判斷出於不正確之事實或錯誤資訊、違反一般公認之價值判斷標準、逾越權限或考核有濫用權力或其他違法情事外，法院本應予尊重，應採較低之審查密度。此外，原告具有軍人之身分，其與國家間之關係與一般人民不同，基於國軍統帥權行使，攸關軍紀是否嚴明，軍令得否貫徹，事涉國家安全，行政機關依專業考量，於解釋性別間互動之分際及平日言行之要求等相關規定時，本得採取較嚴格之標準予以檢視，用以樹立必要之軍紀權威。查被告左支部長期積極向轄下各單位同仁宣導軍中風紀規定（本院卷一第423至465頁）：應恪遵性別管理分際，保持適當社交距離，凡違犯不當男女關係（婚外情），即依規定核予重懲並檢討汰除、撤職等情，並宣導近年常犯軍紀違失態樣及行政重懲案例，例如保指部軍紀通報第110001號宣導事項（本院卷一第437頁）略以：海軍A少校（已婚）於109年間與B中尉（女，未婚），因男女不當分際，遭A妻發現提告侵害配偶權，經法院判決須賠償A妻30萬元，單位核予「大過2次」處分並檢討汰除；陸軍A中士（已婚）於109年間結識B民女，雙方交往期間發生性關係，衍生感情糾紛，單位核予「大過2次」處分並檢討汰除等情，足見軍人與婚外情對象發生性行為，屬國軍風紀上違反不當感情關係、逾越性別分際之重大違失，嚴重影響軍人形象，致斲傷軍譽，自應評價為重度懲罰，核予大過2次並檢討不適服汰除，是國軍就類此風紀違失事件所為絕不姑息而採取重懲並檢討汰除之作法，本院自應予尊重。原告為被告左支部轄下之一等士官長，已受多次風紀宣導，理應作為軍中表率，並明知國軍三令五申要求官兵必須遵守同袍間應有之社交禮儀與性別分際，避免因個人行為舉止觀念偏差，衍生感情糾紛，影響個人職場工作，更造成家庭失和，斲傷國軍軍譽，然原告未能謹守本分以身作則，卻仍與A女發生性關係並隱瞞不報，且犯後矢口否認，毫無悔意，視軍隊紀律為無物，重創軍隊軍譽等情事，業經上揭懲罰人評會認定在案，且經與會委員依懲罰法第8條第1項規定，審酌原告上開違失行為之動機、目的、手段、生活狀況、品行及智識程度、對領導統御或軍事紀律所生之影響、違反義務之程度、所生危險或損害及態度，認原告構成國軍風紀規定第31點第2款「違反不當情感關係、未尊重性別互動分際情事」情形，作成大過2次之懲罰，核無裁量濫用之違誤。從而原告上揭主張，無非係藉故規避國軍風紀必要嚴格之標準，脫免其行政懲罰，核屬事後避就之詞，洵無可採。
㈢不適服人評會及再審議會議之組成及決議，符合正當法律程
序，被告海令部以原處分2核定原告不適服現役退伍，應無違誤：㈠㈢
1.應適用法令：⑴服役條例
第15條第1項第5款：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役。」⑵服役條例施行細則
第15條第1項第4款：「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：……四、依第4款至第6款、第9款或第10款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。」⑶考評具體作法①第3點第1款：「辦理時機：（一）個人違失行為時：就違失
行為事實受1次記大過2次以上懲罰命令發布後，即時考評辦理。……」②第4點第3款：「具體作法：……（三）軍官、士官依陸海空軍
軍官士官服役條例第15條第5款規定，年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人評會考核不適服現役者，予以退伍。……」③第5點第2款第3目：「考評權責：……（二）各司令部：……3.中
、少校級軍官、尉級軍官、士官長，為少將以上編階主官（管）。」④第6點第1至3款：「考評程序：（一）各單位檢討不適服現役
案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官（管）、相關單位主管及適當階級專業人員5人至11人組成之；原則上任一性別比例，不得少於3分之1。副主官（管）為人評會之主席。……。人評會議之決議，應有3分之2以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前1年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。（二）召開人評會時，應於1日前（不含例假日）以書面通知受評人陳述意見，如受考人無意願到場得以書面陳述意見，及原服務單位亦應由正、副主官（管）依前款各目考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢。（三）經考評不適服現役者，應依第5點之考評權責，檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。……」⑤第7點第1款、第2款：「一般規定：（一）受考人對考評結果
不服者，得依第6點第1款收受考評結果送達之次日起14日內，以書面申請再審議，並以1次為限。……（二）為期使再審議制度之公平、客觀性，各考評權責單位召開再審議人評會時，考評權責主官（管）指定再審議人評會主席及委員時，應適時調整委員編組，其委員組成2分之1不得與初審委員相同，並應依原評審結果保留不同意見委員相同比例人數，以確保官兵權益。」⑥第8點第1款：「其他事項：（一）各人評會委員應就受考人
全案資料，依第6點第1款各目事項翔實綜合考評，以留優汰劣。……」
2.得心證理由：⑴依上揭服役條例第15條第1項第5款及其施行細則第15條第1項
第4款規定，陸海空軍軍官、士官，年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，應針對其是否適服現役由人評會為綜合考評，經人評會考核決議不適服現役者，才由所隸單位層報國防部或各司令部核定辦理退伍，以確保部隊的精良。為因應國軍新一代兵力成軍，武器裝備逐次更新，組織運作及各個職務均以分工合作、分層負責設計，非常需要優質人力組合，所以藉由主官對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑，經人評會議決，以個人之品德、性情、敬業精神為篩選標準，不符要求者，應予持續汰除，以達到淨化國軍人員素質，提昇戰力之目的。因此，國防部為執行懲罰法暨其施行細則、陸海空軍軍官士官服役、任職、考績條例暨其施行細則、陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準、志願士兵服役條例等相關規定，本諸職權訂定考評具體作法（考評具體作法第1點、第2點參照）。因此考評具體作法係主管機關基於職權所訂定之行政規則，並未對人民權利之行使增加法律所無之限制，亦未逾越母法之限度，則被告辦理強化國軍志願役軍（士）官考評事宜，自可援用，且基於平等原則及行政自我拘束原則，相關考評作為亦應受該作法之拘束。再依考評具體作法第4點第3款、第6點第1款、第3款及第7點第1款規定，就考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等項目，作成不適服現役之考評結果，受考人如有不服，得申請再審議，再審議人評會如仍決議維持人評會不適服現役之考評結果，則由所隸單位層報國防部或各司令部核定退伍。考評具體作法中所稱「不適服現役」，屬於不確定法律概念，被告之不適服人評會（含再審議），針對原告是否「適服現役」之考評判斷，具有高度屬人性，本案是否該當於「不適服現役」，行政法院承認行政機關就此等事項之決定有判斷餘地，而對其判斷採取較低密度之審查，原則上法院不可逕自判斷，代替不適服人評會之判斷，只在判斷有恣意濫用及其他違法情事，包括：1.行政機關之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當聯結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等例外情形時，才予以撤銷或變更。
⑵原告因違反不當情感關係、未尊重性別互動分際情事，核予
大過2次乙節，已如上述，依服役條例第15條第1項第5款及考評具體作法第3點第1款規定，被告左支部召開不適服人評會考核原告是否不適服現役，自屬有據。依不適服人評會及再審議會議編組勾選名冊、簽到表（本院卷一第527至528、
515、561、549頁）可知，該人評會及再審議會議之組成委員均為7名，再審議會議之委員組成2分之1不相同，男性委員4名，階級均為少校以上，而女性委員3名，因女性少校以上人數不足，另擇上尉、中尉擔任委員，渠等之階級均較原告（一等士官長）為高，並無低階高審之情形，且任一性別比例亦達3分之1以上，該會議全數委員均出席，法制官、原告及其服務單位驗估科科長張耀元均列席，核此會議組成合於上開考評具體作法之規定，並無違誤。會議中，委員就原告考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、記2大過所生影響等事項予以討論，經原告到場陳述意見及驗估科科長張耀元列席說明、備詢後，經與會委員充分討論及表達意見後，始進行記名投票，表決一致認定原告不適服現役，其決議基礎為：原告108年之前表現尚可，但109年僅嘉獎2次，工作表現普通，110年更無任何獎勵，連基本點1至2次之嘉獎均無，顯見其偏差行為已影響工作，且從原告藉故離開營區及派工單錯誤觀之，對工作十分不負責，又原告復職後常請假，還要求減少工作，顯無心工作，另審視本案調查資料，足以推論原告與A女發生過性關係，從原告答辯來看，原告未深切反省及悔悟，陳述避重就輕，更將責任全部歸咎於女方，有品德問題且心態偏差，原告於會中另陳述現由其獨自撫養小孩，結果並非如此，其誠信亦有瑕疵，本案遭寫到靠北長官上，對內部管理及領導統御上是嚴重傷害，影響單位形象甚鉅，因此不適服現役等節，有不適服人評會及再審議會議之會議紀錄在卷足稽（本院卷一第507至514頁、第541至547頁）。又由上述不適服人評會及再審議會議委員發言之內容整體觀察，確已依考評具體作法第6條考評程序第1款規定之事項等進行綜合考評，核此會議組織及程序均合於上開考評具體作法之相關規定，且該會議係針對原告是否適服現役為審查，並非針對本案不當情感關係之單一過犯行為，其基礎事實並無錯誤，認定原告不適服現役之理由，亦具體明確，復無與本案無關事項之考量、或顯然違反一般公認之價值標準，本院自應肯認其決議結果，是原處分2並無違誤。
⑶原告雖主張其未見驗估科副主管列席不適服人評會，且其請
求通知領班李昆峰或前任領班王榮作到場說明原告工作情況，竟置之不理云云。惟依原告所述：驗估科內軍官為科長及工程官（即A女）各1名，下轄士官有3組，原告為船機組副組長等語（本院卷二第18頁），足見原告服務單位驗估科之主管僅設科長1名，由該科科長張耀元列席不適服人評會，並無違反考評具體作法第6點第2款規定，故該會否准原告所請，於法亦無違誤。原告此部分主張，並非可取。另原告主張不適服人評會違反行政程序法第104條第1項第2款規定，未將考評資料提供予原告，且原告主管與委員間之討論經過，原告無從知悉，侵害原告陳述意見之權利云云。惟被告於110年12月2日、同年月9日分別召開不適服人評會及再審議會議前，於110年12月1日及同年月8日將開會通知書送達原告（本院卷一第518、552頁），該通知書已載明原告「記2大過」及「人評會考核不適服現役」之原因事實、法規依據，確實有讓原告明白陳述意見之目的及機會，合於行政程序法第104條第1項第2款之規定。此外，依不適服人評會及再審議會議紀錄所載，原告親自到場陳述意見，關於考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響，及其他事項（諸如：如何自我約束不再犯）等疑義，委員當場向原告逐一提問，並經原告為口頭說明，甚於再審議會中任原告暢所欲言其軍職生涯中個人表現、工作態度等事（見本院卷一第542頁），已賦予原告充分陳述意見之機會，並踐行正當行政程序。至於驗估科科長張耀元提出之考評提報資料則為行政決定前之內部作業文件，法無明文必須事前提供予原告為必要，況原告於上揭2次會議中均無提出閱覽該份資料之請求，是原告上揭主張，自非可採。
⑷至原告主張其盡本分執行職務，未有消極工作態度，亦未有
損及部隊單位情事，且其任職軍旅22年獲記功、獎章無數，何得推論其有不適服現役之情云云。惟查：依考評具體作法第3點第1款及第2款規定辦理時機包括「個人違失行為時」及「年度考評時」可知，不適服現役考評制度之訂定，旨在「即時考核」所屬人員之表現，並「及時控制」人力，行為人之工作態度如何、平日表現如何、受懲罰事實對單位有何影響、人員是否適合服役，均應考量受考人近期之行為表現及對部隊之影響，所為評價方能達到篩選目的。同作法第6點第1款第1目已明定係考評「前1年內」之個人表現，同款第2目至第4目「對任務賦予及工作態度」、「受懲罰或事實發生所生影響」、「其他佐證事項」等考評內容，雖未如第1目之規定明定在「前1年內」，惟依服役條例第15條第1項第5款規定有考核「不適服現役」者予以退伍，解釋上亦可得出應著重於受考人「近期之表現」為主要考量，至服役期間過往之表現，充其量僅是輔助之參酌因素，雖不排除部隊得以參酌，但自不能反客為主（最高行政法院110年度上字第515號判決意旨參照）。查本案不適服人評會考評以原告「前1年表現」，而未以其「服役期間整體表現」為考量，難謂有判斷之違法及裁量之瑕疵可言。另依服役條例第15條第1項第5款及考評具體作法第6點第1款等規定可知，不適服現役考核事項，除受考人之工作情況外，亦應審酌其品德操守，避免部隊價值觀發生偏差或衍生重大紀律問題，以貫徹軍中「嚴考核、嚴淘汰」之作法。依上揭人評會之認定，原告近期除工作表現一般外，其違失行為及犯後態度，悖離軍人應具備之品德、操守與形象，已嚴重影響軍譽，損及單位形象甚鉅，故上揭人評會以高道德標準及嚴格之紀律審查，汰除原告不適服軍人資格，落實軍紀兼顧警惕效果，以符合國軍用人政策之品德要求，尚屬合理。從而原告此部分主張，無礙於人評會以其品德及誠信問題而不適服現役之認定，亦無可採。
七、綜上所述，原處分1、2並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。又本件為判決基礎之事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料經本院斟酌後，均核與判決結果不生影響，無一一論述之必要。
八、結論︰原告之訴無理由。中 華 民 國 112 年 3 月 7 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 孫 國 禎
法官 曾 宏 揚法官 林 韋 岑以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 3 月 7 日
書記官 鄭 郁 萱