高雄高等行政法院判決111年度訴字第399號民國112年2月23日辯論終結原 告 許銀葉訴訟代理人 戴榮聖 律師被 告 高雄市政府地政局仁武地政事務所代 表 人 黃琡婉訴訟代理人 鄭雅萍
許淑貞杜秋萍上列當事人間更正土地登記事件，原告不服高雄市政府中華民國111年9月28日高市府法訴字第11130694400號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款定有明文。經查，原告於民國111年11月8日起訴時之聲明為：「1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告就高雄市地政局108年8月1日起列冊管理之高雄市○○區○○段750、750-1地號土地共有人謝○之應有部分權利範圍，應准予原告及上開土地其他共有人登記為所有權人。」嗣於本院102年2月23日言詞辯論時，變更訴之聲明：「1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告應依原告111年5月19日之申請，將第三人謝○所有坐落高雄市○○區○○段750、750-1地號土地(下合稱系爭土地)之應有部分更正登記為其餘共有人所有之行政處分。」（見本院卷第182頁）經核並未變更其請求之基礎，被告無異議而為辯論，核與前揭條文相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：緣高雄市鳥松區大同段750地號土地於85年7月16日分割為同段750及750-1地號土地(即系爭土地），均登記為訴外人謝○、謝○、謝○○及謝○○所共有，原告為謝○之繼承人，其以謝○已於民國3年(日本大正3年)1月6日死亡且絕嗣，無人繼承謝○之應有部分，依繼承登記法令補充規定第11點，謝○之應有部分應歸屬於系爭土地之其他共有人，遂於111年5月19日委託代理人向被告申請更正登記。案經被告審核後，依土地登記規則第56條規定，以111年5月23日仁登補字第147號補正通知書（下稱補正通知書），通知原告應補正事項及應於接到通知之日起15日內補正。該補正通知書於同年月30日寄存送達原告之代理人，惟原告逾期仍未依補正事項完全補正，被告爰依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以111年6月28日仁登駁字第37號土地登記案件駁回通知書(下稱原處分)，駁回原告之申請，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，於是提起行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、系爭土地共有人謝○應有部分權利範圍，現經高雄市政府地政局(下稱地政局)108年7月12日高市地政籍字第10831884300號函指定自108年8月1日起列冊管理顯有錯誤，影響系爭土地物權登載外觀。又按「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」民法第1條定有明文。另內政部110年7月23日台內地字第1100126972號函為行政程序法第159條第2款所列之行政規則，司法機關不受行政函釋之拘束並得審查其合法性；繼承登記法令補充規定是否係基於法律授權而由內政部訂定之法規命令，亦非無疑，是以，判斷系爭土地之共有人謝○於民國3年(大正3年)1月6日死亡，其他共有人得否取得謝○之持分，應適用謝○死亡時之法律，如法律未規定者，亦應依民法第1條規定，依法理判斷之。
2、日本民法物權編第255條「共有人中之1人拋棄其持分或死亡而無繼承人時，其持分歸屬於其他共有人」之規定，雖自民國12年（大正12年）起始施行於臺灣，然而，日治時期係自西元1895年至1945年(即民國前16年至民國34年)，臺灣在行政、司法方面，其制度及法律適用亦應與日本本國相同，故本件謝○死亡時間為民國3年（大正3年），縱在上開法律施行前，依法理，亦應依日本民法物權編第255條之規定判斷之，故原告請求被告將系爭土地共有人謝○之應有部分由原告及其他共有人繼承並予登記，應屬有理。
(二)聲明︰
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、被告應依原告111年5月19日之申請，將第三人謝○所有系爭土地之應有部分更正登記為其餘共有人所有之行政處分。
三、被告答辯及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、原告申請之系爭土地共有人「謝○」係於民國3年(大正3年)1月6日死亡，參酌內政部110年7月23日台內地字第1100126972號函釋意旨，當時日本民法尚未施行於臺灣，自無日本民法第255條規定共有人中之1人拋棄其持分或死亡而無繼承人時，其持分歸屬於其他共有人之適用。則系爭土地之共有人謝○死亡而無繼承人時，其持分不得歸屬於其餘共有人，亦不得由其兄弟繼承，而應以之為繼承人未定之財產而置管理人，亦即尚無繼承登記法令補充規定第11點之適用。
2、退萬步言，本件縱有日本民法第255條之適用，原告亦未檢附踐行日本民法所定繼承人曠缺手續之相關文件。又內政部函釋之性質雖屬行政程序法第159條所定之行政規則，未直接對外發生法規範效力，卻係上級機關協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實及行使裁量權而訂頒之解釋性規定及裁量基準，是在不違反上位階法令之範圍內，被告自應依函釋所定之作業方式辦理。且上開函釋之內容係內政部依據法務部參照臺灣民事習慣調查報告內容之意見，就日據時期有關共有人中之1人死亡而無合法繼承人之情形作統一說明，並非內政部自行創設另一事實或法規以外之權利變動，登記機關於受理相同情形案件時，亦依據該函釋為相同之處理。
3、按土地法第73條之1規定，土地或建築改良物，自繼承開始之日起逾1年未辦理繼承登記者，經該管直轄○縣市市地政機關查明後，應即公告繼承人於3個月內聲請登記；逾期仍未聲請者，得由地政機關予以列冊管理。故系爭土地共有人謝○應有部分權利範圍，現經地政局108年7月12日高市地政籍字第10831884300號函指定自108年8月1日起列冊管理，尚無違誤。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰系爭土地之共有人謝○死亡後，其應有部分是否應歸其他共有人所有?
五、本院之判斷︰
(一)前提事實：如爭訟概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有土地登記申請書(本院卷第47-48頁)、補正通知書(本院卷第63頁)、原處分(本院卷第19頁)等附卷可證，是堪予認定。
(二)應適用之法令：
1、土地法第69條：「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。」
2、土地登記規則
(1)第34條第1項：「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。五、其他由中央地政機關規定應提出之證明文件。」
(2)第55條第1項：「登記機關接收申請登記案件後，應即依法審查。辦理審查人員，應於登記申請書內簽註審查意見及日期，並簽名或蓋章。」
(3)第56條第2款、第3款：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：……二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺。三、登記申請書記載事項，或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因。」
(4)第57條第1項第4款：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：……四、逾期未補正或未照補正事項完全補正。」
3、繼承登記法令補充規定
(1)第1點：「繼承開始（即被繼承人死亡日期或經死亡宣告確定死亡日期）於臺灣光復以前者（民國34年10月24日以前），應依有關臺灣光復前繼承習慣辦理。……」
(2)第11點：「日據時期共有人中之1人死亡而無合法繼承人時，其他共有人如踐行日本民法所定繼承人曠缺手續，經公示催告為無繼承人後，其應有部分始歸屬於其他共有人。如光復前未踐行此項程序者，應依我國民法繼承編施行法第8條規定定其繼承人，如仍無法定繼承人承認繼承時，即應依民法第1177條、第1178條所定程序公示催告確定無繼承人後，其遺產歸屬於國庫。」
(三)系爭土地之共有人謝○死亡後，其應有部分非歸其他共有人所有：
1、按臺灣在日治前期(明治30年至大正11年)依日本律令第9號第1條規定：「關於土地的權利，暫時不依（日本）民法第2編物權的規定，而依習慣。」又當時臺灣習慣上關於私產繼承之法定繼承人之順位如左：㈠直系卑親屬。㈡配偶。㈢直系尊親屬。㈣戶主。因家屬之死亡而開始之遺產(私產)繼承，如無可繼承之直系卑親屬時，應依配偶，直系尊親屬，戶主之順位繼承之。苟該當其順位，則雖為女子亦當然得繼承之，勿庸經親屬之協議，又遺產繼承開始時，雖尚無戶主，惟嗣後已有被選定為家督繼承人之戶主時，該戶主仍得為遺產繼承人。再者，家產承繼人曠缺時，即被繼承人無男子及法定過繼子而死亡，其同宗中無可過繼之子孫，且其家亦無妻或女子孫時，地方官得向上司報明後，以其家產充當地方公費。有臺灣民事習慣調查報告(第477-478頁、第482頁、第502頁)可憑。嗣日本大正11年日本民法物權編第255條雖有「共有人中之1人拋棄其持分或死亡而無繼承人時，其持分歸屬於其他共有人」之規定，然自大正12年始施行於臺灣，有臺灣總督府府報第2760號附卷可左。另共有人之一死亡而無繼承人時，非經民法第1051條以下所定程序，其他共有人不得為因同法第255條之規定而取得應有部分(持分)之登記，有日本法曹會明治45年5月1日決議(臺灣民事習慣調查報告第522頁)可參。準此，倘土地所有人死亡，經踐行日本民法所規定繼承人搜索之程序，而確定無人繼承時，在日本大正12年以前則充當地方公費；若在大正12年以後，死者應有部分始歸屬於其他共有人。
2、查系爭土地登記為訴外人謝○、謝○、謝○○及謝○○所共有，謝○已於日本大正3年1月6日死亡，原告為謝○之繼承人等情，有台灣省高雄縣土地登記簿(本院卷第55頁)、土地登記第三類謄本(同上卷第51-54頁)、謝○除戶資料(同上卷第57頁)及謝○繼承系統表(同上卷第58頁)在卷可佐，是堪認定。謝○既於日本大正12年以前死亡，揆諸前揭說明，其土地持分於踐行日本民法所規定繼承人搜索之程序而無人繼承後，則充當地方公費，而非屬其他共有人所有。是原告主張應依日本民法物權編第255條之規定，由系爭土地共有人之原告及其他共有人繼承並予登記，委無足採。而原告經被告通知補正，仍未能補正證明原告及其他系爭土地共有人業已取得謝○之應有部分所有權的證明文件，則被告依土地登記規則第57條規定予以駁回申請，尚無違誤。
(四)綜上所述，原告之主張，並不足採。被告以原處分駁回原告更正登記之申請，並無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷及請求被告應准予作成系爭土地共有人謝○之應有部分歸屬為其餘共有人所有之更正登記行政處分，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要。
七、結論︰原告之訴為無理由。中 華 民 國 112 年 3 月 16 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 林 彥 君
法官 黃 奕 超法官 廖 建 彥以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 3 月 16 日
書記官 謝 廉 縈