高雄高等行政法院判決111年度訴字第300號民國112年5月18日辯論終結原 告 游群賀被 告 臺南市中西區忠義國民小學代 表 人 林泓成訴訟代理人 鄭猷耀 律師複 代理 人 張嘉珉 律師訴訟代理人 吳鎧任 律師複 代理 人 林裕展 律師上列當事人間曠職事件，原告不服教育部中華民國111年7月25日臺教法(三)字第1110068313號函檢附該部中央教師申訴評議委員會111年7月18日再申訴評議書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、再申訴決定、申訴決定及原處分均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、爭訟概要:
(一)高級中等以下學校109學年度第二學期原訂於民國110年2月18日開學，考量國際新型冠狀病毒肺炎（COVID-19，下稱新冠肺炎)疫情持續嚴峻，為進行校園環境消毒，中央流行疫情指揮中心於110年2月3日記者會宣布將高級中等以下學校開學日延後至同年2月22日，經教育部國民及學前教育署(下稱國教署)轉知○○市政府教育局（下稱○○市教育局)。該局再以110年2月2○○市教安(二)字第1100203287B號函(下稱110年2月2日函)檢送「109學年度第2學期校園新型冠狀病毒肺炎(COVID-19)防疫措施及注意事項」予所屬各級學校（包括被告），務必於開學（110年2月22日）前完成校園室外及教室環境清潔消毒工作。
(二)原告係被告教師兼302班導師。被告於110年2月9日透過LINE全校防疫群組（下稱LINE群組）通知，依○○市教育局110年2月2日函，因此行政會議決議「請各位同仁（鐘點教師除外）於110年2月19日上午9時至12時（下稱系爭日期）返校進行教室整理及消毒工作，並由本處辦理各位夥伴加班補休3小時，感謝大家的協助配合」；並於同年月17日召開109學年度第二學期行政會議，經被告校長裁示系爭日期為教師返校消毒日；後於同年月24日109學年度第二學期期初校務會議調整追認109學年度寒假行事曆（包括系爭期日返校進行清潔消毒工作，本次返校因屬緊急突發狀況，故未能事先提交「校務會議」議決列入寒假行事曆，故經提案追認）。惟原告於該日並未請假，亦未返校進行清潔消毒工作。被告於同年3月3日通知原告提出說明，經原告以書面說明：「系爭日期並非教師的上班日，老師可以自主決定是否出席」等語。被告請原告補辦請假手續，原告迄至同年3月17日均未辦理。被告核認原告無故缺勤，亦未辦理請假手續，爰以110年3月22日忠義小人字第1100283989號函（下稱原處分）核定原告曠職登記系爭日期計3小時。原告不服，循序提起申訴、再申訴，均遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、原告於系爭日期無到校義務，亦無需辦理請假手續，被告所為曠職處分洵屬違法。
2、被告固主張系爭日期係返校日，惟遲至110年2月24日始以校務會議追認為返校日，亦即於原告行為時，該日既未經校務會議通過、訂定，又未明訂於學校行事曆，系爭日期並非返校日：
(1)被告於110年2月24日經校務會議追認教學準備日，顯見於此之前，系爭日期未經校務會議訂定，並非被告所稱教學準備日，原告自無返校義務。
(2)被告經校務會議決議追認系爭日期為教學準備日，足徵被告自承其非經校務會議決議，另以非正式、不具通知效力之LINE群組通知並無拘束力，若否，何需多此一舉再度追認。申訴決定及再申訴決定未慮及上情，擅將追認效力溯及自原告行為之際，已有違誤。
(3)欲課予行政罰，須立基於行為人違反行政法上義務。本件原告行為當時，系爭日期非教學準備日，原告未返校消毒當無違反行政法上義務可言。被告豈有恣意以LINE訊息逕課以義務、為作成侵害重大之曠職處分之基礎？退萬步言，縱認原告行為時，該日為教學準備日（假設語，原告否認之），然在原告之認知中，未經正式校務會議決議將該日定為應出席之教學準備日，則原告未為出席亦無故意或過失。
3、被告又以系爭日期兼具「配合災害防救之日」性質，依法原告應有到校義務置辯，惟：
(1)依公立中小學未兼任行政職務教師寒暑假期間返校活動事項及日數實施原則第3條第1項規定，所謂返校日或返校服務，係為推動校務工作而需由教師返校協助處理之事項；而被告業自陳：教室清理與消毒工作係為防治新冠肺炎疫情於學校快速傳播所必要，從而系爭日期自屬「配合災害防救所需之日」。基此，返校日或返校服務是否能與「配合災害防救之日」併存即有疑義。蓋就定義而言，防治新冠肺炎快速傳播顯非出於推動校務工作之需求，教師如何於推動校務工作之同時，又進行災害防救？又教師請假規則第12條第3項規定教師若無法配合參與返校服務時應依規定辦理請假手續，而未規定「配合災害防救所需之日」以觀，即知二者不能併存，否則若同1日兼具返校服務及「配合災害防救所需之日」之性質，教師未配合參與時，究否應依規定辦理請假手績？若是，則是否與「配合災害防救所需之日」，教師縱未參與亦無需請假之權利相牴觸？兩者既不能併存，則被告究係以原告於返校日未到校，或於配合災害防救所需之日未到校而作成原處分，即有疑義。
(2)縱認系爭日期僅具「配合災害防救所需之日」之性質（假設語，原告否認之），依教師請假規則第12條第3項，該條項並未規定教師於「配合災害防救所需之日」未到校時應辦理請假手續，故原告縱未請假亦無所謂曠職可言。
(3)被告於訴訟程序中始改辯稱系爭日期兼（或僅）具「配合災害防救所需之日」之性質，與本件原告起訴撤銷「被告係基於原告返校日未到校」而為之原處分、申訴及再申訴決定，實無關聯，不得以此合理化其無為原處分基礎之事實。依LINE訊息內容所示，被告係以「加班補休」請老師返校，並非為災害防救所需強制教師返校。
(二)聲明︰再申訴決定、申訴決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、被告訂於系爭日期進行之教室清潔消毒工作，兼具教師請假規則第12條第1項「配合災害防救所需之日」及「返校服務」之性質：
(1)被告訂於系爭日期進行教室清潔消毒工作，具有「配合災害防救所需之日」之性質：
A.新冠肺炎於109年初在我國乃至全球爆發大規模感染，甚至導致許多人喪命，疫情更迄今尚未彌平，則新冠肺炎該當災害防救法第2條第1款第2目所稱之「生物病原災害」應屬無疑。
B.被告已取得合法權源實施新冠肺炎防治措施：○○市教育局提出「2021開學延後校園防疫相關應變事項」明確記載「開學○○市學校完成環境消毒」，此應變事項經○○市政府第477次市政會議准予備查在案，○○市市長更提示「請教育局在開學前通令各校做好防疫物資整備，並且針對教室內外、交通車等進行消毒」等語，足認○○市政府已將○○市轄內各級學校校園消毒之災害應變措施事項授權予○○市教育局辦理，而○○市教育局亦發函要求所轄各級學校「開學前務必完成室內外消毒」。被告為完成開學前校園清消之災害應變措施事項，爰由所屬學務主任及總務主任陸續於110年2月9日及同年月17日，透過LINE群組3次發布教師應於系爭日期「返校進行教室整理及消毒工作」之訊息，並經被告校長於109學年度第二學期行政會議裁示在案。○○市政府係災害防救法第27條第1項第7款職司傳染病防治之應變措施之地方主管機關，該府○○市政會議中將校園開學前之清消事項授權予○○市教育局，○○市教育局復發函將各校環境消毒事務授權予各級學校辦理，可見各級學校應已取得採取校內新冠肺炎防治措施之權限，而被告基於上開授權，分別由校長、學務主任及總務主任加以律定全校教師應於系爭日期返校進行教室清潔消毒工作，自屬為傳染病防治所實施之災害應變措施。
C.教室清潔消毒工作係為防治新冠肺炎疫情於學校快速傳播所必要，被告基於上開○○市政府暨○○市教育局之授權，就開學前清潔消毒事項之執行，訂於系爭日期要求所屬教職員工進行教室清潔消毒工作，自屬教師請假規則第12條第1項之「災害防救所需之日」無疑。
(2)被告訂於系爭日期進行教室清理與消毒工作，具有「返校服務」之性質：
A.被告學務主任及總務主任於110年2月9日及同年月17日，總共3次於LINE全校防疫群組發布訊息，通知教師應於系爭日期「返校進行教室整理及消毒工作」之訊息，被告校長並於109學年度第二學期行政會議裁示「系爭日期，為教師返校消毒日」，被告更於109學年度第二學期期初校務會議，追認將系爭日期「全體教職員工返校進行清潔消毒工作」乙案列入寒假行事曆，足見被告已依法將系爭日期列為109學年度寒假之返校日。
B.被告雖誤認為系爭日期之「返校服務」屬於加班，而予以到校之教職員工加班補休，惟此違失業經教育部再申訴決定加以糾正；就已補休之教職員工，被告亦將其假別變更為事假或其他假別，故應不影響被告訂於系爭日期之「全體教職員工返校進行清潔消毒工作」係屬「返校服務」之認定，併與敘明。
2、被告訂於系爭日期進行教室清潔消毒工作既兼具「災害防救所需之日」及「返校服務」之性質，原告即有於上揭時間返校進行教室清理與消毒工作之義務。
3、原告未於系爭日期返校進行教室清潔消毒工作，被告因此作成原告曠職3小時之認定，並無違誤：
依教師請假規則第12條第3項、第15條規定及教育部100年5月17日臺人(二)字第1000081168號函可知，不論係返校服務、進修研究等教學相關事項抑或是配合災害防救而有到校辦理必要時，倘若教師無法配合參與時，本應依規定辦理請假手續，倘若教師未依規定出席及請假時，即應論以曠職。被告所訂系爭日期之教室清潔消毒工作，兼具「災害防救所需之日」及「返校服務」之性質，業如上述，倘若原告因正當事由無法配合時，本應依規定辦理請假手續。詎料，原告不僅未依指示於系爭日期進行教室清潔消毒工作，更於收受被告通知辦理請假手續時拒不配合，被告基於依法行政原則而作成原處分，自屬合法。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
(一)原處分作成時，原告於系爭日期是否有返校義務？該返校義務是否明確？
(二)被告審認原告系爭日期無故缺勤，亦未辦理請假手續，以原處分核定原告曠職3小時之登記，是否適法有據？
五、本院之判斷︰
(一)前提事實︰爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有國教署110年2月3日臺教國署國字第1100015052號函（本院卷第65至66頁）、教育部110年2月3日新聞稿（本院卷第67至71頁）、○○市教育局110年2月2日函（本院卷第73至78頁）、110年2月9日及110年2月17日LINE群組截圖（本院卷第79至80頁、第81至82頁）、被告110年3月3日教職員工通知書（本院卷第89頁）、原告110年3月3日書面說明（本院卷第91頁）、被告教職員工曠職通知書（申訴卷第54頁）、被告110年3月22日函（本院卷第21頁）、申訴決定（申訴卷第107至121頁）及再申訴決定（本院卷第41頁至47頁）等附卷可稽，堪予認定。
(二)應適用的法令︰
1、行政程序法第5條：「行政行為之內容應明確。」
2、教師法第35條：「（第1項）教師因婚、喪、疾病、分娩或其他正當事由，得依規定請假；其基於法定義務出席作證性侵害、性騷擾及霸凌事件，應給予公假。（第2項）前項教師請假之假別、日數、請假程序、核定權責與違反之處理及其他相關事項之規則，由中央主管機關定之。」
3、教師請假規則
(1)第1條：「本規則依教師法第35條第2項規定訂定之。」
(2)第12條：「（第1項）公立中小學未兼任行政職務教師於學生寒暑假期間，除返校服務、進修研究等專業發展活動及配合災害防救所需之日外，得不必到校。（第2項）前項返校服務、進修研究等專業發展活動事項及日數之實施原則，由中央主管機關邀請全國教師會代表參與訂定，並由各級主管機關邀請同級教師會協商後訂定執行規定；無地方教師會之○○市、縣（市），由主管機關自行或授權學校訂定。（第3項）前2項返校服務、進修研究等專業發展活動之實施，教師無法配合參與時，應依規定辦理請假手續。」
(3)第13條第1項：「教師請假、公假或休假，應填具假單，經學校核准後，始得離開。但有急病或緊急事故，得由其同事或親友代辦或補辦請假手續。」
(4)第15條：「教師未依第13條第1項規定請假而擅離職守或假期已滿仍未銷假，或請假有虛偽情事者，均以曠職論；無故缺課者，以曠課論。曠職或曠課者，應扣除其曠職或曠課日數之薪給。」
4、公立中小學未兼任行政職務教師寒暑假期間返校活動事項及日數實施原則
(1)第1點：「教育部（以下簡稱本部）為執行教師請假規則第12條第2項規定之事項，特訂定本原則。」
(2)第3點：「(第1項)教師寒暑假期間返校活動事項如下：(一)返校服務事項：指基於推動學校校務工作之需求，教師應返校參與、辦理或協助之事項。(二)研究與進修事項：指教師於寒暑假期間，從事下列與本職有關之學習或研究活動。除法令或政策規定應辦理之課程外，各主管教育行政機關與同級教師會於每學年度前協商，規劃所屬學校全體教師到校參加之研究與進修，學校不得逕行訂定。(第2項）前項返校服務、研究與進修等活動之實施，教師無法配合參與時，應依規定辦理請假手續；未依規定辦理請假手續者，依教師請假規則第15條規定辦理。」
(3)第4點：「寒暑假開學前1週擇1日作教學準備，全體教師均應返校；教師寒、暑假期間應返校服務及研究進修日數，由各主管教育行政機關自行與同級教師會協商後訂定之，其總日數為2日至7日。」
5、○○市立高級中等以下學校教師出勤實施要點第3點：「教師每週在校服務5日，每日工作8小時，未兼行政職務教師於學生寒暑假期間，除返校服務、研究與進修等活動及配合災害防救所需之日外，得不必到校。」
6、○○市立高級中等以下學校未兼行政職務教師寒暑假期間返校活動事項及日數執行規定
(1)第1點：「○○市政府教育局（以下簡稱本局）為執行『教師請假規則』第12條第2項規定之事項，特依據『公立中小學未兼任行政職務教師寒暑假期間返校活動事項及日數實施原則』訂定本規定。
(2)第3點：「（第1項）教師寒暑假期間返校活動事項如下：（一）返校服務事項：指基於推動學校校務工作之需求，教師應返校參與、辦理或協助之事項。（二）研究與進修事項：
指教師於寒暑假期間，從事與本職有關之學習或研究活動。除法令或政策規定應辦理之課程外，學校不得逕行訂定。（第2項）前項返校服務、研究與進修等活動之實施，教師無法配合參與時，應依規定辦理請假手續；未依規定辦理請假手續者，依教師請假規則第15條規定辦理。」
(3)第4點：「寒暑假開學前1週擇1日作教學準備，全體教師均應返校；教師寒、暑假期間應返校服務及研究進修日數為2日至5日（含教學準備日），實際返校日由各校經校務會議討論通過後自行訂之，並明訂於行事曆。」
(三)公立小學教師與學校之間的基礎關係是行政契約，但學校所為曠職登記是行政處分按公立學校與教師聘約關係，由於適用法規如教師法、教育人員任用條例等多具有強制性、公益性及公法性，且契約標的內容乃為實現國家教育高權之任務，故學界、實務界通說向來係以行政契約之公法關係定其屬性，司法院釋字第308號解釋及最高行政法院90年度判字第1262號判決、91年度判字第2281號判決、109年度判字第191號、109年度判字第513號、同院98年7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照。依教師法第10條第1項規定，高級中等以下學校教師係採聘任制。公立小學聘任之教師，基於聘約關係，於公立小學內從事教育工作。其與公立小學間聘約之內容，要在約定教師應提供公立小學對學生應履行之教育服務，及所得行使之公權力行政，性質上係屬公法上契約。教師基於此項聘約，負有於公立小學從事教學及研究工作之義務，而取得領取薪資之權利。次按司法院釋字第736號解釋理由書指明：「教師因學校具體措施（諸如曠職登記、扣薪、年終成績考核留支原薪、教師評量等）認其權利或法律上利益受侵害時，自得如一般人民依行政訴訟法或民事訴訟法等有關規定，向法院請求救濟，始符合有權利即有救濟之憲法原則。」教師對於學校對其個人所為之所有措施，係「依其性質」視事件之內容採取適於權利救濟之行政或司法程序為之。而關於教師就學校對其個人之措施所循之救濟途徑，在108年6月5日教師法修正後之第44條第6項明定原措施性質屬行政處分者，其再申訴決定視同訴願決定；不服再申訴決定者，依法提起行政訴訟。教師之曠職登記直接影響扣薪或受適正考核成績等公法上權利，且公務人員保障暨培訓委員會109年9月22日第12次委員會議已依釋字第785號解釋將曠職登記改認為是行政處分（本院卷第495頁）；因教師與公務人員就曠職登記的認定上具有類似性，均是在審查行為人有無違反出勤義務，基於避免區分教師、公務人員或兼具行政職之教師在曠職登記上增添訴訟類型之複雜性，予以一致化處理可使人民便於理解，且行政部門亦無反對之表示；將教師與公務人員之曠職登記齊一認定為行政處分，對於教師提起行政救濟並無不利，亦與提供人民及時、有效權利保障之憲法誡命無違。
(四)依教師法及教師請假規則，學校得在契約關係中作成曠職登記之行政處分行政機關為達成其行政目的，原則上享有選擇其行為形式之自由，此即學說上所稱之「行政行為選擇自由理論」。惟在行政行為中，行政契約與行政處分係處於競爭關係，亦即行政機關如選擇與相對人締結行政契約，則在行政契約關係中，除非法律另有規定或當事人另有約定，原則上行政機關即無再以行政處分作為行使契約上權利之手段之餘地，此即「行政處分與行政契約不得併用原則」（最高行政法院102年度判字第201號判決意旨參照）。故行政機關與人民締結行政契約後，是否有作成行政處分之可能，涉及行政機關所為行政處分合法性審查的問題，應視法律依據、授權、是否合於法定要件及正當程序等因素，本質上行政契約與行政處分並非絕對不能併行（最高行政法院104年度判字第681號判決意旨參照；學說見解請參考江嘉琪，行政契約關係與行政處分容許性，律師雜誌，第303期，2004年12月，66頁、李建良，行政行為論與行政法律關係論的新思維，月旦法學雜誌，第329期，2022年10月，11頁）。查教師請假規則是依教師法第35條第2項具體授權訂定，第12條第1項規定在明確化公立中小學未兼任行政職務教師於學生寒暑假期間之出勤義務；同條第2項規定返校服務、進修研究等專業發展活動事項及日數實施原則之正當行政程序；同條第3項規定返校服務、進修研究等專業發展活動之實施，教師無法配合參與時，應依規定辦理請假手續。同規則第15條則是針對違反出勤義務者明文賦予登記曠職之法律效果。依原告與被告間之教師聘約第19條，亦約定教師出勤差假依「教師請教規則」及相關規定辦理（本院卷第503頁）。依照上開說明，基於教師法之具體授權，如行為人合於違反出勤義務之法定要件，學校在契約關係中作成曠職登記之行政處分，有教師法及教師請假規則為依據，並非本質上不能合法作成行政處分，先予敘明。
(五)依原告及被告間之教師聘約及教師請假規則，履行契約時並不排除遇有緊急狀況，得由學校通知教師應出勤到校；但該到校義務必須清楚明確依上開聘約第2條約定，保障學生學習權益、增進學校效能，學校及教師皆同意履行本聘約；第19條約定，原告出勤是依教師請假規則為之。依同規則第12條第1項規定，教師於寒暑假因返校服務、進修研究等專業發展活動及配合災害防救所需之日，有到校義務。可見從該條文「災害防救所需」之解釋及學校聘任教師亦含有維護校園安全以健全國民教育、維護學生安全學習權利之目的。學校聘任教師提供教學服務之契約關係並不排除遇有緊急狀況，得由學校通知教師應到校出勤，此應符合上開請假規則之解釋及聘約之契約本旨。故卷附教育部111年11月15日臺教授國字第1110143565號函文認為「教師如無法配合災害防救所需之日到校，應辦理請假」之見解（本院卷第137至138頁），可以支持並援用。
但無論如何，如屬非事先規劃之應到校日期，學校本於聘約通知教師有到校義務，也是一種行政行為，依行政程序法第5條規定，學校本於聘約所建構之出勤義務亦應具體明確。
(六)原處分作成時原告於系爭日期是否有到校義務並不明確所謂曠職，必須行為人負有出勤義務而未到勤或未持續出勤，且出勤義務本身必須明確。經查，被告收悉○○市教育局110年2月2日函後，於同年月9日透過LINE群組通知包含原告在內之教師，內容為：「請各位同仁（鐘點教師除外）於系爭日期返校進行教室整理及消毒工作，並由本處辦理各位夥伴加班補休3小時，感謝大家的協助配合」（下稱系爭訊息，本院卷第79至80頁），原告當時便在群組反映：「……未兼行政的老師們，可以自主決定是否到校消毒整理」（本院卷第82頁）。之後，被告校長於同年月17日109學年度第二學期行政會議裁示「系爭日期為教師返校消毒日」（本院卷第222頁），被告於同年月24日109學年度第二學期期初校務會議，追認將系爭日期「全體教職員工返校進行清潔消毒工作」乙案列入寒假行事曆（本院卷第87至88頁）。由於原告於系爭日期並未請假，亦未返校出席教職員會議及進行清消工作。被告於同年3月3日通知原告提出說明，經原告以書面說明：「系爭日期並非教師的上班日，老師可以自主決定是否出席」等語（本院卷第91頁）；原告便未補辦請假手續，被告遂於110年3月22日作成原處分。至此，以原處分作成時為準，可認定被告於110年2月9日以○○市教育局110年2月2日函為依據，以LINE群組通知所屬教師於系爭日期返校進行教室整理及消毒工作，並給予加班補休3小時。嗣後透過校務會議追認系爭日期返校進行清潔消毒工作，列入寒假行事曆。是教師如於系爭日期有出勤義務，則不應論以「加班」；教師於系爭日期如無出勤義務，則給予當日出勤之教師加班補休，並無不可。但由於被告先以系爭訊息通知給予「加班補休3小時」，似認為該日為加班；又於事後追認將系爭日期「全體教職員工返校進行清潔消毒工作」列入寒假行事曆，似又認為系爭日期為應到校之返校日（即教學準備日）。可是直至作成原處分為止，被告人事作業上仍然維持給予系爭日期返校之教師加班補休。故被告對於系爭日期是否有出勤到校義務之定性並不一貫，其本於聘約所建構之到校義務相當不明確，使受通知之教師難以理解（如系爭日期是應到校日期，則有出勤義務，到校清潔消毒不能算是加班，不應給予加班補休；如給予加班補休，則表示當日沒有出勤義務，到校清潔消毒才算是加班）。
(七)本於行政契約所建構之到校義務不明確，作成曠職登記即不合法，違法基準時為原處分作成時如前所述，被告至原處分作成時，因有給予當日返校之教師加班補休，系爭日期是否應出勤到校仍不明確。準此，原告不同意補請假，具備合理正當性，被告以原處分作成曠職登記並不合法。本件再申訴決定雖然支持原處分，而應與原處分同樣受到違法之評價，但關於本院上開「有出勤到校義務與加班補休不能並存」的見解，再申訴決定與本院見解相同，決定指出：「依部頒教師寒暑假返校實施原則第4點規定，寒暑假開學前一週擇一日作教學準備，全體教師均應返校。學校於110年2月24日109學年度第二學期期初校務會議追認系爭日期為教學準備日，全校教師自應到校而非屬加班，是學校給予返校之教師加班補休，於法未合」等語（本院卷第47頁）。惟原告起訴後，經本院111年11月16日準備程序詢問被告「是否有依照再申訴決定意旨調整系爭日期之加班補休」（本院卷第135頁），被告始於同年12月1日將加班補休全數取消並調整相關人員差勤（本院卷第177至200頁）。
由於原處分是否合法，繫於作成時「系爭日期是否明確可認為是應出勤到校日」，上開加班補休取消並調整相關人員差勤乃原處分作成後始發生之事實，曠職登記處分之違法基準時為處分作成時，自不能治癒被告先前定性系爭日期不明確之瑕疵，無從為被告有利之認定。
(八)原告於111年9月5日起訴後，被告委任訴訟代理人於111年9月16日答辯時，才首次提出「系爭日期是災害防救日，故原告有到校義務」之主張（本院卷第57頁），之後並主張「系爭日期是兼具教學準備日及災害防救日之性質」（本院卷第203至204頁）。經本院函詢○○市教育局，該局也才首次詳盡釋明系爭日期屬於依災害防救法規劃發布、為因應新冠肺炎疫情之災害防救日（本院卷第323至461頁）。由於本件違法基準時為原處分作成時，被告以上關於災害防救日之主張及釋明，在原處分作成時均不存在，是起訴後才出現。原處分作成時只存在系爭訊息援引○○市教育局110年2月2日函、被告配合防疫政策將系爭日期作為教師返校消毒日等事實（本院卷第80、222頁），隻字未提災害防救法或災害防救日。
由於「災害防救」或「災害防救所需之日」均為災害防救法及教師請假規則的正式法律用語，於本件更是涉及教師是否有出勤到校義務以及是否應請假之重要事項，原處分作成前被告定性系爭日期僅提到防疫措施、配合防疫、清潔消毒等，不能使受通知人能夠明確理解為災害防救所需之日，故被告未提及災害防救法或教師請假規則之「災害防救」，足以導致系爭日期之教師出勤到校義務並不明確。原處分作成時，原告是否有到校義務既不明確，當時更無從期待受通知人可能理解為兼具災害防救日之性質，且此不明確之瑕疵，也不能以被告在訴訟中始提出之主張加以回溯治癒，論述至此，原處分即有應予撤銷之違法，本院自無須贅論系爭日期是否為災害防救法之災害防救日，以及教師請假規則第12條第1項之返校服務（即教學準備日）可否兼具災害防救所需之性質。退步言之，依照前揭說明，本院認為學校聘任教師提供教學服務之契約關係本不排除遇有緊急狀況，得由學校通知教師應到校出勤，此應符合教師請假規則第12條第1項、第3項之解釋及上開聘約之契約本旨，故返校服務（即教學準備日）當可兼具災害防救所需之性質，只要學校依聘約建構之到校義務具體明確即可。然原處分作成後，系爭日期之定性經校務會議調整追認109學年度寒假行事曆及再申訴決定界定為返校服務之「教學準備日」（本院卷第47頁）；再經被告及○○市教育局於訴訟時界定兼具「災害防救日」，結合前述原處分作成時仍存在給予到校教師加班補休之事實一併觀察，更足以證明原處分作成時，被告對於系爭日期之定性有多不明確；是直到訴訟時，經本院詢問後，被告才依再申訴決定意旨全數取消系爭日期之加班補休，並認為兼具災害防救日性質。從而，原處分作成時，原告依上開聘約及教師請教規則第12條第1項、第3項規定，於系爭日期是否負有到校義務並不明確，被告登記曠職並不合法，應予撤銷。
六、綜上所述，被告所為之原處分，並不合法；申訴決定、再申訴決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷再申訴決定、申訴決定及原處分，為有理由，應予准許。又本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料，經本院斟酌後認均與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、結論︰原告之訴有理由。中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 林 彥 君
法官 黃 堯 讚法官 黃 奕 超以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
書記官 楊 曜 嘉