高雄高等行政法院判決111年度訴字第44號民國112年3月7日辯論終結原 告 王亮月訴訟代理人 陳廷瑋 律師
吳鎧任 律師上 一 人複 代理 人 林裕展 律師訴訟代理人 鄭猷耀 律師上 一 人複 代理 人 周聖錡 律師被 告 臺南市政府環境保護局代 表 人 許仁澤訴訟代理人 蔡宜君 律師
許雅芬 律師王文廷 律師上列當事人間免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國110年11月30日110公審決字第754號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面被告代表人原為謝世傑，於本院審理中變更為許仁澤，業經被告新任代表人具狀承受訴訟（見本院卷第259頁至第260頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：
（一）原告前係被告薦任第七職等衛生稽查員，其因犯貪污治罪條例之公務員利用職務上機會詐取財物罪，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）108年度訴字第1368號刑事判決處有期徒刑1年10月，緩刑3年，褫奪公權1年；臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）109年度上訴字第661號刑事判決以原告民國107年8月底至10月底詐領加班費3次，各次詐領行為時間相異，應分論併罰，原審判決僅論一罪有誤而撤銷改判，各處有期徒刑1年9月，應執行有期徒刑2年，緩刑3年，褫奪公權1年；嗣經最高法院於110年5月27日以110年度台上字第2651號刑事判決上訴駁回確定在案。
（二）被告基於前情而以110年6月11日環人字第1100062013號令（下稱原處分）依公務人員任用法（下稱任用法）第28條第1項第4款及第2項規定，核布原告因案判刑免職，並溯自同年5月27日判決確定之日起生效。原告不服，提起復審，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、原告因犯貪污治罪條例第5條第1項第2款而遭判刑確定，非即構成任用法第28條第1項第4款貪污行為：
⑴依最高行政法院109年度判字第5號判決、臺北高等行政法
院107年度訴字第135號判決及銓敘部109年6月16日部法三字第10949458311號令、第10949458312號函見解，任用法所稱貪污行為應限縮於公務員與其具有職權行使關聯性與不法利得情事，並以其職務職掌之事項，利用職權而為之，始構成貪污行為。反面推之，凡公務員非利用其法定職權執掌事項而有侵害國家財產法益行為，即難認屬任用法所稱之貪污行為，處分機關自不得將構成貪污治罪條例與成立貪污行為劃上等號。任用法第28條第1項第4款所稱之貪污行為，應係指公務人員利用其職權以獲取不法利得之行為，而非將所有公務人員利用其職務上之機會而有侵害國家財產法益之行為，均涵蓋於貪污行為之射程範圍，唯有如此解釋始不致任用法第28條第1項第4款侵害人民受憲法保障之服公職權。
⑵原告之職務行為係「廢棄物源頭減量、資源循環宣導活動
規劃、資源回收工作績效考核、環保教育園區參訪及家具拍賣、資源回收形象改造、巨大破碎廠執行策略規劃、廢棄物清理自治法規、公告之訂定及釋示、一般廢棄物回收、清除、處理工作之規劃、一般廢棄物清除處理費徵收、垃圾強制分類、未達規模及一定規模回收處理業者管理」等事項；則原告雖於107年8、9、10月向被告不實請領加班費共計新臺幣（下同）8,704元，惟加班費之核發既非原告所職掌之職務行為，亦須單位核定始給予加班費，故原告詐領加班費之行為自非其「利用職權而獲取不法利得之行為」，而非任用法第28條第1項第4款「貪污行為」。
又臺南高分院109年度上訴字第661號刑事判決理由對於原告不實請領加班費之行為，認定其屬「利用其職務活動附帶衍生之行為」。該判決既不認為原告之不實請領加班費行為屬法定職務執掌事項，則原告所犯非法定職務執掌事項，自不符合前揭實務以及銓敘部主管機關對「貪污行為」之要件。被告以任用法第28條第1項第4款，核定原告因犯貪污治罪條例故予免職處分，即有認事用法不當，應屬違法處分。
⑶況依最高檢察署最新統一之追訴標準，公務員詐領加班費
之案件僅得以普通詐欺罪論處，倘依此法律見解，原告所涉詐領加班費之行為應不致該當貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐欺取財罪，而無法論以任用法第28條第1項第4款之貪污行為。原告詐領加班費之行為既非貪污行為，被告依任用法第28條第1項第4款、第4項（原處分作成時規定於同條第2項）予以免職，於法未合，復審決定未查，亦有未洽，均應予以撤銷。
2、原告因臺南高分院109年度上訴字第661號刑事判決、最高法院110年度台上字第2651號刑事判決所適用之貪污治罪條例第5條第1項第2款有下列違憲情事，於111年7月4日檢具法規範憲法審查聲請書向憲法法庭聲請法規範憲法審查，並現為憲法法庭111年度憲民字第3008號審查中：
⑴貪污治罪條例第5條第1項第2款之「利用職務上機會」是否
以法定職權為限，解釋上容有疑義，致違反法律明確性原則，侵害人民受憲法第8條所保障之人身自由。
⑵貪污治罪條例第5條第1項第2款之立法目的在於反共復國且
有刑亂世用重典之應報理論思想，非屬特別重大之公共利益，且其法定刑過為寬廣而未合乎貼身剪裁之要求、法定刑過重致於情節輕微之個案發生處罰過苛後果，均難認其法定刑與立法目的間具備必要關聯，因而違反比例原則，侵害人民受憲法第8條保障之人身自由。
⑶若憲法法庭依原告聲請作成宣告貪污治罪條例第5條第1項
第2款違憲之判決，檢察總長將依憲法訴訟法第91條第2項就三審判決提起非常上訴，以撤銷對原告不利之罪刑判決，使合憲法秩序得以回復並保障原告權利。因原處分之合法性繫於三審判決，而三審判決之合法性亦繫諸憲法法庭就貪污治罪條例第5條第1項第2款之合憲性認定，則憲法法庭就原告聲請之法規範憲法審查如何裁判自屬原告起訴有無理由之前提事實，則為避免憲法法庭與行政法院就貪污治罪條例第5條第1項第2款合憲與否及原處分合法與否作出歧異判斷，行政法院自得類推適用行政訴訟法第177條第2項規定，於憲法法庭裁判前裁定停止訴訟程序。
3、任用法第28條第1項第4款違反法律明確性原則，致侵害人民受憲法第18條保障之服公職權：
⑴任用法第28條第1項第4款、第4項合併適用之結果，將致已
依法任用為公務人員，因曾服公務有貪污行為，經有罪判決確定或通緝有案尚未結案者遭服務機關免職，自屬剝奪公務人員所享有之身分保障而限制人民受憲法第18條所保障之服公職權，應予以違憲審查。
⑵「貪污」一語並非教育部重編國語辭典修訂本收錄在案之
詞彙，遍查我國法律亦未將「貪污」一詞在法律上之意涵予以解釋，則一般受規範者自難僅憑任用法第28條第1項第4款預見貪污行為之內涵、司法權亦難以就個案事實是否與貪污行為合致加以認定及判斷，自屬違反法律明確性原則。縱以犯罪行為該當貪污治罪條例之構成要件作為「服公務有貪污行為」之認定標準，惟貪污治罪條例第5條第1項第2款關於「利用職務上之機會」之構成要件亦有違法律明確性原則，則基於貪污治罪條例認定是否有免職原因之任用法第28條第1項第4款自亦難為受規範者所理解及司法權得加以審查及確認。
⑶以原告所涉之犯罪事實為例，原告雖因詐領加班費經臺灣
臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）依貪污治罪條例第5條第1項第2款起訴在案，惟最高檢察署於111年1月25日統一追訴標準，認「公務員詐領加班費、值班費、差旅費及休假補助費以普通詐欺罪論處」，顯見代表國家追訴犯罪之檢察權，亦曾就上開「利用職務上機會」之射程範圍存有爭議，經統一見解後更以「不及於利用職務上所衍生之機會」為結論，亦即原告之行為如依統一後之見解，應不致該當貪污治罪條例第5條第1項第2款之構成要件。連代表國家的法律專家都曾對該規定之適用範圍產生分歧，如何能期待不諳法律的人民理解並預見此等構成要件？更有甚者，上述利用職務上機會是否及於「利用職務上所衍生之機會」，亦非法院所可審查。蓋最高法院判決實務上有採肯定說者（最高法院109年度台上字第1621號刑事判決參照），亦有採否定說者（最高法院103年度台上字第722號刑事判決參照），可認司法審判中對於「利用職務上機會」之不確定法律概念未有統一見解，難認其構成要件該當與否可藉由國家司法權之行使加以審查確認。則任用法第28條第1項第4款之「服公務有貪污行為」一語，亦違反法律明確性原則，致人民受憲法第18條所保障之服公職權受有侵害。
4、任用法第28條第1項第4款違反比例原則，致侵害人民受憲法第18條保障之服公職權：
⑴參酌憲法第23條及司法院釋字第649號、第749號解釋理由
書意旨，任用法第28條第1項第4款不僅使因貪污犯罪受有罪判決確定者於原本擔任之公務人員職務遭受免職，更因而不得（再行）被任用為公務人員，自屬依「犯罪紀錄」所採取之服公職權主觀限制；且服公職權之內涵除工作之保障外，尚包含人民參與政治之權利，其審查密度自不宜低於司法院釋字第749號解釋所揭示之中度標準；況任用法第28條第1項第4款完全禁絕曾因服公務有貪污犯罪受有罪判決確定者擔任公務人員，已嚴重限制其參政權及國民主權之行使，與「主權在民」之自由民主憲政秩序有所扞格，自至少應以嚴格標準檢視之。任用法第28條第1項第4款之立法目的無非在於懲戒曾服公務有貪污行為之公務人員，避免其再有貪污行為，其目的固屬特別重大之公共利益，然此規定忽略國家於認定貪污行為過程中所採偵查及審判程序，本已具警惕行為人之功能而得避免其日後又重蹈覆轍，則任用法第28條第1項第4款未考量是否必須對行為人再為懲戒，一律採取免職或禁止再任用為公務人員之規範模式，自屬違反必要性原則。況任用法第28條第1項第4款亦未依照個別貪污行為之犯罪動機、犯罪手段、法益侵害程度等因素（刑法第57條參照），使主管機關得以裁量不同程度之法律效果（如多久期間內不得擔任公務人員、不得擔任何種官等、職等、職系、職務之公務人員等），導致所有服公務涉犯貪污行為之公務人員，不論所涉行為態樣、輕重、乃至犯後態度等情狀，一律終身不得擔任公務人員，且縱係奉公守法數十載而已屆退休年齡之公務人員，仍難逃免職命運，此等法律效果無疑過於嚴峻，且於個案中亦恐導致個案過苛情事，顯難合乎「貼身剪裁」之手段要求。
⑵縱認原告曾服公務有貪污行為（假設語氣，原告否認之）
，惟原告於51年出生，於76年即於被告機關服務，所獲功獎不計其數，並曾多次接受表揚，其業務更曾多次獲評鑑優等。原告至原處分發布時已將屆耳順之年，本再工作5、6年餘即可退休安享晚年，惟因下有子女2人分別罹患疾病需就醫治療，配偶已屆齡退休，上有高齡88歲之母親亟待奉養，一家生計均需仰賴原告承擔，始一時鬼迷心竅而貪圖蠅頭小利而虛報加班費共計8,704元；其虛報之加班時間更非遁入花天酒地，而係前往「老夫子牛肉麵店」工作貼補家用，下班後亦有返回被告處完成業務；原告於偵查中即發覺其行為實屬不該，主動簽請獲准繳交所詐領之加班費予臺南市政府。觀諸上開刑事判決認定之事實，應可認原告犯罪動機實屬可憫，犯案情節亦屬輕微，犯後態度更屬良好，顯見並無將原告免職之必要性，將原告免職所造成之損害與免職所欲達成之避免再犯目的顯不相當，惟任用法第28條第1項第4款竟未定其他法律效果，顯致此規定於個案適用中將發生過苛情形，而不合乎「貼身剪裁」之要求，違反比例原則，致人民受憲法第18條所保障之服公職權受有侵害。
（二）聲明︰復審決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、原告因犯貪污治罪條例第5條第1項第2款經有罪判決確定且受褫奪公權宣告，已構成任用法第28條第1項第4款貪污行為：
⑴依公務人員保障法第23條規定，公務人員經長官指派於上
班時間以外「執行職務」，始屬加班，服務機關方應給予加班費、補休假、獎勵或相當之補償。又貪污治罪條例第5條第1項第2款所謂「利用職務上之機會」，係公務員利用其職務上之固有事機或所衍生之機會，因勢乘便而詐取財物者，即足當之，此之機會，不以職務上有決定權者為限。依最高法院109年度台上字第1621號刑事判決、銓敘部109年6月16日部法三字第10949458311號令及行政院71年8月13日臺71人政參字第24056號函釋見解，「貪污行為」係指公務人員於服行公務之際，就其職務有關之事項，圖得私人自己或第三人之不正財物或利益者，解釋上應以其係具有職權行使關聯性與不法利得情事。
⑵原告於107年8、9、10月份向被告不實申領加班費，經民眾
檢舉，法務部廉政署調查移送臺南地檢署檢察官偵查起訴，案經臺南地院108年度訴字第1368號刑事判決、臺南高分院109年度上訴字第661號刑事判決、最高法院110年度台上字第2651號刑事判決上訴駁回確定在案。原告利用職務上之機會詐領加班費，該當貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物，並經最高法院刑事有罪判決確定，其行為該當任用法第28條第1項第4款，已具不得為公務人員之消極條件，被告以原處分核布免職並自同年5月27日判決確定之日生效，並無違誤。
2、被告係依任用法第28條第1項第4款規定，對原告予免職處分，與貪污治罪條例第5條第1項第2款規定無涉，故無論貪污治罪條例第5條第1項第2款之規定違憲與否，均與被告所作成之免職處分合法性無涉。而行政訴訟法第177條第2項所定得裁定停止訴訟之範疇，應僅限於民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，尚不包含憲法訴訟；因憲法訴訟有別於一般民事、刑事或行政訴訟，係針對個案事實、法規範適用之法律評價，憲法法庭係針對法規範或終局確定判決有無違憲之情形，作出裁判，故行政訴訟法第177條第2項未將憲法訴訟納入停止訴訟之範疇，乃屬立法者有意排除，而非原告所指之法律漏洞。退步言之，縱原告透過憲法訴訟宣告貪污治罪條例第5條第1項第2款規定為違憲法規範，原告亦可依憲法訴訟法第91條第2項規定，就已確定之判決提出救濟，就未確定之判決，則得引為訴訟上之攻防方法，尚無停止本件訴訟之必要。
3、任用法第28條第1項第4款之規定，並未違反明確性原則：⑴基於法治國原則，以法律限制人民權利，其構成要件應符
合法律明確性原則，使受規範者可能預見其行為之法律效果，以確保法律預先告知之功能，並使執法之準據明確，以保障規範目的之實現。依司法院歷來解釋，法律規定所使用之概念，其意義依法條文義、立法目的及法體系整體關聯性，須為受規範者可得理解且為其所得預見，並可經由司法審查加以確認，即與法律明確性原則無違（司法院釋字第432號、第521號、第594號、第617號、第623號、第636號及第690號解釋參照）。現代國家體制與行政事務具多樣化與複雜化，行政法令規定固為數眾多，立法技術上本難盡將公務員為達成行政上目的所必要的一切行為事先以法令規定，簡言之，公務員職務的多元性、複雜性，在法令與內部規範不可能對其職務內容明文窮盡列舉之情形下，若將職務行為範圍限縮於具有「法定職務權限」之職務，看似明確，實則不符合現實，容易引起誤會，亦造成規範漏洞。
⑵原告行為構成貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機
會詐欺取財罪，業經最高法院認定在案；原告應可預見其利用職務上機會，詐領加班費之行為，極可能構成貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐欺取財罪，且關於原告行為涉及貪污與否，可經由司法審查認定、判斷，避免司法者恣意、歧視性適用法律，是任用法第28條第1項第4款規定並無違反法律明確性原則之情事存在。
4、任用法第28條第1項第4款規定，並無違法限制人民服公職之權利，亦未違反比例原則：
⑴任用法第28條第1項第4款之規定性質上為羈束處分，被告
單位之裁量權被限縮至零，被告單位並無裁量是否應予免職，或仍給予留用機會之權限，自不生違反比例原則之問題，原告此部分主張，顯有誤會。
⑵貪污治罪條例第1條、第2條已明白揭示貪污治罪條例之立
法目的，在於提高公務倫理標準，杜絕不法，以確保我國公部門之廉政風氣，而非原告所指稱「亂世用重典之應報理論」思想，且公務人員執行職務時，若有利用職務上機會或職權，為不法行為，自與社會之公共利益有直接關聯性。又司法院釋字第66號解釋、銓敘部94年9月12日銓三字第0942537206號書函、81年3月6日81台華審四字第0678189號函釋均闡明曾涉貪污案件，經法院判決確定，並宣告緩刑者，如緩刑期滿且緩刑宣告並未撤銷時，尚得依法定管道，任為公務人員，故縱使為涉犯貪污案件，經法院判決確定者，其應考試服公職之權，並非遭完全禁絕，亦無一律終身不得擔任公務人員之情事。原告主張任用法第28條第1項第4款完全禁絕因服公務有貪污犯罪受有罪確定者擔任公務人員，不論所涉行為態樣、輕重、乃至犯後態度等情狀，一律終身不得擔任公務人員，已嚴重限制其參政權及國民主權之行使，應有誤會。
⑶依一般社會通念，殊難想像我國民眾會容許涉犯貪污治罪
條例有罪確定之公務員仍繼續擔任公務員職務，此應為一般人所能預見之國民法感情。故公務員有貪污行為，因事涉公共利益，立法者方以任用法第28條第1項第4款、同條第4項規定，剝奪有貪污行為（有罪確定）之公務員服公職之權利，目的在於提高公務倫理標準，杜絕不法，以確保我國公部門之廉政風氣；又立法者以透過法規範方式，限制涉貪人員服公職之權限，亦符合憲法第23條規定，故任用法第28條第1項第4款規定，並未違法限制人民服公職之權利。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰被告以原告犯貪污治罪條例第5條第1項第2款而遭判刑確定，依行為時任用法第28條第1項第4款及第2項規定，作成原處分將原告免職，是否適法？
五、本院之判斷︰
（一）爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有臺南高分院109年度上訴字第661號刑事判決（見本院卷第59頁至第72頁）、最高法院110年度台上字第2651號刑事判決（見本院卷第55頁至第58頁）、銓敘部110年6月21日部五字第1105361458號函（下稱銓敘部110年6月21日函；見本院卷第229頁）、原處分（見本院卷第17頁）及復審決定（見本院卷第19頁至第23頁）等附卷可稽，自堪認定。
（二）應適用之法令：
1、行為時任用法第28條（108年4月3日修正公布）：「（第1項）有下列情事之一者，不得任用為公務人員：……四、曾服公務有貪污行為，經有罪判決確定或通緝有案尚未結案。……（第2項）公務人員於任用後，有前項第1款至第9款情事之一者，應予免職；有第10款情事者，應依規定辦理退休或資遣。任用後發現其於任用時有前項各款情事之一者，應撤銷任用。（第3項）前項撤銷任用人員，其任職期間之職務行為，不失其效力；業已依規定支付之俸給及其他給付，不予追還。但經依第1項第2款情事撤銷任用者，應予追還。」
2、貪污治罪條例第5條第1項第2款：「有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣9千萬元以下罰金：……
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。」
（三）被告以原告犯貪污治罪條例第5條第1項第2款而遭判刑確定，依行為時任用法第28條第1項第4款及第2項規定，作成原處分將原告免職，核屬適法：
1、按「（第1項）有下列情事之一者，不得任用為公務人員：……四、曾服公務有貪污行為，經有罪判決確定或通緝有案尚未結案。……（第2項）公務人員於任用後，有前項第1款至第9款情事之一者，應予免職；有第10款情事者，應依規定辦理退休或資遣。任用後發現其於任用時有前項各款情事之一者，應撤銷任用。」行為時任用法第28條第1項第4款及第2項分別定有明文。次按「考試法第8條第1項第2款及公務人員任用法第17條第2款所列情事，均屬本院釋字第56號解釋所謂他項消極資格，其曾服公務而有貪污行為經判決確定者，雖受緩刑之宣告，仍須俟緩刑期滿而緩刑之宣告並未撤銷時，始得應任何考試或任為公務人員。」司法院釋字第66號解釋闡述甚明。足見行為時任用法第28條第1項第4款乃擔任公務員之消極要件，亦即能力欠格條件，公務員於構成欠格條件之基準時點，原則上當然發生喪失職務之效果，主管機關依同條第2項作成免職處分，屬事後確認性質。銓敘部96年12月18日部法二字第0962864756號令就依任用法第28條第2項免職之生效日表示：「公務人員依公務人員任用法第28條第2項規定應予免職者，其免職應溯自各該款情事發生之日起生效。」（見復審卷第40頁）該函令為主管機關本於職權所作成之解釋性行政規則，核無增加法律所無之限制且與任用法前揭立法意旨無違，自得予以援用。準此，公務人員於任職後倘有貪污行為且經有罪判決確定者，其縱受緩刑之宣告，服務機關仍應予免職，並溯自判決確定之日起生效。
2、查原告前係被告薦任第七職等衛生稽查員，其因於107年8、9、10月間向被告不實請領加班費共計8,704元，案經檢察官以其涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪提起公訴，並經臺南地院108年度訴字第1368號刑事判決處有期徒刑1年10月，緩刑3年，褫奪公權1年；嗣經臺南高分院109年度上訴字第661號刑事判決以原告107年8月底至10月底詐領加班費3次，各次詐領行為時間相異，應分論併罰，撤銷第一審刑事判決改判各處有期徒刑1年9月，應執行有期徒刑2年，緩刑3年，褫奪公權1年；復經最高法院於110年5月27日以110年度台上字第2651號刑事判決駁回上訴確定等情，有臺南高分院109年度上訴字第661號刑事判決（見本院卷第59頁至第72頁）及最高法院110年度台上字第2651號刑事判決（見本院卷第55頁至第58頁）在卷可稽，並據本院調取該刑事案卷查明屬實，堪認原告因服公務犯貪污治罪條例之罪且經有罪判決確定甚明，自屬該當行為時任用法第28條第1項第4款所定「曾服公務有貪污行為，經有罪判決確定」之公務員任用的消極資格要件。依前揭規定及說明，原告雖受緩刑之宣告，仍須俟緩刑期滿而緩刑之宣告並未撤銷時，始得再任公務人員。則被告依行為時任用法第28條第1項第4款及同條第2項規定，作成原處分將原告免職，並溯自110年5月27日刑事判決確定日生效，自無不合。
3、原告固主張：其因犯貪污治罪條例第5條第1項第2款而遭判刑確定，非即構成任用法第28條第1項第4款貪污行為；加班費核發並非其職掌，其非屬利用職權而獲取不法利得之行為，臺南高分院109年度上訴字第661號刑事判決理由亦僅認定其屬利用其職務活動附帶衍生之行為；且依最高檢察署最新統一之追訴標準，公務員詐領加班費之案件僅以普通詐欺罪論處，自不得論以任用法第28條第1項第4款之貪污行為云云。然按行政訴訟法第4條之撤銷訴訟旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害，除法律別有規定外，原則上原處分是否違法之裁判基準時係以原處分作成時之法令與事實狀態為準。查原告所犯前揭刑事案件係經最高法院於110年5月27日以110年度台上字第2651號刑事判決駁回上訴確定，被告乃於110年6月11日作成原處分將其免職；而原告所引用之最高檢察署最新統一追訴標準，則係於111年2月25日始經最高檢察署以新聞稿發布（見本院卷第169頁、第170頁），足見最高檢察署該追訴標準之法律見解變更係發生在前揭刑事判決確定及原處分作成之後，對於前揭確定刑事判決及原處分於作成時所適用法律及其涵攝結果均無影響，依前揭說明，自無從據此指摘原處分違法。再按法律之解釋是以文義、體系、歷史、目的、合憲解釋等方法澄清法條文字之意涵。其中文義解釋及目的解釋之操作過程，係先透過理解法律條文之文法結構，形成對法律條文語句之初步邏輯認知，繼而在條文語句上下文之脈絡中，確認該法律條文語句之可能文義範圍，再藉由規範目的所指引之方向去理解條文之正確意義；而體系解釋則係以法律條文在法律體系上之地位，依其編章節條項款之前後關連位置，或相關法條之法意，闡明規範意旨之解釋方法，其主要功能乃在維護整體法律之一貫性及概念用語之一致性；歷史解釋則係探求立法者於制定法律時所作價值判斷及其所欲實踐之目的，以推知立法者之真意而為解釋之方法。參照公務員服務法第5條規定：「公務員應誠實清廉，謹慎勤勉，不得有驕恣貪惰，奢侈放蕩及冶遊賭博，吸食菸毒等，足以損失名譽之行為。」可見任用法第28條第1項第4款規定將曾有貪污行為者，作為不得擔任公務人員之消極資格，無非基於公務員應守法盡份、清廉自持之考量，其使用「曾服公務有貪污行為」之用語，其在法律體系上顯係與貪污治罪條例概念用語一致；再對照立法者於32年6月30日公布之懲治貪污條例即已開始使用「貪污」之法律概念用語；而於38年1月1日公布施行之任用法第11條第2款規定：「有左列各款情事之一者，不得任用為公務人員：……二、曾服公務有貪污行為經判決確定者。……」43年1月9日修正為同法第17條第2款規定：「有左列事情之一者，不得為公務人員：……二、曾服公務有貪污行為經判決確定。或通緝有案，尚未結案者。……」足見立法者制定任用法時所稱之「貪污行為」應係源於懲治貪污條例之法律概念用語，故任用法所稱「貪污行為」概念自得經由其所涉及貪污犯罪之刑事立法而為界定。從而，由前揭文義、體系、歷史、目的解釋方法，堪認任用法第28條第1項第4款規定：「曾服公務有貪污行為，經有罪判決確定或通緝有案尚未結案」，應係指於曾服公務期間犯貪污治罪條例，經刑事判決有罪確定或通緝有案尚未結案者無疑。對照臺南高分院109年度上訴字第661號刑事判決
主文欄載明原告所犯罪名為利用職務機會詐取財物罪，其論罪科刑欄亦載明其犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪，且引用貪污治罪條例第8條第2項及同條例第12條第1項規定減輕其刑（見本院卷第67頁、第68頁）；嗣經最高法院於110年5月27日以110年度台上字第2651號刑事判決駁回上訴確定，此觀前揭刑事判決書即明。足見原告前揭行為係經刑事法院認定該當於貪污治罪條例第5條第1項第2款所定利用職務機會詐取財物罪之構成要件，乃適用該條予以論罪科刑甚明。依前揭說明，其自該當於任用法第28條第1項第4款所定「服公職有貪污行為」之要件，且於110年5月27日經有罪判刑確定。被告依前揭刑事確定判決所認定之事實及所適用法律，認定原告符合行為時任用法第28條第1項第4款所定情形，並依同條第2項規定作成免職處分，自無違誤。原告前揭主張，並未慮及前揭法律相互關聯之意旨，自無可採。
4、原告另主張：貪污治罪條例第5條第1項第2款關於「利用職務上之機會」之構成要件有違法律明確性原則且其法定刑過重致於情節輕微之個案發生處罰過苛後果違反比例原則，業經其向憲法法庭聲請法規範憲法審查；基此認定是否有免職原因之行為時任用法第28條第1項第4款亦難為受規範者所理解及司法權得加以審查及確認，且不論所涉行為態樣、輕重及犯後態度等情狀，一律終身不得擔任公務人員，亦有違明確性原則及比例原則，致侵害人民受憲法第18條保障之服公職權而違憲，原處分因而違法；被告未考量原告犯罪動機可憫，犯案情節亦屬輕微，犯後態度良好，並無將原告免職之必要性，將原告免職所造成之損害與免職所欲達成之避免再犯目的顯不相當，亦屬違反比例原則云云。然按「判決宣告法規範違憲且應失效者，該法規範自判決生效日起失效。但主文另有諭知溯及失效或定期失效者，依其諭知。」憲法訴訟法第52條第1項定有明文。該規定於人民聲請法規範憲法審查及法院聲請法規範憲法審查之情形均有準用。從而，在憲法法庭認法規範牴觸憲法而於判決主文宣告該法規範違憲前，各法院審理案件，仍應適用該法規範。前揭刑事確定判決所適用之貪污治罪條例第5條第1項第2款規定既未經憲法法庭認該法規範牴觸憲法而於判決主文宣告該法規範違憲，依前揭說明，各法院審理案件，自仍應適用該法規範。原處分所適用行為時任用法第28條第1項第4款規定「曾服公務有貪污行為，經有罪判決確定或通緝有案尚未結案」者，不得任用為公務人員，此乃公務人員任用之消極資格要件。倘公務人員有符合該款情形者，即應依法定程序予以免職，以排除不適任之公務人員繼續任職，無非基於公務員應守法盡份、清廉自持之考量，亦如前述，核其規定之目的正當，所採取之手段與目的之達成間且具合理必要關聯，所欲達成之廉能政治之公益復顯然大於對個人服公職權利之損害，自無違憲法第23條所定比例原則。而任用法所稱「貪污行為」概念自得經由其所涉及貪污犯罪之刑事立法而為界定；由文義、體系、歷史、目的解釋方法，堪認任用法第28條第1項第4款規定：「曾服公務有貪污行為，經有罪判決確定或通緝有案尚未結案」，應係指於曾服公務期間犯貪污治罪條例，經刑事判決有罪確定或通緝有案尚未結案者，業如前述。堪認該規定之意義並非難以理解，且應為一般受規範者所得預見，亦可經由司法審查加以確認，受規範之公務人員均得預見構成該任用資格之消極要件者將受免職處分，原告前揭主張均尚難使本院形成該規定有牴觸憲法之合理確信，其請求本院裁定停止訴訟及聲請憲法法庭為宣告該法規範違憲之判決，自無可採。而行為時任用法第28條第1項第4款乃擔任公務員之消極要件，亦即能力欠格條件，公務員於構成欠格條件之基準時點，原則上當然發生喪失職務之效果，主管機關依同條第2項作成免職處分，屬事後確認性質，業如前述。被告係以原告經前揭刑事判決認定構成貪污治罪條例之罪確定，符合行為時任用法第28條第1項第4款之情形，依同條第2項規定不得任用為公務人員，乃據以作成免職處分，並無任何裁量空間；且原告俟緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷，且無任用法第28條規定不得任用之情事，仍得再任為公務員等情，此觀銓敘部110年6月21日函（見本院卷第229頁）即明，故原告主張被告未考量其犯罪動機可憫，犯案情節輕微，犯後態度良好，並無免職之必要性，且將原告免職終身不得擔任公務人員，違反比例原則云云，對於系爭免職處分之性質及其效力容有誤解，亦不可採。
（四）綜上所述，原告之主張，均不足以動搖原處分之適法性。被告依行為時任用法第28條第1項第4款及第2項規定以原處分對原告作成免職之處分，核無違誤；復審決定予以維持，亦無不合。從而，原告訴請撤銷復審決定及原處分為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，核與判決結果不生影響，自無逐一論述之必要，併此敘明。
七、結論︰原告之訴為無理由。中 華 民 國 112 年 3 月 31 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 孫 國 禎
法官 林 韋 岑法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 3 月 31 日
書記官 林 幸 怡