高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第三庭111年度訴字第454號民國112年8月24日辯論終結原 告 空軍通信航管資訊聯隊代 表 人 蕭人瑾訴訟代理人 余忠穎
蔡秉庚鐘紫音被 告 劉姿君
吳錦秀共 同訴訟代理人 許照生 律師上列當事人間償還公費事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：本件原告代表人業由金登富變更為蕭人瑾，有國防部民國112年7月26日國人管理字第00000000000號令附卷可稽，玆經繼任者於112年8月18日具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：緣被告劉姿君於106年6月19日就讀空軍航空技術學院士官二專班，並於108年7月1日畢業任官，依招生簡章應服役滿月數為72月（至114年7月1日止），惟被告劉姿君因個人因素於110年12月申請提前退伍，並於110年12月15日與被告吳錦秀為連帶保證人共同簽立空軍通信航管資訊聯隊軍官士官未服滿最少服役年限志願申請退伍分期償還賠償金額協議書（下稱系爭協議書）。案經國防部空軍司令部以111年2月23日國空人勤字第0000000000號令(下稱111年2月23日令)核定未服滿年限志願申請退伍，不核發退除給與，並自111年3月1日零時生效。因被告劉姿君尚有40個月之現役未服滿，原告乃依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第1項第10款、第3項、陸海空軍軍官士官未服滿最少服役年限志願申請退伍賠償辦法（下稱志願退伍賠償辦法）第3條第1項及陸海空軍軍官士官未服滿最少服役年限退伍賠償作業規定（下稱退伍賠償作業規定）第4點等規定，請求未服滿役期退伍者即被告劉姿君及連帶保證人即被告吳錦秀賠償所受領之公費待遇、津貼及訓練費用合計總金額之2倍金額，計新臺幣（下同）592,034元。被告申請分期給付，迄111年3月17日僅繳納2期計70,034元，尚餘522,000元未依限繳納分期應付款項，經原告通知後，迄今仍未繳納償還，原告乃提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰
⒈依據106學年度國軍士官二專班聯合招生簡章（下稱系爭招
生簡章)規定，入學、服役因故未服滿最少服役年限負有賠償之責：
⑴系爭招生簡章「捌、任官與服役規定：一、學測、統測
與登記入學：（一）自畢業之日起後，以下士任官，並自任官之日起服常備士官現役6年。」「拾、一般規定：四、入學後經查不符入學資格、在校成績（含學科成績、德行考核、軍事學術科或體能戰技訓練成績）不合格、或因退學、開除學籍、或畢業任官後因故未服滿招生簡章所定現役最少年限者，依『軍事學校學生研究生學籍規則』、『軍事學校退學休學開除學籍學生服役處理辦法』、『軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼賠償辦法』及相關教育法令處理退學、開除學籍、服役及賠償等相關問題。」⑵被告劉姿君於106年6月19日入學就讀空軍航空技術學院
航空通信電子科，並於108年7月1日任官，依系爭招生簡章規定，應服常備士官現役6年（至114年7月1日）；但因被告個人申請於111年3月1日退伍，未服滿最少服役年限，自負有賠償之責。
⒉被告應依未服滿系爭招生簡章所定役期之比率，賠償接受
基礎教育、分科教育所受領公費待遇、津貼及訓練費用合計總金額之2倍金額：
⑴被告劉姿君依系爭招生簡章於106年6月19日入學任官並
應服常備士官現役6年始得退伍，且依系爭招生簡章及當時法令並無有關提前退伍之規定；然期間發生服役條例第15條修正情形，則被告依107年6月21日所增訂之服役條例第15條第1項第10款規定申請提前退伍，原則上即應適用新增訂之相關法令，不可割裂適用，任意選擇遵循條文之權利，亦即一方面申請提前退伍，一方面卻適用就學當時尚無志願提前退伍之系爭招生簡章及相關法令規範，此有最高行政法院111年度上字第246號判決意旨可參。故本件被告賠償適用之法令應為服役條例第15條第3項授權訂定之志願退伍賠償辦法等規定。
⑵承上規定，被告劉姿君108年7月1日任官，原應服役至11
4年7月1日，應服役月數計72個月，惟因個人申請於111年3月1日，核其實際服役期間僅有32個月，其賠償金額應以接受基礎教育，分科教育所受領公費待遇、津貼及訓練費用合計總金額之2倍金額，再就所餘未服之40個月按比例賠償，即應賠償數額為592,034元(532,831×2×40/72)，並依行政訴訟法第8條第1項請求判決如訴之聲明，俾利原告取得執行名義後，聲請強制執行。
⑶又因被告吳錦秀係被告劉姿君簽立「未服滿年限分期償
還賠償金額協議書」之連帶保證人，爰據以併同對其追償，以維原告債權。
㈡聲明︰被告應給付原告522,000元，及自起訴狀送達之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰
⒈原告本件請求依據應係兩造間「行政契約」：
原告主張關於賠償金額主要係規定於志願退伍賠償辦法，惟前揭辦法於107年11月29日始發布，而被告自106年6月19日即入學服役，則在106年6月19日至107年11月29日服役時，不可能未受任何拘束。況依志願退伍賠償辦法第3條第1項：「……而未依招生簡章服滿役期者……」之文字可知，規範兩造間權利義務者應係被告入學時與原告間締結之行政契約，且依最高行政法院106年3月份第1次庭長法官聯席會議決議，原告本件之「賠償」請求係屬契約之「違約金」。
⒉原告既係本於行政契約向被告請求違約金，依舉證責任分
擔之原則，原告自有提出契約原本之義務；惟原告並未提出兩造間簽訂之行政契約，亦未具體指出被告究竟違反哪部分之條文而須負返還公費之義務，自未盡舉證之責。
⒊原告不可向被告請求「2倍」之賠償：
⑴本於契約嚴守原則，原告無權單方變更契約而向被告請
求「2倍」之賠償：系爭招生簡章並無未依招生簡章服滿役期者須為2倍賠償規定，故被告否認兩造間行政契約就違約金之計算有以所有公費之「2倍」金額作為計算（待原告提出兩造間之行政契約後再行補充）。況以所有公費之「2倍」金額作為計算之志願退伍賠償辦法係於被告入伍後始發布施行，則兩造簽立行政契約時，根本無法預料志願退伍賠償辦法將於107年11月29日發布，且究會如何變動賠償範圍及計算方法，亦為訂約兩造所不知。換言之，如依原告主張2倍賠償，則違約金之約定即陷入不確定之情形，此有違一般違約金約定之常情。再者，志願退伍賠償辦法係由國防部訂立修正，未經被告同意，則違約金約定內容竟得由一方自行單方片面變動，此與違約金之訂立須由兩造同意之法理不合。因此，本於契約嚴守原則，原告無權單方變更契約而向被告請求「2倍」之賠償。
⑵原告依據法規命令請求被告為「2倍」賠償，該授權法規除違反相關法律外，亦有違信賴保護原則：
A.原告明知被告入學時並無「2倍」賠償之規定，卻要求被告應遵循由原告或相關機關嗣後單方訂定之法規命令，無疑已違反信賴保護原則。
B.志願退伍賠償辦法之授權法規為服役條例第15條第3項，然該條授權項目僅包含「賠償」事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件，而所謂賠償之概念依法理應限於「損害填補」。今志願退伍賠償辦法第3條第1項卻規定得請求依應服滿與未服滿役期比率之2倍金額，無疑已逾「損害填補」之界線，故該規定明顯超出服役條例第15條第3項之授權範圍而牴觸授權規定，依行政程序法第158條第1項第1款，應為無效。
⒋被告未服滿役得否主動退伍與「2倍」賠償間並無必然配套之關聯性：
⑴系爭招生簡章就「畢業任官後因故未滿招生簡章所規定
現役最少年限者」並無特別限制，可見應已包含未服滿役而主動申請退伍之情況。否則，倘如原告所稱修法前並無規定軍官士官未服滿役前有主動申請退伍之權利，修法後軍官士官欲未服滿役前主動申請退伍，應適用新規定而處以「2倍」賠償，則將產生「軍官士官於服役期間有不適任之情事而遭服役條例第15條第1項第5、7、8、9款退伍者，僅須賠償1倍之違約金；反而軍官士官於服役期間無不適任之情事而依服役條例第15條第1項第10款退伍者，卻須賠償2倍違約金」之奇怪現象。
⑵又志願退伍賠償辦法第3條第1項關於「2倍」賠償之規定
係107年11月29日始訂定，倘如原告所述，「2倍」賠償之規定係107年6月21日修正、107年6月23日施行之服役條例第15條第1項第10款之配套措施，則兩規定豈可能相隔5個月才發布？！況如原告所述，修法前已任官者如有「2倍」賠償之適用，則豈不產生107年6月21日至107年11月28日申請提前退伍者僅須給付「1倍」賠償，而107年11月29日後始申請提前退伍者卻須給付「2倍」賠償之不平等現象？！是以，只要軍官士官係於修法前入學即不得要求「2倍」賠償，方屬合理之解釋。
⑶此外，原告所提出之最高行政法院110年度上字第202號
判決見解，因該判決之對象為「軍醫官」，與本案或鈞院108年度訴字第300號之對象為「非醫官科人員」不同，更何況該等判決亦非在討論「非醫官科人員」之賠償從「1倍」變成「2倍」是否合理之問題，自與本案爭點不同而難以比附援引。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰原告依107年11月29日修正之志願退伍賠償辦法第3條第1項規定，請求被告連帶給付按「所受領公費待遇、津貼及訓練費用合計總金額之2倍金額計算後」，依未服滿招生簡章所定役期之比率賠償592,034元，並扣除被告繳納2期計70,034元，尚餘522,000元部分，有無理由？
五、本院的判斷︰㈠前提事實︰如爭訟概要欄所記載之事實，業據兩造分別陳明在
卷，並有106學年度國軍士官二專班聯合招生簡章（第143-175頁）、兵籍表（第17-21頁）、國防部空軍司令部111年2月23日令（第69-72頁）、空軍通信航管資訊聯隊軍官士官未服滿最少服役年限不適服退伍賠償金額試算表（第75頁）、兩造之分期償還賠償金額協議書（第87-88頁）附本院卷為證，可信為真實。
㈡原告對被告享有依志願退伍賠償辦法計算之賠償請求權：
⒈按「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍
：一、服滿現役最少年限，志願退伍。二、屆滿現役最大年限或年齡。三、因病、傷，經檢定不適服現役。四、逾越編制員額。五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役。六、退撫新制施行後，晉任將官本階停年屆滿10年，未占上階職缺者。七、停役原因消滅或停止任用期間屆滿，經核定免予回役。八、依前條第1項第3款至第5款、第6款依法停止任用、第7款及第8款規定，停役滿3年未回役。九、依公務員懲戒法規定，受免除職務處分。十、任官服現役滿1年提出申請，並經人事評審會審定。」「軍官、士官依本條例第15條第1項第10款規定退伍，而未依招生簡章服滿役期者，應以就讀預備學校與接受基礎教育、分科（專長）教育、國外受訓及全時進修期間，所受領公費待遇、津貼及訓練費用合計總金額之2倍金額計算後，依應服滿與未服滿招生簡章所定役期之比率賠償。」服役條例第15條第1項、志願退伍賠償辦法第3條第1項前段分別定有明文。其中志願退伍賠償辦法第3條第1項之立法理由，明揭：「……二、……鑑因國家就軍官、士官之培訓及養成已有相關規劃，為避免當事人未服滿招生簡章所定役期，造成國家資源浪費及影響建軍規劃，且與鼓勵軍官、士官長留久用之政策有違，爰依本條例第15條第3項之授權，於第1項明定是類人員須賠償之事由、項目、範圍。又其賠償金額之計算，係考量申請人就讀預備學校與接受基礎教育期間，所耗支國家培訓費用，及申請人任官後未依招生簡章服滿役期，衍生國家需為其提前退伍，所致生專長及任務執行人力之缺口，重行招募新進人員並增加額外培訓費用，故定其賠償金額，以所受領公費待遇、津貼及訓練費用合計總金額之2倍，並按其應服滿與未服滿招生簡章所定役期比率計算後賠償。……至非依本條例第15條第1項第10款規定自願提出退伍申請者，例如依該項第5款、第7款、第8款、第9款等規定退伍者，仍應依軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼賠償辦法之規定辦理相關賠償。」可知依服役條例第15條第1項第5款、第7款、第8款、第9款等規定退伍者，始能依軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼賠償辦法之規定辦理相關賠償。
⒉經查，被告依系爭招生簡章於106年6月19日入學，並於108
年7月1日畢業任官，依招生簡章應服役滿月數為72月（至114年7月1日止），惟被告因個人因素於110年12月申請提前退伍，並經111年2月23日令核定未服滿年限志願申請退伍，依前揭說明，原告依志願退伍賠償辦法第3條第1項前段規定，對被告享有其接受基礎教育、分科（專長）教育、國外受訓及全時進修期間，所受領公費待遇、津貼及訓練費用合計總金額之2倍金額之賠償請求權，本屬有據。
況本件被告志願退伍情形，與前揭服役條例第15條第1項第5款、第7款、第8款、第9款等規定退伍者，明顯有別，亦無軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼賠償辦法之適用。是以，被告主張有關賠償金額之計算應適用「軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼賠償辦法」，並不足採，併此說明。
㈢原告起訴請求欠缺權利保護必要：
⒈按提起任何訴訟，請求法院裁判，均應以有權利保護必要
為前提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益存在，原告之訴如可以用其他更符合事實需要的有效途徑，達到請求保護目的之情形，通常認為欠缺權利保護必要。復按行政程序法第139條前段規定：「行政契約之締結，應以書面為之。」第148條第1項規定：「行政契約約定自願接受執行時，債務人不為給付時，債權人得以該契約為強制執行之執行名義。」是當事人間已締結行政契約，並約定以該契約作為強制執行之執行名義，原告再提起一般給付訴訟，即應認欠缺保權利護必要而應予以駁回。
⒉經查：
⑴兩造就上述爭議已於110年12月15日簽訂系爭協議書，而
依系爭協議書第7點所載：「乙方（即被告劉姿君、吳錦秀）於清償期間，未依期限繳款者，甲方（即原告）將以公文書通知限期繳納，乙方應將未繳納之該分期金額一次付清，並後續依約按期繳款，分期賠償逾2期未繳納者，未到期之期數，視為均已到期，應加計逾期未繳納金額之利息一次繳清，並不得再申請分期繳納。其利息依中華郵政股份有限公司之1年期定期存款利率，按日加計利息計算，並依切結書約定，自願接受強制執行，甲方得逕予依法聲請強制執行。」第8點記載：「乙方應提供有財力之連帶保證人，保證乙方確實履行本協議書所載一切條款，保證人願負連帶清償責任，此保證人應經甲方認可。」以及第9點記載：「若乙方未按期償還款項，連帶保證人須負連帶清償之責。」等語可知，兩造業已就被告於接獲催繳通知後如未依約繳納賠款即自願接受強制執行之事達成意思表示之合致甚明，且相關權利義務規範明確，堪認系爭協議書符合行政契約之締結要件，兩造自均應受系爭協議之該行政契約款項之拘束，乃屬至明。
⑵本件原告業已分別以111年6月10日空通航人字第1110031
921號函、111年7月8日空通航人字第1110038212號函向被告通知催繳賠償費用522,000元，有各函文及送達證書附本院卷（第78-85頁）可稽。則被告迄今未繳納賠償費用，揆諸前開說明，原告請求被告2人給付前揭金額，本已得持系爭協議書為執行名義，逕行對被告2人聲請強制執行，詎捨此不為而另訴請求本院判決，依前開說明可知，原告並無權利保護之必要，應予駁回。
六、結論：本件原告之訴為無理由。中 華 民 國 112 年 9 月 14 日
審判長法官 林 彥 君
法官 廖 建 彥法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第49條之1第1項）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第3項、第4項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 (二)非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 9 月 15 日
書記官 江 如 青