高雄高等行政法院裁定111年度訴字第474號原 告 謝秉勳
謝楊梅被 告 臺南市政府衛生局代 表 人 蘇世斌訴訟代理人 王怡方
蔡忠達簡杏真上列當事人間藥事法事件，原告不服臺南市政府中華民國111年11月3日府法濟字第1111397922號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、按原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件之情形者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按行政訴訟法第4條規定之撤銷訴訟，須經依訴願法提起訴願而不服其決定者，始得提起。再按訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之；利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。又提起訴願逾法定期間者，應為不受理之決定，分別為訴願法第14條第1、2項及第77條第2款所明定。故原告如逾期提起訴願，即屬未依法踐行訴願程序，其進而提起撤銷訴訟，自不備其他要件，行政法院應以裁定駁回之。次按，撤銷訴訟之訴，以有行政處分之存在為前提，亦即，須所其請求撤銷之標的，屬於中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，始為相當，倘若求為撤銷之標的非屬行政處分，應屬起訴不備合法要件。
二、緣紀安西藥房(下稱系爭藥房)於民國71年4月15日由訴外人謝和順(已殁，係原告謝楊梅之配偶、原告謝秉勳之父)獨資設立，其營業項目為西藥調劑買賣，於86年1月1日因配合醫事管理系統作業，辦理變更（換發）販賣業藥商許可執照（字號：南縣藥販字第6241040046號，下稱系爭許可執照），登記負責人為謝和順，管理人為單仁和藥師。嗣系爭藥房87年3月間因藥師辭聘，由負責人謝和順提出藥商停業登記申請書（下稱系爭申請書），申請自87年3月10日起至88年（停業申請書誤繕為87年）3月9日止停業12個月，○縣市合併前○○縣政府衛生局（現合併改制後即被告）87年3月18日（87）衛四字第5701號（函）稿(下稱被告87年3月18日函稿)內容略以，准許謝和順停業申請（自87年3月10日至88年3月9日止），於停業期間不得非法營業，且於停業屆滿前1個月內，辦理復業、歇業或繼續停業手續，逾期未辦理者，被告將逕行公告註銷原核發藥商許可執照等語。然系爭藥房於上揭停業期間屆滿後，未辦理任何手續，經改制前○○縣麻豆鎮衛生所派員至現場普查，發現系爭藥房雖無關門但已停止營業，即通報91年8月22日普查結果並建議輔導辦理歇業。則改制前○○縣政府以系爭藥房逾期未辦理繼續停業為由，以92年3月6日府衛藥字第0920033868號公告（下稱92年3月6日公告）予以註銷系爭許可執照，並刊登改制前○○縣政府公報（92年第11期）。嗣後原告謝秉勳於103年5月22日受原告謝楊梅委託向被告申請變更系爭許可執照之藥商負責人為原告謝楊梅，經被告以103年6月11○○市衛食藥字第1030095289號函復駁回（下稱被告103年6月11日函）。原告不服，就系爭申請書、被告87年3月18日函稿、92年3月6日公告及被告103年6月11日函提起訴願，遭訴願機關以系爭申請書非行政處分、被告87年3月18日函稿、92年3月6日公告及被告103年6月11日函之訴願逾期為由，統為不受理決定。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟，並聲明：系爭申請書作廢、被告87年3月18日函稿及92年3月6日公告均撤銷（本院卷第13、248頁）。
三、本院查：㈠當事人適格部分：
⒈按地方制度法第87條之3第1項：「縣（市）改制或與其他○
○市、縣（市）合併改制為○○市者，原○○市、縣（市）及鄉（鎮、市）之機關（構）與學校人員、原有資產、負債及其他權利義務，由改制後之○○市概括承受。」⒉經查，○○縣市於99年12月25日合併後，由「○○市」概括承
受○○縣原先業務。是改制後○○市依○○市政府組織自治條例第11條：「（第1項）本府設下列一級機關：……十四、衛生局。……。（第2項）本府所屬一級機關之組織規程另定之。」之授權規定，訂定有「○○市政府衛生局組織規程」並明定自99年12月25日施行。而按○○市政府衛生局組織規程第3條第3款規定，有關藥政、藥品、醫療器材、化粧品及食品衛生管理等事項，已由○○市政府衛生局即被告承接掌理，故原告不服系爭申請書、合併改制前○○縣衛生局87年3月18日函稿及改制前○○縣政府92年3月6日註銷藥商許可執照公告等，而以○○市政府衛生局為被告，提起本件訴訟，自屬被告適格。又系爭申請書及爭訟函文對象雖都是謝和順，但因其已死亡，對於系爭許可執照之法律關係存否爭執，由謝和順之配偶謝楊梅與其子謝秉勳共同為本件原告，提起訴訟，應認有法律上利害關係，亦具備原告適格。
㈡87年3月系爭藥房停業申請書部分：
⒈按藥事法第28條第1項規定：「西藥販賣業者之藥品及其買
賣，應由專任藥師駐店管理。但不售賣麻醉藥品者，得由專任藥劑生為之。」第30條規定：「藥商聘用之藥師、藥劑生或中醫師，如有解聘或辭聘，應即另聘。」次按藥事法施行細則第17條規定：「藥商依本法第28條……規定聘用之管理或監製人員，……，因解聘、辭聘或其他原因不能執行其任務而未另行聘置時，應即停止營業，並申請停業或歇業之登記。」⒉經查，系爭藥房於87年3月間因藥師單仁和辭聘，由負責人
謝和順申請自87年3月10日起至88年（停業申請書誤繕為87年）3月9日止停業12個月等情，有系爭申請書及系爭許可執照附本院卷第111-113頁可稽，洵堪認定。是依上揭藥事法施行細則第17條規定，以系爭申請書向被告申請停業之登記，核屬藥商向被告提出停業登記之文書，並非被告就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，亦即非屬一行政處分。基此而言，原告縱主張系爭申請書並非謝和順所為云云，然因請求撤銷標的即系爭停業登記申請書，並非行政處分，自與提起撤銷訴訟之要件不合。從而，原告提起本件訴訟即屬不備要件，且無從命補正，應以裁定駁回之。
㈢被告87年3月18日函稿部分：
⒈按政府資訊公開法第18條第1項第3款規定：「政府資訊屬
於下列各款情形之一者，應限制公開或不予提供之：三、政府機關作成意思決定前，內部單位之擬稿或其他準備作業。但對公益有必要者，得公開或提供之。」其中所稱「內部單位之擬稿或其他準備作業」文件，係指函稿、簽呈或會辦意見等行政機關內部作業等文件而言。
⒉經查，被告87年3月18日（函）稿之結構依文書處理手冊第
19點第3款說明：「（三）稿之撰擬：1.草擬公文按文別應採之結構撰擬。2.撰擬要領：（1）按行文事項之性質選用公文名稱，如『令』、『函』、『書函』、『公告』等。（2）一案須辦數文時，可用同一稿面辦理數稿，請參考下列原則辦理：甲、設有幕僚長之機關，分由機關首長及幕僚長署名之發文，分稿擬辦。乙、一文之受文者有數機關時，內容大同小異者，同稿併敘，將不同文字列出，並註明某處文字針對某機關；內容小同大異者，用同一稿面分擬，如以電子方式處理者，可用數稿。（3）『函』之正文，除按規定結構撰擬外，並請注意下列事項：甲、訂有辦理或復文期限者，請在『主旨』內敘明。乙、承轉公文，請摘敘來文要點，不宜在『稿』內書：『照錄原文，敘至某處』字樣，來文過長仍請儘量摘敘，無法摘敘時，可照規定列為附件。丙、概括之期望語『請核示』、『請查照』、『請照辦』等，列入『主旨』，不在『辦法』段內重複；至具體詳細要求有所作為時，請列入『辦法』段內。丁、『說明』、『辦法』分項標號條列時，每項表達一意。戊、文末首長簽署、敘稿時，為簡化起見，首長職銜之後可僅書『姓』，名字則以『○○』表示。己、須以副本分行者，請在『副本』項下列明；如要求副本收受者作為時，則請在『說明』段內列明。庚、如有附件，得在文內敘述附件名稱及份數；正、副本檢附附件不同時，應於文內分別敘述附件名稱及份數。」係屬稿之撰擬結構，為一機關內部擬稿，並非行政處分，非屬撤銷訴訟之標的，原告就此提起撤銷訴訟，即屬不備要件，且無從命補正，應以裁定駁回之。
㈣被告92年3月6日公告部分：
⒈按「（第1項）書面之行政處分，應送達相對人及已知之利
害關係人；書面以外之行政處分，應以其他適當方法通知或使其知悉。（第2項）一般處分之送達，得以公告或刊登政府公報或新聞紙代替之。」「（第1項）書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。（第2項）一般處分自公告日或刊登政府公報、新聞紙最後登載日起發生效力。但處分另訂不同日期者，從其規定。」分別為行政程序法第100條、第110條第1項及第2項所明定。行政處分係行政機關所為之有相對人之意思表示，以相對人知悉，或使其居於可得知悉之狀態，即對之發生效力。次按藥事法第73條規定：「（第1項）○○市、縣 (市) 衛生主管機關應每年定期辦理藥商及藥局普查。（第2項）藥商或藥局對於前項普查，不得拒絕、規避或妨礙。」行為時（89年1月21日修正）藥事法施行細則第15條規定：「（第1項）本法第27條第1項所稱應辦理變更登記之事項，包括藥商登記事項之變更及自行停業、復業或歇業。（第2項）前項應辦理變更登記事項，藥商應自事實發生之日起15日內，向原核准登記之衛生主管機關申請辦理變更登記。（第3項）藥商申請停業，應將藥商許可執照及藥物許可證隨繳當地衛生主管機關，於執照上記明停業理由及期限，俟核准復業時發還之。每次停業期間不得超過1年，停業期滿未經衛生主管機關核准繼續停業者，應於停業期滿前30日內申請復業。（第4項）藥商申請歇業時，應將其所領藥商許可執照及藥物許可證一併繳銷；其不繳銷者，由原發證照機關註銷。（第5項）藥商屆期不申請停業、歇業或復業登記，經○○市或縣 (市) 衛生主管機關查核發現原址已無營業事實者，應由原發證照機關，將其有關證照註銷。（第6項）違反本法規定，經衛生主管機關處分停止其營業者，其證照依第3項規定辦理。」⒉經查，改制前○○縣○○鎮衛生所依藥事法第73條規定，派員
至系爭藥房檢查，發現系爭藥房雖無關門但已停止營業，即通報91年8月22日普查結果並建議輔導辦理歇業，有停業檢查紀錄表及91年8月22日普查紀錄表附本院卷第119-121頁可稽。則被告依據上揭普查結果，認定系爭藥房逾期未辦理繼續停業，且現址無營業行為為由，以92年3月6日公告註銷系爭許可執照，並刊登改制前○○縣政府公報（92年第11期，本院卷第123-126頁）。依上揭行政程序法第110條第2項規定，系爭註銷處分自公告日或刊登政府公報之日而對外發生效力，故被告92年3月6日註銷系爭許可執照並公告後，已對外發生效力。則原告主張被告92年3月6日註銷系爭許可執照處分，非以書面送達，應屬無效云云，核屬無據，不足採憑。
⒊被告92年3月6日公告後，系爭許可執照已被註銷，系爭藥
房負責人謝和順斯時仍存活，對於被告92年3月6日公告如認為違法或不當，依訴願法第14條第1項規定，應自處分公告期滿之次日起30日內提起訴願，以求救濟，惟謝和順並未循此法定途徑確保自身權利，則被告92年3月6日公告已告確定。況查，原告謝楊梅曾於103年5月22日以原告謝秉勳為代理人，向被告申請辦理系爭藥房變更負責人之藥商變更登記（本院卷第127-135頁），經被告以103年6月11日函復略以：系爭藥房因停業期滿未申請續停且現址無營業行為，經被告92年3月6日公告註銷，因此該申請案予以駁回等語（本院卷第137頁），且查該函發文對象（即受文者、正本）均為原告謝楊梅，足見利害關係人原告縱使未能於92年間知悉系爭藥房之系爭許可執照已遭被告92年3月6日公告註銷乙節，惟遲至被告103年6月11日函送達時，原告即應知悉上情，則渠等如有所不服被告92年3月6日公告，自應依訴願法第14條第2項前段規定於知悉時起算30日內提起訴願，惟原告卻未為之，該等公告即已確定，是系爭藥房確已因停業而遭註銷系爭許可執照，應無疑義。原告於111年1月28日方以利害關係人身分對該等公告提起訴願，不僅有違訴願法第14條第2項前段規定，亦已超過同條項後段但書所定3年之不變期間。是以，原告對被告92年3月6日公告提起訴願，不問依訴願法第14條第2項前、後段規定，均已逾期，自非合法，訴願決定予以不受理，核無不合。則原告既未經合法訴願，提起本件撤銷訴訟，即屬不備起訴要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定應予以裁定駁回。
㈤綜上，系爭申請書及被告87年3月18日函稿並非行政處分，原
告提起撤銷訴訟並非合法；另被告92年3月6日公告部分，已送達及公告生效，原告遲至111年1月28日方提起訴願，顯已逾訴願提起期間，訴願決定不受理，並無不合。是以，原告未經合法訴願，提起本件撤銷訴訟，起訴即屬不合法，且無從命補正，應以裁定駁回之。
四、結論：原告之訴不合法。中 華 民 國 112 年 7 月 11 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 林 彥 君
法官 廖 建 彥法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 112 年 7 月 11 日
書記官 江 如 青