高雄高等行政法院判決111年度訴字第412號民國112年3月30日辯論終結原 告 方醫條被 告 臺南市政府觀光旅遊局代 表 人 林國華訴訟代理人 葉張基 律師
林韋甫 律師上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服臺南市政府中華民國111年9月5日府法濟字第1111132872號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、本件被告代表人於訴訟繫屬中由郭貞慧變更為林國華，並已具狀聲明承受訴訟（本院卷第205-207頁），核無不合，先予敘明。
二、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、爭訟概要：被告於民國109年4月1日派員前往原告○○市○○區海寮7-83號（下稱系爭處所）進行旅館業務稽查，發現現場設有招牌，其櫃台並有10間套房之控制系統，房內備有供旅客使用之備品，係屬隨時可對旅客提供住宿或休息服務場所。案經被告審酌原告之陳述意見及相關事證後，認定原告違反發展觀光條例第24條第1項，依同法第55條第5項及發展觀光條例裁罰標準第6條及其附表2第1項規定，以109年9月22○○市觀業字第1090847628B號函(下稱109年9月22日函)及同○○市觀業字第1090847628A號裁處書(下稱系爭前處分)處新臺幣(下同)20萬元罰鍰，並勒令歇業。原告不服，提起訴願，經訴願決定以原告提起訴願逾法定期限為由，以110年2月4日府法濟字第1100144263號訴願決定：「訴願不受理。」原告不服，提起行政訴訟，前經本院110年度訴字第90號裁定駁回。並經最高行政法院110年度抗字第222號裁定駁回其抗告而確定。原告嗣於111年1月間以發現訴願時檢附3份租賃契約中有2承租人符合○○市府都市發展局（下稱都發局）109年補助資格及1承租人資格不符之新證據，可證實確有租賃關係存在為由，向被告申請程序再開。案經被告以111年3月11○○市觀業字第1110328596號函(下稱原處分)否准原告程序再開之申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、系爭處所之出租套房在106年11月1日以前為桂花村休閒民宿，負責人為訴外人翁子斌，該民宿已於106年10月31日註銷稅籍登記。原告於108年承租系爭處所1間1樓小房，供承租戶收取郵件及物品放置之用，並無服務人員，含10棟2樓透天厝均係作為套房及車庫租賃。被告於109年4月1日來電要求開門讓其檢查房間，原告當時告知需等1小時左右回去開門及取租賃合約書供檢查，惟趕回時竟無人等候原告。又系爭前處分記載，稽查當日有櫃台人員引導入室，查有未拆備品及床舖等，屬可隨時對旅客提供住宿休息服務之狀態及名片，房間號碼101、102、103、104、105、106、107、108、
109、110、111、112等情皆非事實。實則，稽查當日系爭處所並無營業人員，即櫃台無人給付名片，是稽查人員由窗戶伸手入內，在窗旁一小桌上自行拿取前手遺留之休閒民宿名片，且櫃台無人如何引導進入房內查看，稽查人員自行蹲下鐵門縫隙看有沒有車子而已，並未開門進入。至於房間之編號乃是前手留下，原告係作為月租簽約之編號，以資區別地址及出入辨識而已。又櫃台有10間套房並非控制系統，而是室內電話與房間對講機（前手所設置），月租住戶均以遙控器自由出入，而套房內本就有床舖與備品，這並不代表即要隨時出租日租旅客，被告稽查時其中9間房均無人，且未打開鐵門進入房間查看，只以臆測判斷，顯不合法。
2、今發見租賃之5間套房，在被告稽查時，均有訂立租賃合約入住，且於109年向都發局申請租賃補助，有2人（訴外人游士德及翁雅玲）符合補助，另1人即訴外人陳金樹因資格不符遭駁回申請租賃補助，由該補助及駁回公文之新證據足證原告與租客間確有租賃關係存在。上開房屋租賃契約是長期租賃，且租賃契約之訂約日期係在被告109年4月1日稽查前，均屬有利之事證，被告及訴願決定未予審酌，顯然違背行政程序法第9條行政機關應於當事人有利及不利之情形一律注意之規定。
3、本件舉證承租房客2人曾申請補助房租成功，1人資格不符合補助之公文等理由，故系爭前處分雖是具形式確定力之行政處分，今因提出新證據依申請撤銷系爭前處分係在法定救濟期間5年內，應准許為程序再開之處理。
(二)聲明︰
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、被告應對於原告111年1月17日申請案件，作成重新開始程序准予免罰或酌減之行政處分。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、原告因重大過失未能於救濟程序中主張其事由，不得提出申請：系爭處所於被告稽查時是否有租賃事實存在，屬於原告所充分掌握之資訊範圍，而原告在原來陳述意見及行政救濟程序中因逾期提起訴願而未能主張該事由，核屬原告一己之重大過失，依行政程序法第128條第1項但書規定，其重開行政程序之請求，顯屬無據。
2、原告未於法定救濟期間經過後3個月內提出申請：
(1)依鈞院110年度訴字第90號確定裁定意旨，可見系爭前處分於109年10月26日已因訴願期間屆滿未提起訴願而確定。經檢視原告提出之「新證據」雖係○○市政府110年1月5日府都區字第1091592252號函(下稱○○市政府110年1月5日函)，但該函所述之租金補貼申請係發生於109年間，表示原告在109年間就已經知悉該等重開事由，依行政程序法第128條第2項前段規定，原告應自法定救濟期間（109年10月26日）經過後3個月內即110年1月26日前提出申請，但原告並未於此期間提出申請，程序上自應駁回。
(2)縱寬認以原告所提出陳金樹等人之「○○市政府110年1月5日函」為其事由發生日，依行政程序法第128條第2項前段規定，原告應自110年1月5日經過後3個月內即110年4月5日前提出申請，但原告並未於此期間內提出本件申請，程序上亦應駁回。
3、依最高行政法院99年度判字第1161號判決、99年度判字第462號判決意旨，可知行政程序法第128條有關申請程序重開之事由係採列舉主義，申請人應先具體表明係依該條第1項何款事由為申請，主管機關據以審核當事人申請程序重開所主張之事由，形式上是否符合法律列舉事由之要件，及其事由是否確實存在，始能准許重新開始程序。原告係以行政程序法第128條第1項第2款「發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限」規定，作為請求程序重開之事由。惟原告所提出新證據，乃訴外人游上德、翁雅玲、陳金樹等3人是否符合都發局住宅租金補貼之資格，此與原告和訴外人間是否存有不動產租賃契約之法律關係分屬二事，尚難一概並論，被告仍難據此作成對原告較有利之處分，進而不符行政程序法第128條第1項第2款行政程序重開之要件。再退步言之，縱認原告所提出之3份租賃契約為真，且確有租賃之事實，則針對其餘套房有經營旅館之事實，亦無法藉由原告所提出之證據加以推翻。
4、關於原告訴之聲明第2項課予義務訴訟之部分：依最高行政法院101年度判字第492號判決、103年度裁字第809號裁定意旨，原告訴之聲明第2項課予義務訴訟，並未於訴願程序中提出，故原告並未依訴願法第82條第1項規定提出課予義務訴願並經過訴願程序，不符合行政訴訟法第5條第2項之規定，程序上應予駁回。且原告係申請將被告已裁罰20萬元罰鍰之系爭前處分再開程序，其依據為行政程序法第128條，不論此部分程序是否合法？有無理由？均與課予義務訴訟無關，蓋發展觀光條例並無任何賦予原告就「已經確定之罰鍰處分」此具體事件，作成重開程序之行政處分之權利之規定，故原告無實體上「依法申請程序重開之公法上請求權」，不得提起課予義務訴訟。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰原告依行政程序法第128條第1項規定就系爭前處分申請行政程序重開，被告否准其申請，是否適法？
五、本院之判斷︰
(一)如爭訟概要欄所載之事實，已經兩造分別陳明在卷，並有被告109年9月22日函 (本院卷第65-67頁)、系爭前處分(本院卷第69頁)、本院110年度訴字第90號裁定(本院卷第95-99頁)、最高行政法院110年度抗字第222號裁定(本院卷第101-105頁)、原告申請書(本院卷第107-109頁)、房屋租賃契約書（處分卷第31-55頁)、○○市政府110年1月5日函(本院卷第111頁)、原處分(本院卷第21-22頁)附卷可查。
(二)應適用之法令：
1、行政程序法第128條：「(第1項)行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。(第2項)前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。(第3項)第1項之新證據，指處分作成前已存在或成立而未及調查斟酌，及處分作成後始存在或成立之證據。」
2、行政程序法第129條：「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」
(三)原告以有租賃契約書之新證據為由，申請行政程序重開，已逾行政程序法第128條第2項之申請期限：
1、依上開行政程序法第128條之規定可知行政程序重開之要件如下：1.處分之相對人或利害關係人得提出申請；2.須向管轄行政機關提出重新進行程序之申請；3.須具備行政程序法第128條第1項所列之各款事由；4.申請人須於行政程序或救濟程序中非基於重大過失而未主張此等事由；5.應自法定救濟期間經過未逾3個月或自法定救濟期間經過未逾5年內提出。上述行政程序重新進行制度，係於一般行政救濟途徑以外，另設之特別救濟途徑，旨在調和法之安定性與合法性間的衝突，以保護相對人或利害關係人的權益，並確保行政處分的合法性，第2項所稱法定救濟期間經過後，係行政處分不能再以通常之救濟途徑，予以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。因此，程序重開之事由若無發生或知悉在後之情形，則行政處分法定救濟期間經過後已逾3個月，當事人始申請行政程序重開，自於法不合。又行政程序重新進行之決定可分為兩個階段，第一階段准予重開，第二階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分。若行政機關第一階段即認為重開不符合法定要件，而予以拒絕，即無第二階段之程序。上述二種不同階段之決定，性質上皆為新的處分，受處分不利影響之申請人依法自得提起行政爭訟。
2、查系爭前處分於109年9月26日寄存於○○市○○區安定郵局，有送達證書(原處分卷第11頁)可佐，故系爭前處分於109年9月26日即發生合法送達效力，又因原告住居所及營業所位於○○市○○區，毋須扣除在途期間，則原告提起訴願之期間至109年10月26日屆滿而確定，而原告主張其於109年2月至同年10月間與訴外人林志鴻、游士德、翁雅玲訂有長期租賃契約，並有上開3份契約書(處分卷第31-55頁)，可證，原告既早已持有上開契約書，則依上開行政程序重開之要件，原告應自法定救濟期間經過未逾3個月內提出申請，是原告最遲應於110年1月26日以前申請行政程序重新進行，始為適法。惟原告遲至111年1月17日始持上開契約書，向被告提出申請，有原告申請書（本院卷第107頁）可證，顯已逾行政程序法第128條第2項所定法定救濟期間經過後3個月期間。是原告申請行政程序重開，自於法不合。
3、原告雖另以○○市政府110年1月5日函為新證據，惟細稽該函內容係訴外人陳金樹向○○市政府申請109年度租金補貼遭駁回之意旨，則該函與被告認定原告有無於109年4月1日擅自經營旅館業務無關，亦即縱加以斟酌亦無法為較有利益之處分，是此部分亦與申請程序重開之要件不合。
(四)綜上所述，本件被告以原處分否准原告重開程序之申請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，並命被告應依其之系爭申請，准予重開行政程序，並作成撤銷前處分之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦，核與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併此敘明。
六、結論：原告之訴無理由。中 華 民 國 112 年 4 月 20 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 林 彥 君
法官 黃 奕 超法官 廖 建 彥以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 4 月 20 日
書記官 謝 廉 縈