高雄高等行政法院判決111年度訴字第7號民國111年12月1日辯論終結原 告 家福股份有限公司代 表 人 王俊超訴訟代理人 趙永瑄 律師被 告 屏東縣政府代 表 人 潘孟安訴訟代理人 伍政杰上列當事人間勞動基準法事件，原告不服勞動部中華民國110年11月15日勞動法訴二字第1100011111號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要:原告從事綜合商品零售業，為適用勞動基準法（下稱勞基法）之行業。經被告重新檢視民國109年10月23日實施勞動檢查時原告所提供之相關資料，發現原告未經工會同意，使屏東分公司勞工王瑋庭於109年9月正常工時外延長工作時間48分鐘，違反勞基法第32條第1項規定。案經被告審查屬實，依同法第79條第1項第1款、第80條之1第1項及行政罰法第18條第1項規定，以110年4月6日屏府勞動資字第11011696301號裁處書（下稱原處分），處原告罰鍰新臺幣（下同）25萬元，並公布原告名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，並請於文到30日内改善，屆期未改善，將按次處罰。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、勞基法91年修正第32條第1項，就雇主如有使員工延長工時工作者，修正應經由工會或勞資會議之同意，嗣而勞動部就新修法之適用作成92年7月16日勞動二字第0920040600號函釋（下稱92年函釋）揭示，如事業單位有不同廠場，廠場無工會則經勞資會議同意；而如有不同分支機構均分別舉行勞資會議，則分支機構之勞資會議決議優先於事業單會之勞資會議。依上開92年函釋之解釋，係基於勞動條件之屬地性，應以小地域適用為優先之原則，換言之，在有複數工會存在之情形下，如原告目前有企業工會及樹林工會，以小地域為原則，則原告其他無工會成立或無工會分會之分公司，如要實行延長工時，則應以勞資會議同意。原告屏東分公司未成立分公司工會，而於108年6月17日召開2019年第二季勞資會議，經勞資會議作成決議通過：「因業務需要或季節性關係有使勞工在正常工作時間以外工作之必要時，公司經員工同意得將工作時間延長」之議案，故屏東分公司係依該勞資會議之決議，使店內勞工延長工作時間，況屏東分公司延長勞工之工作時間，均經過勞工同意，且就延長工作時間之部分，均依法如期給付加班費及工資予勞工，尚無不法。
2、由司法院釋字第807號解釋黃虹霞大法官提出（蔡烱燉、蔡明誠加入）之意見書可知，諸如勞基法第32條第1項規定有關工會或勞資會議同意部分，乃屬違憲之法規。又蔡烱燉大法官提出（黃虹霞、蔡明誠加入）之意見書雖是指勞基法第49條第1項規定之工會或勞資會議同意部分，然因勞基法第49條第1項規定及第32條第1項規定，有關工會或勞資會議同意部分之內容相仿，其見解應得互為參照，從而依其見解可認：個別勞工之同意權不應由工會同意取代，且如企業工會之會員未逾雇主所僱勞工2分之1，顯然不具代表性，更不應剝奪個別勞工同意自身事項之權利。原告之工會會員僅占原告勞工人數約0.25%，顯然不具代表性，且案關勞工均非工會會員，被告自不應以此為由裁處原告。
3、勞基法第83條規定係為協調勞資關係，促進勞資合作，提高工作效率，事業單位應舉辦勞資會議；其辦法由中央主管機關會同經濟部訂定，並報行政院核定（即勞資會議實施辦法）。又工會成立依據工會法所生，係為促進勞工團結權，提升勞工地位及改善勞工生活所由設。勞資會議既係勞資雙方合作之平台，而工會更進一步係為保障勞工團結權，二者並非為互斥之關係，各自所做出之決議，自應分別具有法律賦予之效力。參諸團體協約法第9條規定，工會如有代表會員簽訂團體協約時，應有一定比例會員同意，才符合法律要求之代表性，換言之，因團體協約所涉者係與個別勞工權益至關重要之勞動條件，如無代表性，其團體協約即不合法。原告為國際知名連鎖量販業者，於全台原有約130家分公司營運，於109年底併購惠康百貨股份有限公司後，分公司數量更增加至約350間，然而，原告企業工會於100年5月1日成立，會員人數約30至40人，相較於原告現今所有員工人數約16,000人，比例僅佔0.25%，參酌上開團體協約法之規定意旨，原告企業工會是否足以代表原告所有員工之意志，已有疑慮。甚且，原告企業工會之組成成員多為樹林分公司之員工，屏東分公司並無員工或僅有極為少數員工參與企業工會，則原告企業工會代表屏東分公司之員工決定其得否延長工作時間（於合法範圍內賺取加班費），其合理性何在，原告企業工會是否足以代表屏東分公司員工之意志，實有疑慮，則屏東分公司依法召開之勞資會議所通過之決議，自應優先適用。再者，原告分公司總數多達350間，且遍佈全台各地，每一分公司均有其地域性，各該分公司之分店企業文化自有所不同，就相關勞動環境及條件本應因地制宜，此即為勞動部92年函釋意旨所闡示。然原處分未考量勞動環境之屬地性，及原告企業工會代表性是否充足，而逕認原告企業工會已成立，有關各分公司之員工延長工時之同意應由各分公司工會或勞資會議為之，而否定屏東分公司依法召開勞資會議之效力，此毋寧係變相認定工會應凌駕於個別員工之上，而迫使多數員工應遵行僅代表少數會員意見之工會決議，影響該等員工之工作權，顯已逸脫法律保障勞工團結權之本意，而損害個別勞工之權益。被告未對原告企業工會之代表性、合理性，以及對屏東分公司員工之侵害、屏東分公司員工之意願等因素，加以審酌與考慮，而逕不採用勞資會議紀錄，顯未依行政程序法第9條、第36條規定，對原告有利不利之事項一併注意，原處分應予撤銷。
4、原處分僅以「屏東分公司生鮮處勞工王瑋庭109年9月有加班48分鐘，給付加班費104元」為由，認定有延長工時之情事，即裁處罰鍰250,000元，顯有過苛；並且，本次僅原告第2次違反勞基法第32條第1項，前次受處分更是5年以前（前一次裁罰為106年5月5日），原處分未說明原告有何故意違法而致應受較高程度責難，因而有違法或不當之處。其次，就原告主觀認知而言，因原告並無屏東分公司工會，故原告依屏東分公司勞資會議同意而使員工延長工作時間，就此等勞動條件事項，已透過勞資會議與員工充分協商，且經過員工本人之同意並給付加班費及工資，該處置以個別勞工之自由意志為尊，充分保障勞工勞動權益，原告屏東分公司無任何不法意識，卻仍受裁處，主觀上不具違反該等規定之故意或過失。再者，勞動部92年函釋已為最高行政法院所肯認，原告並非專業法律機構，而勞動部既未廢止92年函釋，訴願決定卻以與92年函釋法律適用不同意見而責令原告應負擔較高之注意義務，該行政行為已屬不法。
5、縱認應以原告企業工會為優先，然原告因與本件相同爭點而遭主管機關裁罰之案件，多達數10件以上，不同法院就相同爭點之裁處事實確有不同之見解，是依司法院釋字第685號解釋林錫堯大法官協同意見書及臺灣桃園地方法院106年度簡字第9號行政訴訟判決，原告合理信賴最高行政法院105年度判字第165號等判決之法律見解，對原告而言，採取如被告見解係屬無期待可能，自應認於此情形下有「超法規之阻卻責任事由」之存在，而不應予以處罰。
(二)聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、勞基法第32條第1項有關勞工延長工作時間之各項限制，其立法意旨係為禁止雇主於正常工作時間外，要求勞工繼續延長時間工作，以保護勞工身心之健康。倘雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主須經工會同意，如事業單位無工會者，須經勞資會議同意後，始得將工作時間延長。復依100年5月1日修正發布施行之工會法第6條第1項第1款規定，企業工會為代表勞工之法人組織，而勞資會議應屬非法人組織，僅透過勞資代表召開會議踐行勞工參與，二機制於監督企業之角色，效力及功能有所不同。故事業單位及其所屬分支機構未組織工會前，如欲使勞工延長工作時間，應召開勞資會議經其同意後，始屬合法；如事業單位已組織工會，而其所屬分支機構未組織工會前，欲使勞工延長工作時間，仍應徵得工會同意後，尚不得以分支機構勞資會議之同意代之。
2、司法院釋字第807號解釋係針對勞基法第49條第1項規定之女性勞工夜間工作違反憲法第7條所保障性別平等之意旨而宣告失效，然核其解釋文及理由，均無對於工會或勞資會議何者具有為勞工團體之代表性而得與雇主協商勞動條件以保障勞工權益而為闡釋，是此部分條文內容固隨同女性勞工夜間工作違反憲法第7條所保障性別平等之意旨而宣告失效，惟難認前開解釋有併就此部分條文內容所涉議題同認違憲。至於前開解釋中雖有部分大法官所提相關意見書中觸及此部分條文內容所涉議題違憲與否，然此僅為部分大法官所表達其個人之法律意見，並無法律上拘束力，難認可執為主張前開解釋亦有就此部分條文內容所涉議題同認違憲。自難將前開解釋擴張至僅與釋憲標的即勞基法第49條第1項規定之文句結構相仿，但勞工主體及勞動條件事項全然不同之同法第32條第1項規定。前開條文所稱「雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意」，依其文義、體系及目的解釋，自係指雇主如有必要延長工作時間之營運需求，應經廠場工會或事業單位工會之同意，如事業單位無工會，亦無所屬事業場所之廠場工會時，方得以次順位之勞資會議同意為之。勞動部92年函釋意旨係僅在闡述各廠場實施者與其廠場工會、廠場勞資會議間行使同意權之先後順序關係，工會與其分會之事務權限範圍，以及分支機構（廠場）勞資會議與事業單位勞資會議之決議效力何者優先問題，並未論及如無廠場工會，但有事業單位工會時，雇主可否逕以廠場勞資會議同意取代事業單位工會同意之爭議問題。
3、原告企業工會於100年5月1日成立，依據勞基法第32條第1項及第49條第1項規定應先取得工會同意。被告先前已就105年之違法事實以106年5月15日屏府勞資字第10615780900號行政裁處書裁罰在案，原告不服提起行政訴訟，經鈞院107年度訴字第112號判決駁回，再經最高行政法院108年度判字第473號判決駁回上訴確定。原告應可明確知悉實施延長工時制度，應先依據勞基法第32條第1項規定取得工會同意。原告對於其違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生不違背其本意，被告認為鈞院107年度訴字第112號判決及最高行政法院108年度判字第473號判決，已足使原告對於違法之事實有充分認識，認為其為故意違法，而應受較高之責難。行政機關應依據行政罰法第18條規定並得審酌勞基法第80條之1規定，綜合下列各款情事，為量罰輕重之標準：（1）違反行為有關之勞工人數。（2）累計違法次數。（3）未依法給付之金額。（4）違反本法義務行為應受責難程度、所生影響。（5）因違反本法義務所得之利益。（6）受處罰者之資力。被告審酌本次係原告第2次違反勞基法第32條第1項規定(前次處分為被告106年5月15日屏府勞資字第10615780900號行政裁處書)，又審酌本件為故意違法，被告認為應予以加重處分以督促原告能遵守法律規定，保障勞工權益。另審酌原告實收資本額74億元，爰依勞基法第79條第1項第1款規定裁處25萬元，並依同法第80條之1規定公布事業單位或事業主之名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，核無違誤。
4、被告於109年10月23日派員至原告屏東營業處勞動檢查，發現原告有未依規定給付延長工時工資，違反勞基法第24條第1項規定之情事，經被告以110年4月6日屏府勞動資字第11011696303號行政裁處書裁處65萬元，原告提出訴願，經訴願決定駁回且未提出行政訴訟，已有實質確定力，原告主張109年9月僅有勞工王瑋庭1人延長工時，非為事實。又被告以110年2月2日屏府勞動資字第11004433400號函請原告提供109年7月至9月屏東分公司及新屏分公司全體勞工約304人出勤紀錄，原告拒絕提供，被告僅有原告所提供生鮮處及全體處課長約60人之出勤紀錄、工資清冊，致被告在核算受影響人數時無法計算，僅能舉勞工王瑋庭1人為例。本件調查程序期間，曾電話詢問家福股份有限公司工會（下稱家福工會）為何不同意原告屏東分公司及新屏分公司延長勞工工時，渠回應為發現前開分公司有使勞工延長工時，但勞工無法取得延長工時工資(加班費)之情形，故不同意前開分公司延長勞工工時，亦有勞工向被告陳情指原告屏東分公司及新屏分公司製作不實出勤紀錄使其無法取得延長工時工資之事，被告查證屬實，故以110年4月6日屏府勞動資字第11011696302號、屏府勞動資字第11011696303號行政裁處書予以裁罰，且原告於訴願駁回後均未提出行政訴訟。基上，家福工會以勞工無法取得延長工時工資，不同意屏東分公司及新屏分公司延長勞工工時之理由，應屬合法、合理之手段，並無原告所主張不具代表性、不具合理性、影響勞工工作權之情形。
5、依據家福工會111年9月12日家福工字第1110912001號函，原告確實有使勞工延長工時卻無法領取加班費之情形，且依據家福工會所提供「各縣市分店違反勞基法項次」表，原告違反勞基法第30條第5項及第6項規定，合計有28次紀錄。違反勞基法第24項有16次紀錄。基上，家福工會迄今不同意原告各分公司實施延長工時制度，應為合理、合法之主張。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
(一)原告有企業工會，但屏東分公司未另成立工會，就延長工作時間，可否以屏東分公司勞資會議取代工會同意？
(二)原告有無故意或過失？是否有期待不可能之超法規阻卻責任事由得免罰？
(三)被告就原告違反勞基法第32條第1項部分以原處分裁處罰鍰25萬元，並公布原告名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，是否適法？
五、本院的判斷︰
(一)前提事實︰爭訟概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有出勤紀錄（第110至112頁）、被告110年1月18日屏府勞動資字第11002162300號函（第37至41頁）、原告110年1月26日110年家福法字第20210126002號函（第115頁）、勞資會議紀錄（第117至121頁）、原處分（第33至36頁）及訴願決定書（第27至32頁）等附本院卷可稽，洵堪認定。
(二)應適用的法令︰
1、勞基法⑴第1條：「（第1項）為規定勞動條件最低標準，保障勞工權
益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」⑵第30條：「勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不
得超過40小時。」⑶第32條第1項：「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必
要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。」⑷第79條第1項第1款：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上1百萬元以下罰鍰：一、違反……第32條……規定。
」⑸第80條之1第1項：「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管
機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」
2、工會法：⑴第1條：「為促進勞工團結，提升勞工地位及改善勞工生活，
特制定本法。」⑵第4條第1項：「勞工均有組織及加入工會之權利。」⑶第6條第1項第1款：「工會組織類型如下……：一、企業工會：
結合同一廠場、同一事業單位、依公司法所定具有控制與從屬關係之企業，或依金融控股公司法所定金融控股公司與子公司內之勞工，所組織之工會。」⑷第7條：「依前條第1項第1款組織之企業工會，其勞工應加入
工會。」⑸第11條第1項：「組織工會應有勞工30人以上之連署發起，組
成籌備會辦理公開徵求會員、擬定章程及召開成立大會。」⑹第26條第1項第10款、第11款：「下列事項應經會員大會或會
員代表大會之議決：……十、集體勞動條件之維持或變更。十
一、其他與會員權利義務有關之重大事項。」⑺第35條：「（第1項）雇主或代表雇主行使管理權之人，不得
有下列行為：一、對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。二、對於勞工或求職者以不加入工會或擔任工會職務為僱用條件。三、對於勞工提出團體協商之要求或參與團體協商相關事務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。四、對於勞工參與或支持爭議行為，而解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。五、不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。（第2項）雇主或代表雇主行使管理權之人，為前項規定所為之解僱、降調或減薪者，無效。」⑻第45條第1項：「雇主或代表雇主行使管理權之人違反第35條
第1項規定，經依勞資爭議處理法裁決決定者，由中央主管機關處雇主新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰。」
3、勞資會議實施辦法：⑴第1條：「本辦法依勞動基準法第83條規定訂定之。」⑵第3條第1項：「勞資會議由勞資雙方同數代表組成……。」⑶第12條第4項：「雇主或代表雇主行使管理權之人，不得對於
勞資會議代表因行使職權而有解僱、調職、減薪或其他不利之待遇。」⑷第13條：「勞資會議之議事範圍如下：……二、討論事項……（
二）關於勞動條件事項。……。」⑸第19條第1項：「勞資會議應有勞資雙方代表各過半數之出席
，協商達成共識後應做成決議；無法達成共識者，其決議應有出席代表4分之3以上之同意。」
4、勞動部函釋：⑴100年11月25日勞動2字第1000091838號函（下稱100年11月25
日函）：「查勞動基準法第30條、第30條之1、第32條及第49條等均有『雇主經工會同意，如《事業單位》無工會者，……』之規定。上開所稱工會，係指依工會法規定，結合同一事業單位之勞工所組織之企業工會，惟考量事業單位如設有眾多廠場，各廠場工作型態難以一致，宜視各廠場之需要個別處理，允應優先經各該擬實施彈性工作時間、延長工作時間或女工夜間工作之廠場企業工會同意；惟如該廠場勞工未組織企業工會者，始允同一事業單位企業工會之同意以代。」⑵103年2月6日勞動2字第1030051386號函（下稱103年2月6日函
）：「……三、本案家福股份有限公司屏東分公司勞工如未組織分公司工會，該分公司於家福股份有限公司工會成立……後，如擬實施彈性工作時間等制度，應徵得家福股份有限公司工會同意，尚不得逕據該分公司勞資會議之同意以代。……。
」⑶105年8月18日勞動條2字第1050131534號函（下稱105年8月18
日函）：「二、……至企業工會為該企業唯一法定代表勞工之法人組織，而勞資會議因屬非法人組織，僅透過勞資代表召開會議踐行勞工參與，二機制於監督企業之角色，效力及功能有所不同。三、有關本案家福公司所屬宜蘭分公司因自始未組織分公司工會，如欲實施彈性工作時間等制度，應於該公司企業工會成立前召開勞資會議同意始屬合法，其於家福工會成立後，依前開勞動基準法所定之意旨，因該公司工會既已成立，爰前開各該制度之實施自應徵得家福公司工會同意，尚不得逕據分公司勞資會議之同意以代。」⑷106年3月15日勞動條3字第1060130575號函：「……二、查勞動
基準法第30條、第30條之1、第32條第1項及第49條第1項規定，均訂有『雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意』始得實施各該制度之法定要件。事業單位分公司如自始未組織分公司工會，欲實施彈性工作時間等制度，應於企業工會成立前召開勞資會議同意始屬適法。三、……倘若自始未取得分公司之勞資會議同意，於家福工會成立後，依前開各該制度之實施仍應徵得家福公司工會同意，尚不得逕據分公司勞資會議之同意以代。……。」
(三)原告已有工會，不能以屏東分公司勞資會議取代工會同意，被告認定原告未經工會同意，使勞工延長工作時間，違反勞基法第32條第1項規定，據以裁處原告，於法並無違誤：
1、按「基於保障勞工權益，勞基法就工作時間等特定事項，以公權力介入私法自治，不容許勞資雙方自行議定勞動條件，旨在避免經濟弱勢之個別勞工屈從於資方，而議定不利於己的勞動條件，以致危害勞工生命安全與身體健康。但衡酌經濟活動愈趨複雜多樣，僵化的勞動條件可能過度限定勞資關係模式，並有妨礙經濟發展的可能，故勞基法第32條第1項規定，容許勞雇雙方基於特殊工作需要，就延長工時事項可透過勞資協議機制同意而為不同約定，且明文以工會同意為優先，無工會時，始例外委由勞資會議行之。揆諸立法者之所以採取工會同意優先之規制，除因勞工團結權為工會法所保障，較諸以多數決決議的勞資會議，更有與資方談判之實力外，亦在於避免雇主利用其經濟優勢，藉私法自治及契約自由之名，影響個別勞工，降低勞工的自主性後各個擊破，達到不利勞工之勞動條件，甚至弱化工會之功能。故而，總公司既已成立企業工會，各分支機構關於勞基法第32條第1項所示勞動條件之變更，當然須經企業工會之同意，要無以各分支機構未成立廠場工會為由，而謂分支機構就該等勞動條件之變更，只需經由各分支機構之勞資會議同意即可，藉以規避工會監督。」（最高行政法院108年度判字第472號判決要旨參照）又參諸勞動部前揭歷次函釋解釋意旨，無非反覆強調工會之決定高於勞資會議之決定，此為法律文義解釋之必然。固然事業單位分支機構所成立之工會（或分會）就該分支機構員工之勞動條件事務所作成之決定，高於總機構所成立工會就總機構全體員工勞動條件事務所作成之決定，同理，事業單位分支機構之勞資會議就該分支機構員工勞動條件事務之決議，亦高於總機構勞資會議就總機構全體員工勞動條件事務所作之決議，但此非謂分支機構之勞資會議就該分支機構員工勞動條件事務之決議，可以高於總機構所成立工會就總機構全體員工勞動條件事務所作之決定，如此將明顯違反前揭文義解釋之規則。
2、經查，原告從事綜合商品零售業，為適用勞基法之行業，經被告檢視109年10月23日實施勞動檢查時原告所提供之相關資料，發現原告使屏東分公司勞工王瑋庭於109年9月正常工時外延長工作時間48分鐘，原告有使勞工於正常工時外延長工作時間等情，為原告於本院審理時所是認，並有王瑋庭出勤紀錄及薪資給付清冊附本院卷可參（第109至112頁）。又原告企業工會已於100年5月1日成立，屏東分公司並無成立分公司工會，原告係依屏東分公司108年6月17日勞資會議之決議，實施延長工時制度等情，為原告所自承，且有原告工會立案證書及新北市政府同意設立登記函（本院卷第321至323頁)、屏東分公司勞資會議紀錄、簽到表在卷足憑（本院卷第37至41頁）。是以，原告未經工會同意，即使所僱勞工王瑋庭於109年9月間延長工作時間，已違反勞基法第32條第1項規定，被告考量原告之事業規模、違法情節及應受責難程度、所生影響及其資力，依同法第79條第1項第1款、第80條之1第1項及行政罰法第18條第1項規定，以原處分裁處原告25萬元罰鍰，並公布名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，並請於文到30日内改善，屆期未改善，將按次處罰，揆諸前揭規定及說明，並無違誤。
3、原告雖援引勞動部92年函釋，主張屏東分公司無成立分公司工會，其使勞工延長工作時間，自應由分公司之勞資會議為之云云。然勞動部92年函釋係謂：「勞動基準法民國91年12月25日修正條文公布施行後，原已依修正前該法第30條第2項、第30條之1第1項、第32條或第49條規定辦理者，仍屬適法。但如事業單位欲變更工作時間，或於原核備期限（日）屆期後延長工作時或實施女工夜間工作者，均應依修正後之規定，重行徵得工會或勞資會議同意。勞動基準法民國91年12月25日修正條文公布施行後，第30條第2項、第3項、第30條之1第1項、第32條及第49條，有關雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意之規定，係指（一）事業單位有個別不同廠場實施者，應個別經各該廠場工會之同意；各該廠場無工會者，應經各該廠場之勞資會議同意。（二）事業單位之分支單位實施者，其有工會之分會，且該分會業經工會之許可得單獨對外為意思表示者，經該分會之同意即可。（三）事業單位之分支機構分別舉辦勞資會議者，分支機構勞資會議之決議優先於事業單位勞資會議之決議。」等語，核其文義，僅在闡述各廠場實施者與其廠場工會、廠場勞資會議間行使同意權之先後順序關係，工會與其分會之事務權限範圍，以及分支機構（廠場）勞資會議與事業單位勞資會議之決議效力何者優先問題，並未論及如無廠場工會，但有事業單位工會時，雇主可否逕以廠場勞資會議同意取代事業單位工會同意之爭議問題。又該函釋雖經最高行政法院105年度判字第165號判決肯認係勞動部基於勞動主管機關之職權，對91年12月25日修正公布之勞基法第30條第2項、第3項、第30條之1第1項、第32條及第49條等規定所為釋示，依司法院釋字第287號解釋意旨，應自法規生效日起發生效力，並據以認定事業單位之分支機構如未成立工會，其經分支機構之勞資會議同意，於該分支機構實施變形工時制度，應屬合於勞基法第30條之1第1項規定。惟該判決所持法律見解，與最高行政法院嗣後以108年度判字第472號判決統一之法律見解存有歧異，已不為該法院所採，原告片面引用勞動部92年函釋而為前揭主張，洵無可採。是以，原告既有成立企業工會，揆諸上開最高行政法院108年度判字第472號判決意旨，各分支機構關於勞基法第32條第1項所示勞動條件之變更，當然須經企業工會之同意，要無以各分支機構未成立廠場工會為由，而謂分支機構就該等勞動條件之變更，只需經由各分支機構之勞資會議同意即可，藉以規避總公司企業工會監督，故原告使勞工王瑋庭於109年9月延長工作時間，仍須經原告工會同意，而不能以屏東分公司之勞資會議同意取代原告工會同意。
4、勞工依工會法成立之工會，依團體協約法第2條規定，具有就勞動關係及相關事項與雇主進行團體協商，進而簽訂團體協約的資格。又依團體協約法第6條第2項規定，工會得就工資、工時、津貼、獎金等勞動條件提出團體協約之協商，雇主無正當理由予以拒絕者，經依勞資爭議處理法之裁決認定者，依團體協約法第32條第1項規定，雇主將受有裁罰處分。另工會法第35條係為保障勞工之團結權及團體協商功能之發揮，限制雇主為一定行為，包括禁止對勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或其他不利之待遇，以保障勞工得自由參加工會、執行工會職務，免於受雇主控制或遭雇主報復之憂慮；雇主違反規定者，依工會法第45條規定，將受裁罰處分。可知由勞工組織工會與雇主進行團體協商，勞動團結權獲得法律上較佳保障，工會代表得以自由表達，亦可從雇主處爭取更多的權利保障。至於依勞資會議實施辦法第3條、第5條、第13條規定，選出勞工代表與資方代表組成之勞資會議，雖亦可就勞動條件為討論，但無上開保障勞工表達自由之類似規定，兩相比較結果，可見工會型態之組織係勞工團結權之最佳表現，其對勞工權利之保障，應優於勞資會議。是原告主張屏東分公司依法召開之勞資會議所通過之決議，應予優先適用云云，不足採據。
5、原告雖主張工會之代表性、合理性不足，被告未對原告企業工會之代表性、合理性，以及對屏東分公司員工之侵害、屏東分公司員工之意願等因素，加以審酌與考慮，而逕不採用勞資會議紀錄，顯未依行政程序法第9條、第36條規定，對原告有利不利之事項一併注意，原處分應予撤銷云云。然立法者之所以採取工會同意優先之規制，除因勞工團結權為工會法所保障，且更有與資方談判之實力外，亦在於避免雇主利用其經濟優勢，藉私法自治及契約自由之名，影響個別勞工，降低勞工的自主性後各個擊破，達到不利勞工之勞動條件，甚至弱化工會之功能。又工會法第7條雖規定勞工應加入企業工會，但並未同時明訂未加入工會之罰則，僅為宣示性條款而非強制性規定，縱使原告多數員工並未入會而未符合工會法第7條規定，此並不影響家福工會依法具有之正當性及代表性。況原告如認家福工會就其屏東分公司勞工代表性不足，理應鼓勵或促使該分公司不同於家福工會意見之勞工團體，另依前揭工會法規定成立分公司之工會組織，並藉此取得與原告進行專就分公司所屬勞工之勞動條件協商權利，但在分公司成立工會以前，尚不得據此否定家福工會之代表性。是以，原告工會既係依工會法所定之程序及要件組織而成，自屬勞動相關法規所稱之工會，而勞基法第32條第1項所定之使勞工工作時間延長，自應以工會之同意為優先，原告未經工會同意延長工作時間，尚難認此即屬對屏東分公司個別勞工權益造成侵害，亦無從認被告對此並未注意而逕為不利原告之認定。原告前揭主張，洵不足取。至原告援引司法院釋字第807號解釋之大法官協同意見內容，主張勞基法第32條第1項所指工會，應係指「具有代表多數勞工之工會」為前提，惟該意見書之內容僅係部分大法官之見解，並不具有司法院解釋之拘束力，自難採為憑據。
(四)原告前開所為並不符勞基法第32條第1項規定，其主觀上具有故意，且不具有超法規阻卻責任事由：
1、現代國家基於「有責任始有處罰」之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失情形，應無可非難性及可歸責性，依行政罰法第7條第1項規定，固不予處罰。惟審酌原告於76年設立迄今，經營時間長久，且全國各地設有分公司，顯然具有企業經營及勞工管理之專業能力，應能注意勞基法所課予雇主之行政法上義務。而本件違章行為發生前，中央主管機關勞動部早以100年11月25日及103年2月6日函釋詳加說明勞基法第32條第1項規定之意涵，且最高行政法院大法庭已於108年10月間就原告同類型案件作成統一之法律見解，詎原告仍無視前述相關規定及說明與勞工權益，於未取得原告總公司工會同意前，逕依屏東分公司108年6月17日召開之勞資會議決議結果，使屏東分公司勞工王瑋庭於109年9月正常工時外延長工作時間，違反勞基法第32條第1項規定，其具有主觀不法之故意甚明。乃原告主張其不具故意或過失，自不可採。
2、按行政罰法及其相關法理如同刑法之適用，可以建構出構成要件該當性、違法性（含有無阻卻違法事由）、有責性或可非難性（含有無阻卻責任事由）三個層次，以檢驗確認行為人是否具備處罰要件，而得予以處罰。關於違法性認識（不法意識），學理上雖有故意理論及罪責理論之別，惟根據行政罰法第8條：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」之規定，可知行政罰法係採取罪責理論之立場，將違法性認識與可非難性相連結，而視為罪責要素。又於行政罰領域內，行為人如欠缺期待可能性，亦可構成「阻卻責任事由」。亦即雖認定行為人有故意或過失，亦具備責任能力，但仍容許有某種「阻卻責任事由」之存在，無期待可能性即屬之，縱行政罰法或其他法律未明文，亦當容許此種「超法定之阻卻責任事由」之存在（司法院釋字第685號解釋林錫堯大法官提出、許宗力大法官加入之協同意見書參照）。易言之，公權力課予人民義務者，依客觀情勢並參酌義務人之特殊處境，在事實上或法律上無法期待人民遵守時，上開行政法上義務即應受到限制或歸於消滅，否則不啻強令人民於無法期待其遵守義務之情況下，為其不得已違背義務之行為，背負行政上之處罰或不利益，此即所謂行政法上之「期待可能性」原則，是人民對公眾事務負擔義務之界限。
3、原告雖主張其係合理信賴最高行政法院105年度判字第165號等判決之法律見解，而有期待不可能之超法規阻卻責任事由云云；然查，原告為適用勞基法之行業，本應善盡履行勞基法所課予雇主之行政法上義務，而勞基法第32條第1項已明文規定：「雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意」之先後順序，且中央主管機關勞動部亦多次以前述函釋詳加說明其意涵，衡諸一般社會通念，責令原告遵守未經工會同意前，不得使所僱用之勞工於正常工時外延長工作時間之不作為義務，並不會使原告陷於客觀事實上特別艱難處境，亦不會使其陷入法律上遭究責、義務衝突或法律上不利益地位之窘境，尚難認原告有事實上或法律上之特殊事由，致已無法期待其有合乎義務規範之行為。又參之行政實務上已據勞動部多次以行政函釋表達可資遵行之明確見解，而司法實務判決所表示之法律見解雖曾有歧異，然目前已達成統一法律見解，至於原告所持有利於己之個案法律見解，並非司法實務通說之法律意見，基此，亦難認原告具有相當合理之正當理由，而有無可避免該違法性認識錯誤之特殊事由存在。因之，原告據以主張本件有期待不可能之超法規阻卻責任事由云云，亦非可採。
(五)綜上所述，原告前揭主張，均無足取，被告原處分經核於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。又本件為判決基礎之事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要。
六、結論︰原告之訴為無理由。中 華 民 國 111 年 12 月 22 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 林 彥 君
法官 黃 堯 讚法官 廖 建 彥以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 12 月 22 日
書記官 凃 明 鵑