高雄高等行政法院判決111年度訴字第8號民國111年7月7日辯論終結原 告 林姵瑄即金利電子遊戲場業訴訟代理人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師鄭安妤 律師被 告 臺南市政府經濟發展局代 表 人 陳凱凌訴訟代理人 李育錚 律師
王士豪 律師上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，原告不服臺南市政府中華民國110年12月2日府法濟字第1101466437號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：緣原告在臺南市○○區三民路48之2號1樓經營「金利電子遊戲場業」（下稱系爭遊戲場），經臺南市政府警察局新營分局（下稱新營分局）於民國110年4月17日查獲原告之受僱人彭佳君、郭俐妤（下分別稱彭君、郭君）涉及賭博，以110年4月21日南市警營偵字第1100212702號刑事案件報告書（下稱刑事報告書）移送臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）偵辦，並以110年4月29日南市警營行字第1100239135號函（下稱新營分局110年4月29日函）請被告依權責處理。案經被告調查後，核認原告經營系爭遊戲場有涉及賭博犯罪行為，違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，遂依同條例第31條前段規定以110年6月8日南市經工商字第1100663857號裁處書（下稱原處分）裁處原告停業3年。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰
⒈原告所經營之系爭遊戲場須有涉及賭博之犯罪行為，被告
始得依電子遊戲場業管理條例第31條前段規定為停業之處分；反之，若不構成刑法之「賭博罪」，即屬欠缺侵害性之社會相當行為，自不得依電子遊戲場業管理條例處以停業處分。則原告負責人從未被列為刑事案件賭博罪之被告，而被告亦無權認定原告有無刑事犯罪要件之成立，故被告認定原告涉嫌賭博行為，已違反無罪推定原則。更甚者，臺南地檢署對於受僱人彭君及郭君已為110年度營偵字第909號不起訴處分（本院卷第185-189頁），則原處分所憑裁罰事實已失所附麗，應予撤銷。
⒉被告未善盡證據調查義務：
⑴被告未審酌彭君及郭君目前刑事偵辦情形，是未對原告有利不利事項一律注意：
⑵被告僅「憑」新營分局之刑事報告書所載犯罪事實為本
件違規行為認定，並「非」來自於被告之實地稽查結果。況警方製作之刑事報告書，既非有罪判決書，也非偵查結果的公訴書，是該刑事報告書之內容，至多僅係承辦警員之調查心證，無法充作「法庭上真實」而供被告審酌。則被告未經任何證據調查，即概括採用由警方自行製作之職務報告內容作為裁罰依據，並作成不利於原告之處分，難認無行政怠惰之嫌。
⑶再者，新營分局僅附刑事報告書給被告，根本沒有檢附
完整之警卷資料給被告，則被告答辯狀稱「有先參酌之警方扣案事證」等語，實非無疑。又新營分局110年4月29日函文說明二「建請貴局將旨揭電子遊藝場列為優先稽查對象」等語，顯係「單純建議」被告應自行派員前往稽查、取證，以確認民眾檢舉內容是否為真實，再由被告依其主管法規權責卓處，並無以新營分局刑事報告書之認定僭越被告權責之意。惟被告對此渾然未察，逕行將新營分局前開之「稽查建議」充作「被告自己的稽查結果」，並主張「警卷事證」之可用性，卻忽略了刑事報告書性質上不過是承辦警佐之認事用法評價，而非事涉賭博案情之「直接」或「間接」證據。被告擅自據此作成不利於原告之處分，恐係對於所謂「具體事證」之概念有所誤會，矮化了被告自身作為主管機關的「事證調查權限」，使行政程序法第36條、第43條之規定形同具文，實在難謂被告已審酌任何具體事證，或善盡調查證據程序，已依論理法則及經驗法則，綜合判斷事實真偽之能，更有漠視正當法律程序要求之弊。
㈡聲明︰原處分及訴願決定均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰
⒈被告依電子遊戲場業管理條例第31條規定，就原告是否違
反同條例第17條第1項第6款規定涉及賭博行為，得參酌相關證據資料依職權進行認定，如有具體事證足認原告經營之系爭遊戲場有涉及賭博之行為，即可依該條例之規定予以處罰，俾達防免違規情事再犯及管制等目的，尚與是否經檢察官起訴或法院判決無涉。又電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款及第31條規定之管制對象為「電子遊戲場業」，不以負責人本人有無實際參與賭博或有無故意過失為要件，如以該負責人名義登記之電子遊戲場業涉有賭博等犯罪行為，主管機關即得依法作成命停業及於有罪判決後廢止該電子遊戲場業營業級別證及商業登記等處分。
故原告辯稱其負責人從未被移送為刑事案件賭博罪之被告，無違反電子遊戲場業管理條例第17條行為，實無足採。
⒉被告已善盡調查義務：
⑴新營分局以110年4月29日函告被告關於原告經營之系爭
遊戲場有擺設賭博性電子遊戲機且涉犯賭博行為後；經被告調查，系爭遊戲場擺設有「SLOT」等機檯設有不同計算賭金之方式，以供不特定人對賭遊玩。其賭博之方式係由賭客任選1部電子遊戲機檯後，依各機檯所定賭金比例進行開分，如賭客贏得可兌換現金之分數後，即可經系爭遊戲場負責洗分之僱員前往賭客使用之機檯確認得分後，再引領該賭客至系爭遊戲場櫃檯後方兌換相對應之現金，此有本件告發人余○○於警詢筆錄中指稱：
「於109年11月16日凌晨接近4至5點左右在金利電子遊戲場兌換新臺幣（下同）400元。」「店內所擺放供人把玩之電子遊戲機，只要贏得開分均可兌換現金賭資。
」等語。
⑵又新營分局於110年4月17日由行政組、偵查隊、中山路
派出所員警持臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）核發之搜索票至系爭遊戲場查緝時，當場查扣賭博性電子遊戲機「SLOT」機檯（22號）乙台、IC卡乙片、系爭遊戲場點數卡1點5張、5點5張及10點5張等證物，亦足作為關於系爭遊戲場所涉及賭博行為之佐證。
⑶是由上揭系爭遊戲場賭博行為之進行方式，有告發人之
證述以及新營分局查扣系爭遊戲場相關證物等具體事證載明於新營分局之刑事報告書內，被告依相關具體事證以職權認定原告是否涉及賭博行為，並依電子遊戲場業管理條例第31條規定作成原處分，實符論理法則和經驗法則，且無漏未注意之情事。又新營分局110年4月29日函說明第2點所指內容係因系爭遊戲場已涉及賭博行為，核有列為未來重點管制對象之必要，以避免系爭遊戲場再有涉及賭博行為之情形。惟原告卻以此指摘被告未實地前往稽查，即逕謂被告未盡事證調查義務云云，顯無理由。
⑷另臺南地檢署110年度營偵字第909號不起訴處分書之理
由係謂，證人即現場搜索之員警到庭證稱未查獲告發人所提供錄影檔之男性服務員及未看到藍色塑膠盒，原告員工亦否認有換分現金等，而認為本件無積極證據證明彭君及郭君涉犯賭博罪。惟該不起訴處分理由均未見有傳喚告發人佐證，且錄影檔之男性服務員可能因輪班而於員警至現場搜索時未在場。況且，行政秩序罰與刑罰之規範目的不同，縱不該當刑罰構成要件行為或未經檢察官起訴，被告仍得依職權審酌相關證據資料之內容為認定。是被告依告發人證詞及相關資料均已足認定原告經營之系爭遊戲場所確有涉及賭博之違規事實，而以原處分命其停業，實與檢察官是否起訴無涉，原告辯稱系爭處分已失所附麗云云，實無足採。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、本件爭點：㈠原告所經營之系爭遊戲場，是否有涉及賭博之犯罪行為，被
告是否已盡違章事實之調查與證據審酌之責？㈡被告以原告違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規
定，依同條例第31條前段規定，作成裁處原告停業3年之原處分，是否適法？
五、本院之判斷：㈠違章事實之調查與證據審酌：
按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」行政程序法第36條及第43條定有明文。復按行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致（行政法院75年判字第309號判例足資參照）。準此，認定違章事實，應憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政程序及行政訴訟所適用，且其構成違章處罰要件之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為裁罰之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不得遽以推論違章事實之存在。
㈡被告依電子遊戲場業管理條例第31條前段規定命令原告停業
之處分，仍以掌握足夠事證確認電子遊戲場業代表人、受僱人等有賭博之事實為前提：
⒈應適用的法令：
⑴電子遊戲場業管理條例：
A.第1條：「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。」
B.第2條：「本條例所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」
C.第3條：「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」
D.第17條第1項第6款：「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：……六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」
E.第31條：「違反第17條第1項第6款規定者，直轄市、縣（市）主管機關應命其停業，並於判決確定前，停止受理其公司或商號名稱及代表人或負責人變更登記之申請。經法院判決有罪確定者，廢止其電子遊戲場業營業級別證、公司或商業登記或部分登記事項。」⑵行政程序法第36條及第43條規定：如前所引。
⒉準此，地方主管機關查得電子遊戲場業有涉及賭博等犯罪
行為，即應依電子遊戲場業管理條例第31條前段規定，命令其停業，固不以刑事有罪判決確定為要件；惟應經地方主管機關循行政調查程序，掌握足夠事證，確認電子遊戲場業代表人、受僱人等有上述犯罪事實為前提，不得徒以檢察官起訴書謂有該等犯罪嫌疑，即認符合上述停業要件，此觀行政程序法第36條、第43條規定甚明(最高行政法院102年度判字第819號判決意旨參照)。是被告主張系爭遊戲場業經新營分局刑事報告書認涉有賭博犯罪嫌疑，即得依電子遊戲場業管理條例第31條前段規定為停業處分云云，顯有誤解，先此敘明。
㈢被告未循行政調查程序，掌握足夠事證作成原處分：
⒈查，本件新營分局110年4月13日13時20分許至原告搜索後
，當場查扣機具SLOT機檯(22號)1台、IC卡1片、系爭遊戲場點數卡1點5張、5點5張及10點5張等物，並記載犯罪證據包括檢舉人之筆錄、檢舉人提供之密錄器影像擷取照片、搜索扣押筆錄、現場照片等（臺南地檢署偵查卷宗第13頁、新營分局刑案偵查卷宗第69-85頁、第119-139頁），因此以110年4月21日刑事報告書(原處分卷第45-49頁)報請臺南地檢署檢察官偵查，並以同年月29日函送被告依權責卓處(見原處分卷第43頁)。
⒉惟依卷內事證，被告收受新營分局刑事報告書後，並未就
刑事報告書內容，進行任何調查，例如負責人、員工、檢舉人之詢問或現場勘查等，即於同年6月8日作成原處分，此從原處分記載之事實理由略以：「查獲(證)日期：109年11月16日、違規地點：臺南市○○區○○里三民路48之2號1樓、違規事實：涉嫌從事賭博行為經新營分局，於上述日期、地點查獲。」「系爭遊戲場業於109年11月16日經警察單位查獲涉及賭博，並移送臺南地檢署偵辦中，已涉違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款及同條例第31條之規定，應立即停業3年。」即可印證(見訴願卷第69頁)。是被告原處分之作成，僅以新營分局之刑事報告書內容作為認定原告涉及賭博犯罪行為之證據，並未經行政調查及審酌相關證據資料等情，堪以認定。則被告自難謂已善盡調查證據，及依論理及經驗法則，綜合判斷事實真偽之能事，其所作成之原處分，核與採證法則有違，難謂適法，應予撤銷。
㈣況原處分作成時之事實基礎，嗣經檢察官偵查後已為不起訴處分確定:
⒈經查，新營分局以系爭遊戲場原負責人彭君、原現場管理
人郭君，於109年11月16日清晨4時許，在系爭遊戲場內利用所擺設之電子遊戲機為賭具，供賭客余○○賭博把玩，賭博方法係由賭客任選店內所擺設之電子遊戲機具，依各個機檯之一定比例，在該電動賭博機具開分，如賭客贏得可兌換之分數後不再把玩，即由真實姓名年籍均不詳之成年男子前往賭客把玩機檯確認得分後，並帶賭客至櫃檯後方依不同遊戲機檯計分方式兌換現金，嗣於110年4月13日13時20分許，為警持臺南地院核發搜索票至系爭遊戲場執行搜索，當場查扣賭博機具SLOT機檯(22號)1台、IC卡1片、系爭遊戲場點數卡1點5張、5點5張及10點5張等物，認彭君、郭君共同涉犯刑法第266條第1項普通賭博、第268條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等罪嫌，並足資證明原告有賭博行為之證據，除前開扣案證物外，尚有告發人余○○於警詢時之指述及其所提供錄影檔案資料為據，新營分局即以110年4月21日刑事報告書報請臺南地檢署檢察官偵查。惟經檢察官訊問證人及相關調查後，認仍不足以證明彭君及郭君涉犯賭博罪嫌，而為不起訴處分，有臺南地檢署110年度營偵字第909號不起訴書在卷可參（本院卷第185-189頁），理由如下：
⑴證人余○○於110年3月12日檢舉並製作警詢筆錄就其於109
年11月16日凌晨4至5點左右，在系爭遊戲場把玩機具SOLOT機檯得分400分，並由店內男子洗分兌換400元等情，固據其在警詢時陳述甚詳，並提供其以密錄器錄製之影像以為佐證(見新營分局刑案偵查卷第69-85頁)。
⑵惟經檢察官訊問證人即本件至現場執行搜索之員警林昭
孟、王克銘到庭證稱：並未查獲告發人所提供錄影檔案畫面中之男性服務員，亦未看到該錄影檔案畫面中之藍色塑膠盒等語，另證人林姵瑄（即本件原告）於警詢時證稱：客人消費時拿點數卡給我，1點開100分把玩，我不曾幫客人洗分換現金，我沒有看過檢舉人所提供錄影畫面中放置賭資之藍色塑膠籃子等語；又證人即顧客陳和順、胡韋哲於警詢時證述：至系爭遊戲場把玩電子遊戲機，從來沒有以剩餘點數換過現金，亦未聽聞過或不知有該類情事等語，則依上開證人所述，本件並無積極證據足資證明彭君、郭君2人涉犯上開賭博犯行。
⑶此外，員警搜索系爭遊戲場時「未當場」查獲其餘顧客
有洗分兌換現金之賭博行為，亦缺乏賭博之積極佐證，尚不能逕以擬制或推定之方法論以彭君、郭君2人確有賭博犯行，故應認渠等犯罪嫌疑不足，爰依刑事訴訟法第252條第10款為不起訴之處分。
⒉縱認不起訴處分作成於原處分裁處後，被告亦未能具體舉證原告有賭博行為：
⑴依上所述，新營分局刑事報告書事實所憑之主要證據，
即警詢時證人余○○之證述、其提供密錄器之擷取影像及員警搜索之結果為憑，經臺南地檢署偵查後，無法證明其指證之事實為真，已達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故為不起訴處分。則原處分以之為裁處事實及理由之新營分局刑事報告書內容，既經臺南地檢署檢察官認定缺乏系爭遊戲場內有賭博犯行之積極證據後，即難逕援引而遽認原告有賭博之犯罪行為存在。
⑵縱認臺南地檢署之不起訴處分係作成於原處分之後，惟
被告除援引新營分局之刑事報告書外，並未能提出其他證據，已如前述。則被告未循行政調查程序，掌握足夠事證可以支持刑事報告書內容，或能證明原告確有於109年11月16日或110年4月17日涉有賭博犯行之證據，被告即以原處分逕認原告經營系爭遊戲場違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，而處以停業3年之裁罰處分，於法即有未合，應予撤銷。
六、綜上所述，原告之主張，要非無據，被告認原告違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，依同條例第31條前段規定，以原處分為原告「應自本處分書送達之日起立即停業3年」之處分，自有違誤。訴願決定未予糾正，亦有未合。原告執此指摘，請求將訴願決定及原處分均予撤銷，為有理由，應予准許。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為有理由。中 華 民 國 111 年 7 月 28 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 孫 奇 芳法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 7 月 28 日
書記官 江 如 青