高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第三庭112年度簡上字第23號上 訴 人 陳祺昌被 上訴 人 高雄市政府水利局代 表 人 蔡長展上列當事人間有關補償事務事件，上訴人對於中華民國112年4月21日臺灣高雄地方法院111年度簡字第31號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由
一、上訴人為坐落○○市○○區○○段632地號土地(下稱系爭土地)之所有權人，其於民國108年9月9日建議改善系爭土地溝渠，案經被上訴人以108年9月26日高市水保字第00000000000號函（下稱108年9月26日函）附會勘紀錄結論略以：「1.水溝改善案：訴請現有排溝以埋設涵管覆土整平或設置新溝取代，考量現有溝渠堪用無施設新溝之必要，如涉個人開發利用之需，請依水保法相關程序申設。」上訴人遂於108年10月14日擬具○○市○○區○○段630、632地號土地農業整坡簡易水土保持申報書，申請整坡及水溝改善工程，案經高雄市政府農業局（下稱農業局）108年10月29日高市農務字第00000000000號函轉被上訴人審查，經被上訴人於108年11月5日及12日會同上訴人及高雄市水土保持服務團辦理現場勘查，因挖方區係屬坡度陡峭之地形，且屬未膠結之易鬆動地質，挖掘後恐有崩塌之虞，又填方區部分位屬現有排水溝渠上，且欲「縮減溝渠排洪斷面」，有影響通洪流速及易有雜物淤塞等安全問題，故被上訴人乃以108年11月15日高市水保字第00000000000號函（下稱108年11月15日函）不予核定上訴人簡易水土保持申請，並建議上訴人重新考量在不束縮渠道之安全前提下設置版橋，便於農業作用使用，上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，因上訴人未提起行政訴訟而告確定。事隔2年後，上訴人復委託柯弈仲水土保持技師再次擬具「○○市○○區○○段630、632地號土地農業整坡、興建水土保持設施及新建農路簡易水土保持申報書」，案經農業局函轉被上訴人審查，被上訴人爰於111年4月20日會同上訴人及高雄市水土保持服務團辦理現場勘查，勘查結論為「河道束縮減損通洪斷面，歉難同意」，並以111年4月25日高市水保字第00000000000號函（下稱111年4月25日函）復上訴人請依上開審查意見修正後再送複審等語。詎上訴人未依前函修正並提請複審，而另以系爭土地上之溝渠橫跨土地並減少耕地面積，然被上訴人既不同意上訴人改造工程，又未做合理補償，致上訴人長期遭受嚴重損失，為此爰依司法院釋字第440號解釋文，提起行政訴訟，並以被上訴人應就上訴人之特別犧牲給予補償為由，聲明求為判決被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至溝渠改善（重做）完成之日止（限定20個月內完成）按月給付上訴人補償金新臺幣（下同）2萬元，併按中央銀行核定放款利率計算之利息。嗣經臺灣高雄地方法院以111年度簡字第31號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回其訴，上訴人猶未甘服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原審判決書所載。
三、上訴意旨略以：
(一)上訴人為系爭土地之所有權人，因溝渠貫穿該地，面積達232平方公尺（溝寬5.8公尺，長40公尺）為被上訴人於原審不爭之事實，系爭土地為私有地，非水利地，所受之損害，不含兩岸土地流失、塌陷所受損害，無論溝渠為自然形成或人工挖掘、施作，依司法院釋字第440號解釋，管理機關應予合理補償，且所有權人有權請求，為此依行政訴訟法第8條規定請求被上訴人補償。
(二)上訴人所有同段630地號土地為袋地，沒有聯外道路，進出
必須經過他人土地，而且沒有水電，故4年前購買系爭土地作為整地，因溝渠為整地之重要環節，被上訴人忽視民法第784條第2項規定，上、下游均已束減水道，系爭土地位於中間，不准比照辦理，形成差別待遇，有違行政程序法第6條規定，上下游50公尺內都准變更水道，為何系爭土地不准，被上訴人有違法情形，原審未予糾正，有不當之違誤。管理機關對溝渠之管理，擋土牆（溝壁）高度僅做一半，無法達到防止兩岸土壤流失塌陷，管理上既有欠缺造成損害，將另案提起國賠。
(三)被上訴人稱溝渠寬度上游溝寬2公尺，深1公尺，下游應為較寬，然而該溝渠下游距系爭土地50公尺處埋設直徑僅1公尺之水泥管，長達6公尺作人車道之用，形成上游寬下游窄之矛盾現象。上訴人3年前依水土保持法規定申請整地（主要是毗鄰北側之630地號山坡地）被上訴人找來技師到場會勘，此事件雖與本訴無關，因原審指出有「專家學者」之判斷云云，與事實有出入，技師不是專家學者，充其量只是具有專業知識而已，上訴人也委託水土保持技師設計規劃，以何者為準？單純水溝改善整治工程，上下游溝寬本應一致 ，然而上游溝寬已改成寬2公尺，深1公尺，距系爭土地下游約50公尺處埋設直徑1公尺之水泥管，系爭土地水溝位於中間卻被要求照3、40年前的模樣，不准更改，形成兩頭小中間大之奇怪現象，違背施工原則及一般常規，未依行政程 序法第7條第2項規定將所有權人之損害降到最低程度及不 依法行政。水溝因長年失修長滿雜草，主管機關如認整修之後會造成雜物堵塞之虞，上訴人願切結負責清除，保持水流暢通，原審不察，認事用法有不當之違法。原審未依行政訴 訟法第149條規定傳訊技師，而以審判外之陳述作為裁判基礎之違法，沒有證據力，不得作為裁判基礎。
(四)上訴人依民法第874條第2項規定申請變更溝渠寬度未被接受 （寬度經水土保持技師設計），再依司法院釋字第440號解釋、憲法第15條對人民財產權應予保障及釋字第400號解釋提起訴訟請求補償金亦被駁回。原判決有行政訴訟法第243 條第1項判決不適用法規或適用不當者及第2項第6款判決不備理由或理由矛盾之情形足以影響裁判之結果。被上訴人違反民法第784條第2項規定，且逾越法律授權，所為之行政命令或處分，自始無效。
(五)司法院釋字第440號解釋雖非對系爭土地所為之解釋，然係
針對憲法第15條規定人民之財產權應受保障而來，再從釋字第400號解釋以觀，系爭土地之財產應受保障，原審駁回究係程序問題，或實體問題，未明確指出，如係程序問題， 就不應審查實體之當否，原判決既已就實體上為論述，表示程序無違誤（先程序後實體），應予釐清。
四、本院的判斷：
(一)按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第8條第1項定有明文。據此，人民與中央或地方機關間，就公法上原因而生之財產上給付，固得提起一般給付訴訟，惟依上開規定請求金錢給付者，必須是以該訴訟得直接行使給付請求權者為限。如依實體法之規定，尚須先由行政機關確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求該機關作成確定其有該金錢給付請求權之行政處分。故關於金錢請求給付事件，依行政訴訟法第8條規定提起一般給付訴訟者，限於請求金額已獲准許或已確定之金錢給付始可（徐瑞晃著，行政訴訟法初版，第131頁）。
(二)次按司法院釋字第400號解釋雖指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違惟該號解釋文內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，申言之，各級政府因興辦公共事業或實施國家經濟政策需要，對於徵收取得之土地固應給予補償，惟亦需在「依法律之規定辦理徵收」前提下，斟酌其財源狀況而給予土地所有權人相當之補償，並非意指其提供土地作為既成道路而供公眾使用之所有權人，均得本於該號解釋而請求各級政府機關辦理徵收而要求給予補償，此觀該號解釋之理由書中敘明「……各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源、逐年辦理或以他法補償。」亦可明瞭，足徵該號解釋僅係針對國內實際存在之土地徵收問題提出國家立法及施政之指針，尚非直接賦予人民得據此解釋作為請求政府機關徵收之依據。其次，司法院釋字第440號解釋則係就台北市政府於64年8月22日發布之○○市○區道路管理規則第15條規定：「既成道路或都市計畫道路用地，在不妨礙其原有使用及安全之原則下，主管機關埋設地下設施物時，得不徵購其用地，但損壞地上物應予補償。」其中對使用該地下部分，既不徵購又未設補償規定，認有違反憲法第15條規定情事，但亦補述：「……至既成道路或都市計畫道路用地之徵收或購買，應依本院釋字第400號解釋及都市計畫法第48條之規定辦理，併此指明。」等語，足見司法院釋字第400號、440號解釋均不足作為人民請求行政機關徵收或補償其土地損失之請求權依據。
(三)經查，上訴人於原審提起本件訴訟前，固曾於108年9月間建請被上訴人改善系爭土地上之溝渠，但經被上訴人以108年9月26日函明確表示「現有溝渠堪用無施設新溝之必要」為由，不同意修繕系爭土地溝渠；隨後上訴人雖依前揭會勘結論二度提出簡易水土保持申報書欲自行修繕束縮渠道以增加系爭土地之農業使用面積，但均經被上訴人先後以108年11月15日函及111年4月25日函以束縮渠道將影響（或減損）通洪斷面、增加流速影響下游為由，不同意其修繕申請或要求其依審查意見修正後再送複審，但上訴人未依前函修正並提請複審，反而提起本件訴訟等情，有被上訴人108年9月26日、同年11月15日、111年4月25日函及其會勘紀錄、會勘意見、位置圖、現場照片等文件附於原審卷（第57至103頁）可證，並為原審兩造所確認之事實。準此，上訴人於原審提起本件訴訟前，被上訴人既未曾向上訴人承諾將限期修繕（或重做）系爭土地上之渠道，更未作成任何行政處分同意以每月2萬元費用按月補償上訴人因渠道未修繕完竣所受損失，甚至上訴人無論係依司法院釋字第400號解釋或第440號解釋，均不足作為其得提起一般給付訴訟以請求被上訴人應補償其所受損失之法令依據。參諸前揭說明，上訴人既未敘明其究有何得命被上訴人補償其損失之公法上請求權，而被上訴人於上訴人提起本件給付訴訟前又不曾對上訴人負有限期修繕系爭土地渠道之公法義務，乃至負有已獲准許或已確定之金錢給付義務，則上訴人逕依司法院釋字第400號、第440號解釋，於原審訴請被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至系爭土地溝渠改善（重做）完成之日止（限定20個月內完成），按月給付補償金2萬元，併按中央銀行核定放款利率計算之利息等情，即屬無據，原判決駁回上訴人於原審之訴，核無不合。乃上訴意旨仍執原判決有違反憲法第15條、司法院釋字第400號、第440號解釋、行政程序法第6條、行政訴訟法第149條、民法第784條第2項等不適用法規或適用不當之違法，並聲請傳訊水土保持技師云云，亦屬無據，不應採取。
五、綜上所述，原判決認事用法並無違誤且已論明事實認定之依據及得心證之理由，並無判決不適用法規或適用不當，及判決不備理由或理由矛盾之情事。上訴意旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、結論：上訴無理由。中 華 民 國 112 年 9 月 27 日
審判長法官 林 彥 君
法官 廖 建 彥法官 黃 奕 超以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 9 月 27 日
書記官 蔡 玫 芳