高雄高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第三庭112年度聲字第34號聲 請 人 王千瑜上列聲請人因與相對人臺南市北區文元國民小學間教師法事件（本院110年度訴字第270號），聲請法官迴避事件，本院裁定如下：
主 文
一、聲請駁回。
二、聲請訴訟費用由聲請人負擔。理 由
一、按行政訴訟法第19條規定：「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：一、有民事訴訟法第32條第1款至第6款情形之一。二、曾在中央或地方機關參與該訴訟事件之行政處分或訴願決定。三、曾參與該訴訟事件相牽涉之民刑事裁判。四、曾參與該訴訟事件相牽涉之法官、檢察官或公務員懲戒事件議決或裁判。五、曾參與該訴訟事件之前審裁判。六、曾參與該訴訟事件再審前之裁判。但其迴避以1次為限。」同法第20條準用民事訴訟法第33條及第34條規定：「（第1項）遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴避。二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。（第2項）當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第2款聲請法官迴避。但迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。」「（第1項）聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之。（第2項）前項原因及前條第2項但書之事實，應自為聲請之日起，於3日內釋明之。」據此可知，聲請法官迴避，應向法官所屬法院舉其原因，並對迴避原因，或如已有所聲明或陳述，迴避原因發生在後或知悉在後之事實為釋明。而所謂「參與該訴訟事件之前審裁判」，係指法官就同一事件曾參與下級法院裁判而言；所謂「曾參與該訴訟事件再審前之裁判」，則係指該訴訟事件經裁判後提起再審，法官曾參與原確定終局裁判而言。又民事訴訟法第33條第1項第2款所謂「足認法官執行職務有偏頗之虞」之情形，係指「法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞。」（最高法院69年臺抗字第457號判例參照），且「僅於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，在主觀上疑其不公，自不能遽以偏頗為理由聲請拒卻。」（最高法院18年抗字第342號判例參照）。
二、聲請意旨略以：㈠聲請人得就法官迴避事件聲請定暫時狀態假處分：
聲請人於本院110年度訴字第270號教師法事件(下稱系爭案件)審理中並聲請林彥君法官迴避，且請求法官評鑑委員會進行個案評鑑。惟至今林彥君法官仍未迴避，致使林彥君法官就系爭案件裁判之爭議狀態持續，造成對聲請人基本權利、憲法基本原則或其他重大公益造成不可回復或難以回復之重大損害等？對損害之防止事實上有無具急迫必要性且別無其他手段可資防免？作成暫時處分之利益與不作成暫時處分之不利益有無利益顯然大於不利益？容有爭議。是應依聲請人之聲請為定暫時狀態處分，即應暫時停止林彥君法官執行職務或命其迴避或林彥君法官應立即迴避或不得為關於本案之訴訟行為或不得執行職務或應停止訴訟程序等。
㈡聲請人就法官迴避事件聲請定暫時狀態之處分，有理由：
⒈林彥君法官有無曾參與該訴訟事件再審前之裁判或曾參與
該訴訟事件之前審裁判卻故意不迴避或執行職務時遇有涉及本身之利害關係（本院112年度聲字第28號裁定）故意不依法迴避？請立即逐一調查、具體闡明、依法處置等。⒉法官於受理之案件，負有合法、公正、妥速及時處理之義
務，其執行職務如有違反，或就職務之執行有所懈怠，應依法促其注意、警告或予以懲處。則林彥君法官有無故意延滯至今仍不命相關人員提出未遮掩或隱匿之文書、證據或實質調查(所有投訴、調查報告、結案報告、事實真偽、公開觀課、法律依據、有無不合法等)或故意一再不調查學生、家長、相關人員、通知其到場為證人？請所有法官妥速及時處理，立即調查、詳閱所有裁定、抗告、再審、憲法訴訟、相關文書、證據等，此有本院110年度訴字第270號裁定、第320號案件、112年度聲字第11號裁定、第12號裁定、112年度聲再字第1號裁定、最高行政法院112年度抗字第159號裁定、第160號裁定、112年度聲再字第626號案件、第682號案件及本院高行津文字第0000000000號函、112年度憲民字1006號等所有相關文書、證據、卷宗資料可查，並命林彥君法官逐一說明、陳述意見。
⒊由上可知，若林彥君法官繼續執行職務(如開庭、詰問證人
)有無故意違背職務或違反義務，可能對聲請人不利益或不確保聲請人接受公正審判之權利或致於行政訴訟程序中應受正當法律程序所保障或法保障之所有人權、權利、利益、法益、權益遭受重大且急迫之損害或不防止發生重大之損害或避免急迫之危險或造成不可回復或難以回復之重大損害等。是聲請人透過定暫時狀態處分之聲請，暫時停止林彥君法官之職務應無其他手段可資防免，為防止發生重大之損害及避免急迫之危險等而有必要。
三、本院之判斷：㈠本件聲請案之定性：
⒈按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律
關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」準此，定暫時狀態處分係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施；易言之，聲請人於裁定准許定暫時狀態處分後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應依該裁定所定暫時狀態履行其義務。惟聲請為定暫時狀態之處分，須以公法上法律關係發生爭執為前提，且定暫時狀態之處分本即在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果。因此，依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態處分，其要件有三：⑴須聲請人與相對人彼此間因公法上法律關係發生爭執。⑵須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險。⑶行政法院認為有定暫時狀態之必要。
⒉經核，聲請人聲請意旨略以林彥君法官審理系爭案件時，
故意延滯至今仍不命相關人員提出未遮掩或隱匿之文書、證據或實質調查(所有投訴、調查報告、結案報告、事實真偽、公開觀課、法律依據、有無不合法等)或故意一再不調查學生、家長、相關人員、通知其到場為證人，有未依法調查證據及訊問證人，故意侵害或剝奪聲請人之詰問權、妨害其訴訟防禦權，而有聲請定暫時狀態之處分必要云云，核其事項均屬法官指揮訴訟程序、調查證據之職權行使範疇，並非系爭案件之公法上法律關係爭議，與前揭規定定暫時狀態處分之標的為聲請人與相對人之本案訴訟公法上法律關係爭執（即系爭案件）要件不符，是本件聲請人引據行政訴訟法第298條第2項規定，就法官指揮訴訟之職權行使為定暫時狀態之處分聲請，非屬正確，本件聲請案應定性為聲請法官迴避案，並更正其相對人之記載，先此說明。
㈡本件法官聲請迴避無理由：
⒈查本件聲請人雖泛稱承審法官於訴訟中有很多證據未予調
查，不訊問證人，亦不讓聲請人詢問證人，不允許聲請人取得訪談錄音資料、學生、家長之姓名，而認法官有明顯偏頗等語，顯非主張承審法官對於系爭案件訴訟標的有何利害關係，亦非主張與本件當事人之一造有密切交誼或嫌怨之偏頗情形，或基於其他情形客觀上足疑法官為不公平審判。再者，聲請人復未依行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第34條規定，提出任何佐證或即時得為調查之證據，舉出承審法官究有何符合應自行迴避之法定事由，或執行職務足認有偏頗之虞而得聲請法官迴避原因之具體事由，與聲請迴避之要件已有不符。是聲請人前揭所指，純係因其不滿意本件訴訟訴訟程序之進行過程，而主觀臆測承審法官偏頗不公，難謂承審法官於客觀上執行職務即有偏頗之虞。
⒉聲請人另主張調查林彥君法官於系爭案件、本院110年度訴
字第320號、112年度聲字第11號裁定、第12號裁定、112年度聲再字第1號裁定等案件，有無迴避事由云云。惟查，系爭案件裁定係聲請人對系爭案件書記官之處分提出異議，而裁定許可聲請人於繳費後得交付有遮掩的錄音光碟。聲請人對上開裁定不服提起抗告，已經最高行政法院111年度抗字第124號裁定駁回確定。又本院112年度聲字第11號裁定，係聲請人在系爭案件審理中，向本院聲請林彥君法官迴避一案，林彥君法官並無參與審理，且其聲請經認定無理由而予以裁定駁回，聲請人不服提起抗告後，亦經最高行政法院112年度抗字第159號裁定駁回確定在案。
至於其餘訴訟案件核無林彥君法官參與審理等情，有本院索引卡查詢結果附卷可稽。是以，上開案件均為本院一審之案件，並非同一案件之上下審級案件，本件訴訟亦非再審事件，承審法官亦無參與原確定終局裁判之情形，是依據首揭說明，聲請人以承審法官具有應自行迴避之事由云云，顯有誤解，不足可採。
㈢綜上所述，依聲請人釋明之原因理由，客觀上不足以懷疑承
審法官為不公平審判之情形，聲請人所為聲請法官迴避之主張，顯係出於主觀之臆測，核與上開規定「執行職務有偏頗之虞」之要件不符，無從准許。
四、結論：聲請為無理由，應予駁回。中 華 民 國 112 年 10 月 20 日
審判長法官 李 協 明
法官 廖 建 彥法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
二、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第49條之1第1項）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第3項、第4項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 (二)非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 10 月 20 日
書記官 江 如 青