高雄高等行政法院判決112年度訴更一字第1號民國112年5月3日辯論終結原 告 黃○○訴訟代理人 黃懷萱 律師（法扶律師）被 告 空軍防空暨飛彈第七九四旅代 表 人 高淑莉訴訟代理人 莊翼誠
吳佳倫許慈音上列當事人間考績事件，原告不服國防部中華民國109年5月6日109年決字第80號訴願決定，提起行政訴訟，經本院109年度訴字第228號判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院111年度上字第82號判決廢棄，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序事項
一、原告起訴時之聲明，就訴請撤銷之「原處分」，未具體指明程序標的之範圍，致有聲明不明確之疑慮。經本院行使闡明權後，原告表明其訴之聲明為「原處分（包括下述原處分1、原處分2）及訴願決定均撤銷」，使其訴之聲明明確化，不涉及訴之變更追加，尚無不合，應予准許。
二、被告代表人原為張世昆，於本件訴訟審理中變更為彭劍鋒，復變更為高淑莉，先後經新任代表人彭劍鋒具狀聲明承受訴訟（本院前審卷第371頁）、最高行政法院於民國111年12月8日依職權裁定（發回卷第99頁）由高淑莉承受訴訟並續行訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、爭訟概要：㈠緣原告前係被告第六三二營第○連上等兵膳勤兵（志願役士兵
），被告認其於107年10月至108年6月間多次對數名單位同袍有肢體騷擾等不當行止，於108年8月6日召開懲罰評議會（下稱懲評會）認原告違反陸海空軍懲罰法第15條第14款及國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款「言行不檢」規定屬實，決議核予大過乙次，被告乃以108年8月22日空四人行字第1080002166號令（下稱原處分1）核予原告大過1次之懲處。原告不服，向國防部空軍司令部官兵權益保障會（下稱空令部權保會）及國防部官兵權益保障會（下稱國防部權保會）提起權益保障申請及權益保障再審議，惟遭空令部權保會108年空議字第60號決議書及國防部109年再審字第29號再審議決議書駁回。
㈡嗣被告辦理108年度考績作業，經初考、覆考將原告之「品德
」分項均評列為丙上，覆考並以原告有上述肢體騷擾等不當行止，調查屬實遭記大過1次，將其績等調降為丙上；經被告於108年11月7日召開108年考績審核評鑑會（下稱評鑑會）同意覆考評鑑，被告乃於108年12月19日將108年度考績評審結果呈報空軍防空暨飛彈指揮部（下稱防空部）查核，經防空部以108年12月27日空防飛人字第1080014415號令准予備查，被告遂於同年月31日將前揭評列為丙上之考績結果（下稱原處分2）通知原告。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。經本院以109年度訴字第228號判決（下稱前審判決）駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院111年度上字第82號判決（下稱發回判決）將前審判決廢棄，發回本院更為審理。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰
⒈關於原處分1（即大過1次之懲處）部分：
⑴被告雖提出接受監察官約談紀錄，以證明曾遭原告以言語或
肢體騷擾之事實。然被告上開約談紀錄訪談時並未全程錄音錄影，應非完整詳實記載，是否確為受約談人之真實陳述，尚有疑問。又原告於調查時所陳述之行為，係原告與同袍間互動過程中，雙方互相有肢體上接觸或言語來往之嬉笑打鬧，並非原告單向之騷擾行為，且107年10月至108年6月長達9個月期間，未見該11位同袍曾在其他晤談紀錄或是大兵日記內提及原告有任何言行不檢之騷擾行為。再者，臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）針對原告是否對同袍有騷擾行為，已詳實調查並為不起訴處分，亦足認原告於調查中陳述之行為僅係與同袍間之嬉鬧，非性騷擾行為。是以，被告對於騷擾之事實疏於調查，事實未臻明確，即逕認定原告有肢體騷擾之事實，依上開錯誤之基礎事實作成之懲處決定，違反行政程序法第36條及第43條規定，應予撤銷。
⑵退萬步言，縱認原告確有不當之騷擾行為(假設語氣)，依被
告所提出懲評會投票單所示，懲罰種類有「降級、記過乙次、記過兩次、記大過乙次、記大過兩次、罰薪、悔過、申誡、禁足、罰勤、罰站」，而被告於112年3月29日準備程序亦稱原告違失行為應當作一個違失行為論斷，然懲罰種類有多種同樣能達懲罰目的，被告未選擇對原告權益損害最少之方法，逕為採納對原告損害較大之記大過乙次懲處，其所採方法與欲達成之目的顯失均衡，違反比例原則。
⒉關於原處分2（即考績評列丙上）部分：
⑴被告所屬第六三二營第○連士官督導長曾○○士官長僅依「空軍
志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定」（下稱空軍考績作業規定）第7點第1款及附件三「國軍幹部考核評鑑指標」認原告遭核大過1次係屬「言行失當，有辱軍人風範」為品德評鑑項目，以勾記方式完成，並將原告「品德」初考分項評列為丙上，而被告於108年11月7日召開108年評鑑會會議也僅稱「原告因多次對單位多位同袍施以肢體騷擾等不當行止，遭記大過乙次，故將其品德分項列為丙上，並依考績作業規定將其績等評為丙上」。兩者皆未詳述相關理由及調查相關證據，未說明其論證及涵攝過程，逕將原告「品德」列為丙上，有違比例原則。
⑵被告以原告遭懲罰記大過1次（原處分1）為考績評列丙上之
理由，然原處分1有前述之違誤，自不能作成原處分2之條件。
⑶被告作成原處分前未充分給予原告陳述意見及申辯之機會，
與行政程序法第39條及第102條規定意旨相違，實質上違背程序正義，原處分有嚴重程序瑕疵之違誤。
㈡聲明︰訴願決定及原處分1、原處分2均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰
⒈關於原處分1（即大過1次之懲處）部分：
原告於108年7月17日接受被告所屬監察官約談時，坦認有前述碰觸同袍身體私密部位之行為，復經約談相關同連毛姓上士、陳姓上士、許姓中士、王姓下士、廖姓下士、蔡姓下士、孔姓一兵、吳姓一兵、張姓一兵、林姓二兵、張姓一兵等員，均證述確曾遭原告以言詞或肢體騷擾之事實，原告有國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款「言行不檢」之違失足以認定。又依橋頭地檢署109年度軍偵字第136號不起訴處分書之理由，僅認定尚未達強制猥褻及乘機猥褻之程度，仍認原告有對多名同袍為不當言語及肢體騷擾之事實，故核予記大過乙次懲罰，尚屬合理。
⒉關於原處分2（即考績丙上）部分：
原告因上開違失行為，經被告核予「大過乙次」懲罰，已如前述。原告考評之初考官為第六三二營第○連士官督導長曾○○士官長，其參照空軍考績作業規定之附件三「國軍幹部考核評鑑指標」，認為原告遭核予大過乙次之處分係屬「言行失當，有辱軍人風範」為品德評鑑項目，故將其品德初考分項評列為丙上；覆考時營級單位即第六三二營亦將其年度「品德」覆考分項評列為丙上，且因其受懲行為將其覆考品德分項評列為丙上，並依國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定（下稱國軍考績作業規定）第8點第8款第2目、第3目規定，懲罰記大過1次以上處分時，無1次記功或事蹟存記之獎勵，且品德項評列丙上者，其考績績等不得評列乙等以上，將原告績等調降丙上，復於被告評鑑會內討論，同意原告108年度考績績等評列為丙上，經被告審核決定後，再送由查核單位防空部准予備查，並無原告所述事實及理由不完備之情。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、本案爭點︰㈠被告以原處分1，核予原告大過1次之懲處，是否適法？㈡被告以原處分2，將原告108年度考績評列丙上，是否適法？
五、本院的判斷︰㈠前提事實︰
如爭訟概要欄所載等情，業經兩造分別陳述在卷，並有懲評會108年8月6日會議紀錄（第78頁）、原處分1（第201-202頁）、空令部權保會108年空議字第60號決議書（第205頁）、國防部109年再審字第29號再審議決議書（第213頁）、陸海空軍志願士兵考績表（第245-248頁）、防空部108年12月27日空防飛人字第1080014415號令（第249-250頁）、原處分2（第251頁）、訴願決定（第253-257頁）、前審判決（第25頁）、發回判決（第15頁）附本院卷，可信為真實。
㈡被告以原處分1，核予原告大過1次之懲處，核屬適法：
⒈應適用之法令：
⑴陸海空軍懲罰法：
①第2條：「本法所稱現役軍人，指依兵役法或其他法律服現役
之軍官、士官及士兵。」②第8條第1項：「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，
並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。……」③第14條第2款：「士兵懲罰之種類如下：……二、記過。」④第15條第14款：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲
罰：……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」⑤第20條第1項：「記過，分記過與記大過。」⑥第30條第4項前段：「調查結果認為有施以撤職、降階、降級
、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之……。」⑵國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款：「行為粗暴、言行不
檢。」⒉原告就其遭記大過1次懲處之原處分1，得提起撤銷訴訟：
按公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，然其作為基本權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障。至是否違法侵害公務人員之權利，則仍須根據行政訴訟法或其他相關法律之規定，依個案具體判斷，尤應整體考量行政機關所採取措施之目的、性質以及干預之程度，如屬顯然輕微之干預，即難謂構成權利之侵害，已經108年11月29日作成之司法院釋字第785號解釋理由書闡述甚明。而軍人為廣義之公務員（司法院釋字第430號解釋參照）或公務員之一種（司法院釋字第781號解釋參照），與國家之間具有公法上之職務關係，於涉及軍人因其身分與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害之事件，上開解釋理由書之意旨亦應有其適用。依國軍考績作業規定第8點第8款、空軍考績作業規定第8點第8款、陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第7條第2款規定，既見軍人受記大過之懲罰，將對軍人之考績、獎金或升遷調動產生不利影響，核屬影響其權利之具體措施，且非顯然輕微之干預，依上開說明，自得依法向行政法院提起撤銷訴訟，以落實有權利即有救濟之憲法原則（發回判決意旨參照）。
⒊原告不服原處分1，已踐行訴願程序：
⑴原告不服原處分1，曾先後向空令部權保會、國防部權保會提
起權益保障申請及權益保障再審議，惟先後經108年12月31日空令部權保會108年空議字第60號決議書、109年6月15日國防部109年再審字第29號再審議決議書駁回在案。嗣原告於108年12月31日收受原處分2後，於109年1月30日向空令部遞交「申訴書」，空令部權保會以考績丙等屬影響公務員權益之人事行政處分，得提起行政訴訟，遂函送國防部訴願審議會依訴願程序辦理，經國防部109年5月6日以109年決字第80號訴願決定駁回，原告循序於109年7月16日提起本件行政訴訟等情，有空令部權保會109年1月31日國空督法字第1090000176號函（見訴願卷第1頁）、前開訴願決定書、空令部權保會108年空議字第60號決議書、國防部109年再審字第29號再審議決議書附卷為證。
⑵依原告109年1月30日向空令部遞交之上開「申訴書」，除明
確表明不服108年度考績評列丙上之原處分2外，另有載明「……申訴人（即原告）前有大過處分乙次，然事實尚未明確……記乙大過處分……該處分違反法律明確性原則等違法，申訴人業經對該處分提出申訴，現由貴會審理中……」等語（見訴願卷第6至7頁），是依此申訴書之整體意旨觀之，亦有表示不服原處分1（記大過懲處）之意，而此申訴書既經空令部權保會移由國防部訴願審議會依訴願程序辦理，應可認為原告就原處分1、原處分2均有不服而一併提起訴願請求變更。再參諸國防部訴願決定書，記載「理由……三、又訴願人（即原告）訴稱前有記大過1次之懲罰，然事實尚未明確……經查……該懲罰令業經訴願人向空令部官兵權益保障會申請權益保障，並經該會以108年12月31日108年空議字第060號決議駁回其申請在案……」（見本院卷第256頁）等語，已就原處分1之懲罰令予以訴願審查，堪認原告就該具行政處分性質之懲處（即原處分1），亦已踐行訴願程序（參照發回判決意旨），自得對之提起撤銷訴訟。
⑶原告於107年10月至108年6月間，確有多次對同袍碰觸身體私
密部位之騷擾，構成軍人「言行不檢」之違失行為，被告核予大過1次之懲處，並無違法：
①依陸海空軍懲罰法第15條規定意旨，軍人職業上應受懲處之
違失行為，除第1至第13款列舉之行為態樣外，因軍中生活事實無窮，無法鉅細靡遺地逐一予以規定，為避免遺漏，另訂有第14款規定，將違反已送立法院備查或國防部頒定之法令的行為，均包含規範在內。亦即就性質上非屬絕對法律保留重要性事項之違失行為樣態，授權國防部頒定法令以補充之，核與授權明確性原則相符，亦無違反法律保留原則。至所謂「國防部頒定之法令」則包括法規命令、行政規則及國防部令（參見立法院公報第103卷第41期委員會紀錄第467頁）。而國防部為強化國軍軍紀督察工作，遂行軍（風）紀維護，達成嚴肅軍隊紀律之目的，依據國防部組織法、國防部處務規程、陸海空軍懲罰法暨施行細則等法規所發布之國軍軍風紀維護實施規定（國軍軍風紀維護實施規定第1點規定參照），將各種軍風違紀事件之態樣，分門別類詳細訂定，供國軍各單位據以執行，性質上核屬陸海空軍懲罰法第15條第14款所指「國防部頒定之法令」。其第29點第1款規定違失行為態樣之「言行不檢」，自應依軍人職業之特殊性質及專業倫理規範之標準，審酌其言行逾越規範及破壞軍隊紀律、影響國軍團結之程度予以判斷。
②原告前任職被告第六三二營第○連上等兵膳勤兵（志願役士兵
），於107年10月至108年6月間，多次在單位對數名同袍施以肢體騷擾等不當行止，經受害人提出申訴，被告遂指派監察官調查。原告於108年7月17日接受監察官訪談時陳稱：「有碰觸同袍間手部、大腿、臀部及生殖器官、手指摳往肛門、向同袍耳朵吹氣及十指交扣行為，未有要求購買原味內褲、關寢室小燈、用生殖器官頂同袍臀部及跨坐同袍身上……」等語；復於被告108年8月6日召開懲評會時，原告到場陳述意見後，接受評審委員質問，答稱：「（副旅長邱上校問：就108年7月17日旅部監察官對你實施電話洽談，第三個問題是問你曾對單位同袍有碰觸手部、大腿、臀部及生殖器官、手指摳往肛門行為……？）對。」「（副旅長邱上校問：……碰觸同袍手部、大腿、臀部及生殖器官、手指摳往肛門、向同袍耳朵吹氣及十指交扣，以上行為是你有承認的嗎？）是。」等語，有洽談紀錄(第111頁)、懲評會會議紀錄(第79-80頁)附本院卷可證。又被告監察官對遭原告騷擾之官兵進行調查訪談，分別製有洽談紀要，其中證人王○○於調查中陳稱：「於107年底（日期不復記憶)於中山室實施擦槍，黃兵藉拿擦槍工具，故意碰觸職生殖器官，當下即口頭及用手喝止其行為……」等語(本院卷第102頁)；證人許○○於調查中陳稱：「於108年3月26日有接受割包皮手術，約4月初於聯合辦公室內遭黃兵用手觸碰生殖器官，當下職因疼痛即口頭制止其行為，其用『有沒有變大』及『想不想吃』等言語向職回復，職即以『噁心』向其表態心感不愉快……黃兵多次於聯合辦公室內，對職耳朵吹氣，即對其口頭制止該行為，惟過數日後，其仍肇生向職耳朵吹氣動作。」等語(本院卷第101頁)；證人蔡○○於調查中陳稱：「……某日擔任18-22時安全士官，黃兵至安全士官桌抽屜拿外宿管制卡時，藉機觸摸職生殖器官，當下職立即用警棍阻擋……。」等語（本院卷第104頁）；證人廖○○於調查中陳稱：「於107年9月與黃兵同寢室後，於就寢後，其多次對職有十指交扣、摸手、臀部、生殖器官等行為，即以口頭告誡並用手阻擋其動作，後續未肇生類況，惟過數日後，其仍肇生該行為……」等語(本院卷第103頁)；證人孔○○於調查中陳稱：「黃兵常至職寢室聊天，職於寢室內趴在床上使用手機，遭其多次碰觸職臀部及大腿，職立即告誡其不要有碰觸行為，即未出現類況，惟過幾日，其再至職寢室聊天時，仍會出現碰觸臀部及大腿行為。」等語(本院卷第105頁)；證人吳○○於調查中陳稱：「108年1月多……另只剩職在寢室時，就寢後其都藉聊天名義坐至床邊，並將手伸進職短褲內碰觸大腿內側，欲碰觸生殖器官時，職都會用手阻擋，過幾分鐘後，仍重複前述行為……。」等語(本院卷第106頁)；證人張○○於調查中陳稱：「約108年4月間(日期不復記憶)，黃兵進入職寢室聊天(當時二兵林○○在場)，聊天間遭其摸大腿內側，職……不以為意，續其滑動摸至職生殖器官，立即口頭制止該行為，其即停止動作，約過5分鐘後，便離開寢室；同月間，職於繳完槍走回中山室期間，於走廊上遭其摸臀部並感覺其手指摳往肛門，職口頭制止該行為，其即停止動作。」等語(本院卷第108頁)；另證人張○○於調查中陳稱：「108年3月中……黃兵進入職寢室聊天(當時只有職一人），其突然碰觸職大腿及生殖器官，職當下立即制止……」等語(本院卷第109頁)，核與原告上開陳述內容相符合，復有原告金錢賠償上開部分被害人，簽立載明「因觸摸對造人生殖器官，造成糾紛事件，經兩造同意達成條件如下」等語之○○市○○區公所調解筆錄乙份（本院卷第110頁）在卷可證，足認原告於前開時間確有碰觸同袍大腿、臀部及生殖器官、手指摳往肛門、向同袍耳朵吹氣而使人不悅之騷擾行為。
③原告係被告所屬連隊服志願役之現役士兵，本應服從軍事紀
律並維護國軍部隊之形象，卻多次未經同意即任意觸碰同袍之大腿、臀部及生殖器官。衡諸大腿、臀部及生殖器官，依通常社會觀念中屬身體隱私或性敏感部位，除親密之人外，不可能允許他人碰觸。原告前開多次碰觸連隊同袍身體隱私或性敏感部位之行為，造成同袍受有冒犯及不悅之感受，使之陷於職場恐懼不安之心理狀態，減損同袍間相互之信任感，嚴重破壞國軍部隊同袍間之團結和諧，核已逾越軍人職務規範之標準，被告認定構成國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款後段「言行不檢」，以原處分1核予原告大過1次之懲罰，於法並無不合。
④原告雖主張其於調查中所陳述之行為，純係同袍間互動之嬉
鬧動作，並非單方面騷擾行為。況橋頭地檢署就此已詳實調查而為不起訴處分在案，原處分1認定事實有誤云云。惟查，依原告於108年8月6日懲評會陳述「（副旅長邱上校問：……你做這些行為你覺得他們有同意嗎？）他們沒有同意或不同意。」等語(本院卷第80頁)，再參照上開證人許○○、孔○○、吳○○、張○○之陳述內容，均表示遭原告觸摸騷擾時，雖有加以阻擋或斥責制止，但在數分鐘或數日後，原告仍有同樣之觸摸騷擾行為等情，足認原告主觀上知悉未徵得同意而碰觸同袍私密部位之行為，將使人產生遭冒犯及心理不悅之感受，卻仍任意為之，顯屬破壞軍人團隊秩序之違失行為。原告主張只是同袍相互間之嬉鬧動作云云，應非事實。至於橋頭地檢署檢察官109年度軍偵字第136號不起訴處分書（前審卷第183頁），雖認原告犯罪嫌疑不足，然依其敘明理由謂「㈡……顯見被告係出其不意而乘隙對被害人10809-05號、10809-08號為短暫之觸胸及摸大腿行為，仍屬乘其不及抗拒所為之短暫干擾，核與強制猥褻、乘機猥褻罪之構成要件有間，自難以該罪相繩於被告。」「㈣至於報告意旨所述：被害人10809-01號……等人……是此部分縱成立犯罪，應係涉犯性騷擾防治法第25條第1項之強制觸摸罪嫌，依同法第2項規定須告訴乃論。上述被害人就此均與被告達成和解，且未提出告訴……」等語，可見檢察官係認定原告趁人不及抗拒而觸摸同袍身體之騷擾行為，且時間甚短暫，不構成刑法第224條強制猥褻、第225條第2項趁機猥褻罪嫌。至於原告是否構成性騷擾防治法第25條第1項強制觸摸罪嫌，屬告訴乃論之罪，則因被害人未提出告訴，故未予認定。亦即依檢察官偵查結果，並未排除原告有前述對同袍身體騷擾之行為，該不起訴處分書尚不足以採為有利於原告之判斷依據。故原告此部分之主張，均無可採。
⑤原告另主張縱認確有不當之騷擾行為，然依其情節，應可選
擇較輕之懲罰，原處分1懲處大過乙次違反比例原則云云。惟查，遭原告騷擾之官兵同袍有多人，顯非針對特定單一對象為之，其對部隊團體士氣之影響較為廣泛。被告108年8月6日懲評會會議時，固有以原告所為之被害人眾多，且造成在營同袍之身心恐懼，應予較重懲處之提議，惟多數委員認原告於調查時坦承所作所為，核予大過乙次處分即可。嗣經委員會最後表決結果，通過大過1次之決議，此有上開懲評會會議紀錄（本院卷第78-83頁）在卷可證。依此評議討論內容，足認懲評會業依陸海空軍懲罰法第8條第1項所定各事項予以審酌，採納對原告權益損害較少之大過1次懲處方法為之。從而，被告（主官為旅長空軍上校）按懲評會結論，依陸海空軍懲罰法第15條第14款規定，以原處分1核予原告大過1次之懲罰，並無違反比例原則，亦無裁量濫用或裁量怠惰情事，核係符合責罰相當原則之適切懲處，於法並無違誤。
㈢被告以原處分2將原告108年度考績績等評列為丙上，核屬適法：
⒈應適用之法令：
⑴志願士兵服役條例第10條：「（第1項）志願士兵考績，於每
年年終考核其當年1月至12月服役期間之成績……（第3項）志願士兵考績項目，分忠誠、品德、才能、績效、體格5項。（第4項）志願士兵考績事項，本條例未規定者，準用陸海空軍軍官士官考績條例及其相關規定辦理。」⑵陸海空軍軍官士官考績條例①第3條：「考績採三級考評，區分為初考、覆考、審核三層次
；各級考績官由國防部依單位編組型態定之。」②第5條：「各級考績官對受考官各項之考評，應以平時考核為
基礎，並參考年度獎懲記載，予以綜合分析評定。」③第6條：「考績績等，區分為特優、優等、甲上、甲等、乙上
、乙等、丙上、丙等、丁等九等。」④第8條第1項：「年終考績、另予考績考列乙上以上者，發給
考績獎金；丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。（第2項）年終考績、另予考績績等及獎金標準，由國防部定之。」⑶國軍考績作業規定①第4點：「考績考評層次編組：軍官、士官、士兵按組織系統
，由審核單位依權責編組，軍官考評之初考官由各級主官（管）擔任，士官、士兵由士官督導長擔任，覆考及審核層級則成立評鑑會辦理考績……。」②第5點第1款、第5款：「考績考評原則：（一）國軍軍、士官
及志願士兵考績作業，其作業方式如下：……2.各初考單位按分配之績等，依各受考人年度內之平時考核及綜合考評結果，並參考近5年考績績等，作為初考官辦理初考之依據。各初考單位完成初考作業後，呈送覆考單位。3.覆考官（覆考評鑑會）應就受考人之初評績等，參考評核之綜合因素，依單位任務、特性、整體工作績效及其工作職掌與獎懲紀錄等，依績等管制比率及相關限制條件完成覆考；覆考官（覆考評鑑會）考評初考單位所評各階績等與分配績等相符時，送審核評鑑會（審核官）簽署認定。4.為拔擢軍中優秀幹部，培植人才，各審核官有最後之審核權。惟各審核單位應嚴格管制績等，不得逾越各階所訂之績等比率。……（五）受考人階職，一律以當年9月30日發布之階職為準，凡10月1日（含）後調職者，仍由原單位辦理考績。」③第8點第8款第2目、第3目：「績等管制：……（八）年度內有
下列情事之一，其考績績等不得評列乙等以上：……2.覆考分項之思想、品德或績效，其中有1項評列丙上以下者。3.受記大過1次以上懲罰時，無1次記功或事蹟存記之獎勵者。」④行為時第10點第2款第1目之3、第1目之4、第3目之2、第3款
：「考績查核：……。（二）軍官考績之查核：1.查核權責劃分：……(3)各軍司令部、國防大學所屬校級以下人員、部外機關（構）及行政法人各階人員之考績由各權責單位自行查核。（年度中辦理另予考績之將級人員責由各軍司令部、國防大學查核）(4)查核單位，對軍官考績之績等有查核權，但應保持原審核官（審核評鑑會）、考績官（覆考評鑑會）考績實質……3.查核時之措施：…… (2)糾正：查核時發現不實不公及不合正確完整要件，或考績結果與平時考核表記載資料有明顯差異時，應發還原單位更正或重考……（三）士官及志願士兵考績之查核：由各軍司令部及中央各單位，參照前開軍官考績之查核方式辦理。」⑷空軍考績作業規定（附前審卷第257頁）①第3點：「考績審核權貴劃分……（三）士兵部分：中隊級單位
（中校編階）得依單位主官之授權，審核所屬志願士兵之考績為原則，其詳細考評層次劃分及審核權貴，由各審查單位，依編制及任務特性，比照士官考績辦理。」②第7點：「考評項目：（如附件3）（一）……志願士兵區分忠
誠、品德、才能、績效、體格等5項；初考官應依受考人之表現，以勾記方式及完成各分項績等，尤對重要職務人員之均衡發展建議（如：指揮、幕僚、專業），於考績表及考核評鑑表內初考官考評意見欄與考核評鑑表背面重要記載事項欄中敘明，提供各級考績官參考。考績表之體格欄以體能之合格或不合格為考評標準，並以國軍體能鑑測中心（或視同單位）發給成績證明為準，無成績者，視為不合格……。」③第8點第8款第2目、第3目：「績等管制：……（八）年度內有
下列情事之一，其考績績等不得評列乙等以上：……2.覆考分項之思想、品德或績效，其中有1項評列丙上以下者。3.受記大過1次以上懲罰時，無1次記功或事蹟存記之獎勵者。」④第10點：「考績查核：……(三）士官及志願士兵考績之查核：
由部內外各一、二級單位依權貴自行查核，查核要點參照軍官考績查核方式辦理。」⒉按志願士兵考績事項，於每年年終考核其當年1月至12月服役
期間之成績，此觀前揭志願士兵服役條例第10條第1項前段即明。又依同條第4項規定，該條例未規定者，準用陸海空軍軍官士官考績條例及其相關規定辦理。而依前揭考績相關規定，志願士兵之年終考績於每年年終考核其當年1至12月任職期間成績時，其考評應以平時考核為基礎，並參考該年度獎懲記載，予以綜合分析評定；考績項目係按忠誠、品德、才能、績效、體格等5項目行之；考績覆考分項之品德經評列丙上以下者或受記大過1次以上懲罰時，其考績績等不得評列乙等以上。足見考績評定具高度屬人性及法律授權之專屬性，應認行政機關就此等事項之決定，享有判斷餘地。行政法院基於權力分立原則，對其判斷應採取較低審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，始得予撤銷或變更；其決定倘不具有：（1）出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。（2）關於事實與法律概念之關係涵攝明顯錯誤。（3）解釋法規明顯違背解釋法則或牴觸其上位階規範。（4）違反一般公認之價值判斷標準。（5）考量與事物無關之事項，有不當連結之情形。（6）違反法定正當程序。（7）機關組織不具合法權限。（8）違反法治國原則，例如平等原則、公益原則等違法情形，行政法院自應尊重其判斷。
⒊國防部為使各單位考績官及考績作業承辦人員，辦理人員考
績作業時，對於評鑑考核作業方法能夠符合正確與一致性，以達綜覈名實、信賞必罰、準確客觀之目的，訂定國軍考績作業規定；空軍亦根據國軍考績作業規定訂定空軍考績作業規定。上開各考績作業規定均係主管機關基於職權，就志願士兵服役條例、陸海空軍軍官士官考績條例及其施行細則所規定考績作業之細節性事項而訂定之行政規則，核無違反其母法規定或一般行政法原則，自得予以援用。而依國軍考績作業規定第4點、第5點第1款第2目及第3目（空軍考績作業規定第4點、第5點第1款第2目及第3目有相同規定），考績作業分初考、覆考及審核評鑑會等3級程序，士兵之初考由士官督導長擔任，覆考及審核層級則成立評鑑會辦理考績。又依國軍考績作業規定第5點第1款第4目、行為時第10點第2款第1目之3、第1目之4、第3目之2、第3款（空軍考績作業規定第5點第1款第4目、第10點第2款第1目之2、第3目之2、第3款有相類似規定），審核官就考績有最後之審核權；考績表於審核程序終結後，固須送上級查核單位查核用印，然查核單位僅有查核權，查核結果如同意原審核機關之考績決定，則予以備查；倘認原審核機關之考績決定有誤而應予糾正，則應發還原審核機關更正或重考，尚不得任意更正審核程序所決定之考績。
⒋被告係對原告具有考績審核權限之機關：
依空軍作業規定第3點第3款規定，士兵部分考績審核權責，於中隊級單位（中校編階）得依單位主官之授權，審核所屬志願士兵之考績為原則，其詳細考評層次劃分及審核權貴，由各審查單位，依編制及任務特性，比照士官考績辦理。依同規定第4點規定，於考績考評層次編組，按軍官、士官、士兵之組織系統，由審核單位依權責編組，軍官考評之初考官由各級主官（管）擔任，士官、士兵由士官督導長擔任，覆考及審核層級則成立評鑑會辦理考績。嗣防空部依空軍考績作業規定，以108年9月19日依空防飛人字第1080010296號令發布「空軍防空暨飛彈指揮部志願役軍官士官及志願士兵考績具體作法」，依該具體作法第3點第3款規定（附前審卷第304-305頁），士兵部分考核審核權責由旅級（上校編階）主官負責審核所屬志願士兵之考績為原則，其詳細考評層次劃分及審核權責，依防空部「志願役士兵考核評鑑層次劃分表」（如附件3）辦理。依該附件3即防空部部外各單位志願役士兵考績層次劃分表所載（附前審卷第321頁），防空部部外各單位之防空旅各連志願役士兵之初考官、覆考官、審核官（主任委員）分別為連士官督導長、營長、旅長。本件受考人原告為空軍飛指部第六三二營第二連志願役上等兵，而被告為防空部之旅級單位，依上開規定意旨，被告就所屬志願士兵原告為具有考績審核權限之機關。
⒌經查，原告前為被告第六三二營第二連上等兵膳勤兵，於107
年10月至108年6月間，有多次對數名單位同袍碰觸身體私密部位之騷擾行為，經被告召開懲評會決議構成言行不檢之違失，乃以原處分1核予大過1次之懲處，經核並無違誤，已如前述。被告辦理原告108年度士兵考績作業時，依前揭考績作業規定，由被告第六三二營第二連士官督導長擔任初考官，參照空軍考績作業規定之附件三「國軍幹部考核評鑑指標」(前審卷第281頁)，認原告上開騷擾行為屬品德評鑑項目中「言行失當，有辱軍人風範」之情形，故將其品德初考分項評列為丙上，且因原告未實施體測，駐訓成績不合格，將其於忠誠、品德、才能、績效、體格之初考分項績等分別評為甲等、丙上、甲等、甲等、不合格，並於考評意見欄表示「有親和力，善於表現自己好的一面，行為失檢，過份要求公平，吃不得虧」，將原告考績績等評列為乙上；經提交覆考，覆考評鑑會則以「黃員因對同袍肢體騷擾，將品德分項評列丙上，依考績作業規定將其績等調降為丙上，餘同意初考官所評。」而將原告108年考績績等調降為丙上；嗣被告於108年11月7日召開評鑑會，主席於會中就原告被評列丙上事宜，徵詢與會人員均表示無意見，評鑑會乃作成「同意覆考評鑑會所評」之決議，將原告108年考績績等評列丙上，並經被告於108年12月19日呈請防空部查核而准予備查後，轉囑原告調職後所任之同營第三連派員通知原告108年度年終考績結果等情，有被告108年12月19日呈（稿）暨108年評鑑會會議紀錄（見本院卷第223-243頁）、陸海空軍志願士兵考績表（見本院卷第245-248頁）、防空部108年12月27日空防飛人字第1080014415號令（見本院卷第249-250頁）、原處分2（見本院卷第251頁）及送達證書（見前審卷第329頁）在卷可證。足見被告辦理考績作業時，採三級考評（初考、覆考、審核），就忠誠、品德、才能、績效、體格等5項目進行考評；亦參考原告近5年考績績等、年度平時考核及獎懲記載，予以綜合評定，且經查核單位即防空部准予備查，堪認其辦理考績作業程序符合前揭考績作業規定。初考官依此將原告108年考績之品德分項評列為丙上，覆考時復以其品德分項評列為丙上，且108年個人獎懲紀錄載有大過1次之懲罰，未獲1次記功或事蹟存記之獎勵，該當於國軍考績作業規定第8點第8款第2目、第3目、空軍考績作業規定第8點第8款第2目及第3目所稱「覆考分項之思想、品德或績效，其中有1項評列丙上以下者」「受記大過1次以上懲罰時，無1次記功或事蹟存記之獎勵者」等考績績等不得評列乙等以上之情形，故被告將原告108年考績績等評列為丙上之決定，核無出於錯誤之事實認定或其他違法情事，依前揭說明，本院自應予以尊重。
⒍原告雖主張被告作成原處分2前，未充分給予原告陳述意見及申辯之機會，有違反行政程序法第102條規定之違法云云。
惟按行政程序法第102條規定法文為「限制或剝奪」人民自由或權利之行政處分，而非「侵害」或「影響」人民自由或權利之行政處分(參見同法第140條第1項及第23條)，亦非「損害」人民自由或權利之行政處分(參見行政訴訟法第4條第1項、第3項及第5條)，自係指積極地對人民的自由或既存的權利為限制或剝奪（最高行政法院110年度上字第546號判決意旨參照）。而考績處分係考評機關就受考人於考績年度之表現成績，按各考評項目予以評比，本綜覈名實、信賞必罰之旨，作準確客觀之考核。故不利於受考人之考績處分，雖有損害其權利或法律上利益，惟性質上並非就人民自由或權利施予積極性的「限制或剝奪」，應無行政程序法第102條規定之適用。縱認將原告考績評列丙上之原處分2有該規定之適用，然原告遭原處分1記大過一次之懲處，係被告踐行前述懲評會程序，作成書面處分送達原告，且同年度個人獎懲紀錄無1次記功或事蹟存記之獎勵，核係客觀上明白足以確認之事實，則被告根據此事實作成原處分2，依行政程序法第103條第5款規定，自得不給予陳述意見之機會。再者，於訴願決定前，原告業已於109年1月30日提出申訴書(該申訴書經空令部權保會移由訴願機關辦理)，載明其主張原處分違法之意見，足認原告於訴願程序終結前已獲有陳述意見之機會，依行政程序第114條第1項第3款及第2項規定，被告縱有於作成處分2前未給予陳述意見機會之瑕疵，已因嗣後補正而治癒，難認原處分2之行政程序有違法。故原告此部分主張，亦無可採。
㈣綜上所述，原告之主張，均無可採。被告所為原處分1、原處
分2，均無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、結論︰原告之訴為無理由。中 華 民 國 112 年 5 月 24 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 李 協 明 法官 邱 政 強
法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 5 月 24 日
書記官 宋鑠瑾