高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第一庭112年度訴字第156號民國114年4月9日辯論終結原 告 左腳右腳休閒有限公司代 表 人 張德明訴訟代理人 陳裕文 律師
柯彩燕 律師林畊甫 律師被 告 高雄市政府代 表 人 陳其邁訴訟代理人 葉永宏 律師上列當事人間都市計畫事件，原告不服內政部中華民國112年3月24日台内訴字第1120002164號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、事實概要:
(一)原告所有坐落○○市○○區○○段一小段0000-0、0000地號土地（下稱系爭土地），屬被告於民國60年9月20日公告發布實施「高市灣子內與凹子底等地區主要計畫」範圍內之住宅區土地，64年5月8日公告發布實施「本市灣子內與凹子底等地區主要計畫通盤檢討」仍維持住宅區土地，後經被告於66年6月15日公告發布實施「本市灣子內與凹子底等地區細部計畫」，將系爭土地使用分區劃為停車場用地（停23）。嗣於98年間，系爭土地依都市計畫公共設施用地多目標使用辦法之規定，申請做商辦及停車場複合使用。原告於110年5月間，依都市計畫法第24條及都市計畫法高雄市施行細則第11條規定，提送「變更高雄市都市計畫（灣子內地區）細部計畫停車場用地（停23）為第四種住宅區案」（下稱系爭細部計畫變更案）變更計畫書圖，申請系爭土地變更為第4種住宅區，經多次修正計畫書後，案由被告依都市計畫法第19條規定，辦理公開展覽並召開高雄市都市計畫委員會(下稱都委會)110年11月26日第96次會議（下稱110年11月26日會議）決議通過，略以：原告應捐贈變更範圍內土地之變更負擔比例42%，得採繳納代金方式辦理，且應於會議紀錄發文之日起1年內，與被告簽訂協議書，逾期未完成即失其效力。原告遂於110年12月22日與被告依都委會110年11月26日會議決議內容訂立「變更高雄市都市計畫（灣子内地區）細部計畫停車場用地(停23)為第四種住宅區案」協議書（下稱系爭協議書）。
(二)嗣被告依系爭協議書第4條第3款規定，委託不動產估價業者查估變更後可建築土地之價格，並依查估結果，以111年4月20日高市府都發規字第00000000000號函(下稱111年4月20日函)通知原告繳納變更負擔回饋比例42%之代金為新臺幣（下同）168,862,932元。原告認查估之土地價格過高，提出陳情，經被告都發局於111年6月17日召開陳情會議，復經都委會111年11月2日第108次會議(下稱111年11月2日會議)決議仍維持代金繳納金額，但同意展延代金繳納期限6個月。被告遂依系爭協議書第7條及111年11月2日會議決議內容，以111年11月18日高市府都發規字第00000000000號函（下稱系爭函）檢送增列代金繳納金額及延展期限等內容之「變更高雄市都市計畫（灣子内地區）細部計畫停車場用地(停23)為第四種住宅區案」補充協議書(下稱系爭補充協議書)1式4份，請原告儘速完成用印後檢還。原告雖未簽訂系爭補充協議書，但於111年11月25日繳納代金完畢，並依被告111年12月12日來函指示，於111年12月22日發函檢送系爭細部計畫變更案修正計畫書圖8份予被告，並以111年11月24日左腳右腳第111112401號函(下稱111年11月24日函)向被告表示保留行政救濟權利。嗣被告以原告已履約繳納代金並依都委會110年11月26日會議決議修正計畫書圖，遂以112年1月7日高市府都發規字第00000000000號函(下稱112年1月7日函)及公告發布實施系爭細部計畫變更案。惟原告有所不服，於111年12月12日提起訴願，請求撤銷系爭函，遭訴願決定不受理，原告仍未甘服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、先位聲明部分：
(1)系爭函屬行政處分：系爭函說明欄援引都委會111年11月2日會議決議為依據，依該決議內容，限期原告應依都委會110年11月26日會議決議意旨，於會議紀錄發文之日起1年内（至111年11月28日）簽訂協議書，並完成變更負擔。系爭函顯有「倘原告未於111年11月28日前繳納168,862,932元代金，將駁回系爭細部計畫變更案之意旨，可見係基於高權地位而發動，且已直接對外發生效力，不論名稱、如何作成，性質上應屬行政處分。
(2)系爭函違法，應予撤銷：①系爭函內容有命原告繳納代金之意旨，違反被告87年1月28日
高市府工都字第1163號函公布「高雄市之都市計畫土地使用分區變更後公共設施用地及其他都市發展用地負擔比例規定」（下稱87年1月28日負擔比例規定）第3條第1項規定、106年9月22日發布實施「擴大及變更原高雄市主要計畫（第三次通盤檢討）（第一階段案）計畫書」（下稱106年主要計畫第三次通盤檢討計畫書）規定之免負擔條款，自屬違法行政處分。
②系爭函通知繳納之代金數額，係以素地作為土地價格之估價
基礎，未考慮地上停車場建物將來拆除之成本，違反不動產估價技術規則第83、84條合併估價之規定。又被告委託高雄市不動產估價師公會鑑價提出之不動產估價報告書（下稱系爭估價報告），其所採用估價方法之一的土地開發分析法，以稅負1%為成本計算基礎，及營造總費用之計算均有違誤，自屬違法行政處分。
(3)被告應返還已繳納代金：原告迫不得已雖於111年11月25日先行繳納代金全額，但以111年11月24日函向被告表明保留行政救濟之權利，則嗣後提起本件行政訴訟並無違反誠實信用原則。原處分既有違誤而應予撤銷，原告自得依行政訴訟法第196條第1項規定，請求判決命被告為回復原狀之必要處置，亦即返還原告繳納之代金及利息。
2、備位聲明部分：
(1)倘認系爭函非行政處分，原告不得依行政訴訟法第196條第1項規定請求返還已繳納代金，則本件純屬行政契約之爭執。然就系爭細部計畫變更案之情形，依被告87年1月28日負擔比例規定、106年主要計畫第三次通盤檢討計畫書規定之免負擔條款，原告得免負擔，系爭協議書第4條卻約定須俟原告繳納代金始准許變更，顯有下述(2)違誤。又約定繳納之代金數額，以素地為估價基礎，亦有如下述(3)之違法。原告無奈依被告指示已繳納代金完竣，惟被告顯屬無法律上原因而獲有不當得利，原告自得基於公法上不當得利之法律關係，依行政訴訟法第8條規定提起給付訴訟，請求被告返還已繳納代金及利息。
(2)系爭細部計畫變更案符合被告87年1月28日負擔比例規定、106年主要計畫第三次通盤檢討計畫書規定之免負擔條款，系爭協議第4條約定原告應繳納代金，即有違誤：
①依上開免負擔條款之文義，曾經第1次發布實施都市計畫列為
住宅區，嗣後變公共設施用地，再變更恢復為住宅區， 土地所有人回復最原始之土地使用，並未獲有利益，自無須負擔變更比例。故所稱第1次之原都市計畫，不限於「細部計畫」，況依都市計畫法第15條規定意旨，住宅區或商業區之編定，乃屬主要計畫之規劃，並非細部計畫。系爭土地於60年9月20日第1次發布都市計畫主要計畫，劃設為住宅區；64年5月18日都市計畫主要計畫通盤檢討，維持住宅區；後於66年6月15日發布細部計畫，將系爭土地劃設為停車場用地。
如今，系爭細部計畫變更案將系爭土地再恢復變更為原住宅區，符合上述免負擔情形。都委會110年11月26日會議決議未察，誤認原告須依變更後負擔比例繳納代金，兩造並依此簽訂系爭協議書第4條規定應負擔比例42%，即有違誤。②被告於行政契約程序中，復以行政處分即被告111年4月20日
函、系爭函通知原告繳納代金，即有違反行政契約之行為形式併用禁止原則之違誤。
(3)被告依系爭協議書第4條第2、3款核算土地市價，以素地為估價基礎，且其計算方法有誤，致納代金超過正確合理之金額，違反不動產估價技術規則第83條、第84條規定，且有違誤：
①依系爭協議書約定條款及所依據之都委會110年11月26日會議
決議，均未規定土地價值係以「素地」為估價基準。被告採用之系爭估價報告，係以「素地」為鑑價基礎，而未考量系爭土地上高達1,600多坪之停車場建物價值，亦未將鉅額拆除費用納入開發獲利之成本，有違不動產估價技術規則第83條、第84條規定，亦不合乎土地開發之成本計算。
②系爭估價報告所採之土地開發分析法，系爭土地將來開發蓋
房屋出售可實現價值為1,355,907,000元，卻列應繳納稅金及其他負擔13,559,070元，大約僅1%，竟比營業稅5%還少，嚴重違背稅法規定，難謂合理妥適之鑑定。又開發後土地建築總面積為14,550.60平方公尺，乘以營造施工單價每平方公尺39,510元，則營造總費用應為574,894,206元，惟系爭估價報告卻記載547,024,410元，短少27,869,796元，其鑑定結果顯有錯誤。
(4)原告迫於不得已才於111年11月25日先行繳納代金完畢，但以111年11月24日函向被告提出異議，並載明表示保留行政救濟權利，隨即提起訴願，應屬正當權利之行使，並無違反誠實信用原則。
(二)聲明︰
1、先位聲明：
(1)訴願決定及原處分（即系爭函）均撤銷。
(2)被告應退還原告已繳納代金168,862,932元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
2、備位聲明：被告應退還原告已繳納代金168,862,932元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、先位聲明部分：依據系爭函之主旨及說明，係為執行系爭細部計畫變更案之需，被告依都市計畫法第27條之1規定、都委會110年11月26日會議決議及兩造簽訂之系爭協議書，要約原告簽訂系爭函附件之系爭補充協議書。而系爭補充協議書之主要内容為「修正建物使用執照變更期限」、「延長代金繳納期限」等節，須待原告承諾方得作為系爭協議書之一部分，並未對外直接發生規制效力，應非屬行政處分。原告先位聲明，請求撤銷系爭函，並依行政訴訟法第196條第1項規定請求被告返還已繳納代金，於法不合。
2、備位聲明部分：
(1)原告自110年間起，履次申請將系爭土地變更為住宅用地之系爭細部計畫變更案，經都委會110年11月26日審議完竣，兩造簽訂系爭協議書，約定原告願「完成一次性捐贈變更標的面積42%之土地，得採繳納代金方式辦理」，以追求土地充分利用與漲價歸公等公益，合於都市計畫法第27條之1第1項規定，系爭協議書應屬行政契約，兩造因契約發生權利義務關係。
(2)兩造訂立行政契約已有效成立，且為原告所自認，依我國現行行政程序法及通說見解，僅在符合法定事由時始無效，縱有違法事由，亦無從撤銷。故縱認系爭協議書約定之繳納代金或鑑定土地價值方法有違反法令，即非無效事由。
(3)系爭協議書並無違反106年主要計畫第三次通盤檢討計畫書規定之免負擔條款：被告辦理都市計畫法第27條之1捐贈負擔比例，確係以106年主要計畫第三次通盤檢討計畫書規定為法規依據。但依其免負擔條款規定，必須第1次發布實施細部計畫劃為住宅區，後來經通盤檢討變更為公共設施用地，再恢復變更為住宅區才有適用，而非指第1次發布實施之主要計畫。此參照都市計畫法第7條規定，主要計畫為擬定細部計畫之準則，細部計畫為實施都市計畫之依據，即可印證。系爭土地於66年經第1次發布實施案細部計畫即為停車場用地，非為住宅區，且迄今並未變更，應依106年主要計畫第三次通盤檢討計畫書規定之負擔比例條款，而非免負擔條款，亦即應依公共設施用地變更為住宅區之負擔回饋比例42%辦理。
(4)以素地為土地市價之鑑定基準，並無違誤：①被告辦理「變更都市計畫之回饋」，以捐地為原則，捐贈土
地人須先清空地上物，被告都發局都更基金受理變更回饋土地皆是如此，方便後續開發利用，以素地條件作為估價基礎，業已形成行政慣例。
②被告囑託高雄市不動產估價師公會以素地作為估價標準，係
依通案性之作法，並無違反不動產估價技術規則第83條、第84條及第86條但書規定。
③系爭估價報告採土地開發分析法與比較法，取其平均價格，
均係參照「中華民國不動產估價師公會全國聯合會第四號公報」内容進行，關於稅捐負擔及營造總費用之計算，系爭估價報告之結果，並無違誤。
(5)兩造行政契約生效後存有拘束力，不容原告事後隨意否認。原告事前一方面「同意繳納代金」，事後否認爭執，騙取被告核定公布系爭細部計畫變更案，以取得較佳之土地交易價值，實有違反「禁反言原則」「誠實信用原則」。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
(一)系爭函是否行政處分？被告依行政訴訟法第196條第1項規定請求退還已繳納代金，有無理由？
(二)原告於被告履行契約後，以系爭協議書第4條第1款約定繳納代金，違反87年1月28日負擔比例規定及106年主要計畫第三次通盤檢討計畫書之免負擔條款，依公法上不當得利法律關係請求被告返還已繳納之代金，有無理由？
(三)以素地為土地市價鑑定之基準，據以核算繳納代金之數額，有無違誤？
五、本院的判斷︰
(一)前提事實︰事實概要所載事實，有原告110年5月申請書及變更計畫書圖(第53-125頁)附訴願卷、被告60年9月20日公告發布實施「高市灣子內與凹子底等地區主要計畫」(第43頁)、64年5月8日公告發布實施「本市灣子內與凹子底等地區主要計畫通盤檢討」(第47頁)、66年6月15日公告發布實施「本市灣子內與凹子底等地區細部計畫」(第51頁)、都委會110年11月26日會議紀錄(第58頁)、系爭協議書(第63頁)、被告111年4月20日函(第67頁)、111年6月17日陳情會議紀錄(第70頁)、都委會111年11月2日會議紀錄(第78頁)、系爭函(第89頁)、系爭補充協議書(第90頁)、被告112年1月7日函及公告(第103、104頁)、原告111年11月24日函(第431頁)及訴願決定(第98頁)附本院卷1、公告實施之系爭細部計畫變更案書圖(第18頁)、被告111年12月12日高市府都發規字第00000000000號函(第133頁)、原告111年12月22日左腳右腳第0000000000號函(第135頁)附本院卷2為證，可信為真實。
(二)應適用的法令：
1、都市計畫法
(1)第24條：「土地權利關係人為促進其土地利用，得配合當地分區發展計畫，自行擬定或變更細部計畫，並應附具事業及財務計畫，申請當地直轄市、縣（市）政府或鄉、鎮、縣轄市公所依前條規定辦理。」
(2)第26條第1項：「都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每3年內或5年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。」
(3)第27條第1項：「都市計畫經發布實施後，遇有下列情事之一時，當地直轄市、縣（市）政府或鄉、鎮、縣轄市公所，應視實際情況迅行變更：一、因戰爭、地震、水災、風災、火災或其他重大事變遭受損壞時。二、為避免重大災害之發生時。三、為適應國防或經濟發展之需要時。四、為配合中央、直轄市或縣（市）興建之重大設施時。」
(4)第27條之1：「（第1項）土地權利關係人依第24條規定自行擬定或變更細部計畫，或擬定計畫機關依第26條或第27條規定辦理都市計畫變更時，主管機關得要求土地權利關係人提供或捐贈都市計畫變更範圍內之公共設施用地、可建築土地、樓地板面積或一定金額予當地直轄市、縣（市）政府或鄉、鎮、縣轄市公所。（第2項）前項土地權利關係人提供或捐贈之項目、比例、計算方式、作業方法、辦理程序及應備書件等事項，由內政部於審議規範或處理原則中定之。」
2、都市計畫土地使用分區及公共設施用地檢討變更處理原則：
(1)第1條：「依都市計畫法第27條之1第2項訂定之。」
(2)第3條：「都市計畫公共設施用地檢討變更為非公共設施用地，應符合都市計畫法第42條至第47條及都市計畫定期通盤檢討實施辦法有關公共設施用地之檢討標準，除直轄市、縣(市)政府於自治條例或各該原主要計畫通盤檢討書另有規定者，從其規定外，其變更後應提供捐贈或其他附帶事項，應由核定機關之都市計畫委員會就實際情形審決之。」
3、行政程序法
(1)第141條：「(第1項)行政契約準用民法規定之結果為無效者，無效。(第2項)行政契約違反第135條但書或第138條之規定者，無效。」
(2)第142條：「代替行政處分之行政契約，有下列各款情形之一者，無效︰一、與其內容相同之行政處分為無效者。二、與其內容相同之行政處分，有得撤銷之違法原因，並為締約雙方所明知者。三、締結之和解契約，未符合第136條之規定者。四、締結之雙務契約，未符合第137條之規定者。」
4、都市計畫法高雄市施行細則第11條第1項：「土地權利關係人依本法第24條或第61條規定自行擬定或變更細部計畫者，除應檢附本法所定文件外，並應檢附下列文件正副本各一份，向本府提出申請……。」
(三)依91年12月11日修正增訂都市計畫法第27條之1第1項之立法說明，在同法第24條、第26條或第27條規定之都市計畫變更情形，主管機關得要求土地權利關係人提供或捐贈都市計畫變更範圍內之公共設施用地、可建築土地、樓地板面積或一定金額予當地直轄市、縣（市）政府或鄉、鎮、縣轄市公所，以落實使用者負擔、受益者付費之公平原則。可知立法者採此項都市計畫變更之回饋制度，係考量以都市計畫變更手段來提升土地使用強度，土地雖因此而增值，惟同時帶來之人口成長與產業活動，將造成既有公共設施之負擔及生活品質之負面影響，為紓解土地使用變更或開發所造成之公共設施需求與環境衝擊之問題，將土地開發所造成之外部成本內部化，並依地利共享、漲價歸公之理念，將不勞利得歸公並抑制土地投機。因此，都市計畫法第27條之1之回饋內容，包括增值回饋（與土地增值稅課徵之法理相同）及成長付費（相當於區域計畫法第15條之3第1項、第4項所稱開發影響費）(參照最高行政法院105年度判字第385號、108年度上字第1060號判決意旨)。又同法第27條之1第2項明訂內政部依授權訂定捐贈回饋事項之審議規範或處理原則時，應列明其捐贈回饋之項目、比例、計算方式等事項，使其範圍具體明確以便於實施。又都市計畫核定機關依審議規範或處理原則之規定辦理，以土地所有人捐贈一定比例土地面積之回饋作為同意核定變更之條件或負擔時，因考量個案情形是否透過雙方協商以創造互惠條件，並避免發生法律爭議、或因涉及高度公共利益，要求土地所有人須遵守規範，而不宜透過協商訂約，自可依具體情形裁量選擇訂立行政契約、或逕行作成附負擔之行政處分或法規命令，以確保捐贈回饋機制之執行，落實土地漲價歸公及公平原則之立法目的。
(四)經查，原告以被告停車場開發政策改變，致原告於系爭土地（停23）經營之停車場營業困難，自110年5月間起，依都市計畫法第24條規定，提出系爭細部計畫變更案之計畫書，申請將系爭土地變更為「第四種住宅區」，經都委會召開專案小組開會討論及原告多次修正計畫書後，案經都委會110年11月26日會議決議通過，決議內容載明「㈠……本案附帶條件修正如下，申請人如未能依限完成，則失其效力……。1.依據都市計畫法第27條之1及106年9月22日發布實施原高雄市主要計畫（第三次通盤檢討）案規定，本案變更負擔比例42%應捐贈變更範圍內土地，得採繳納代金方式辦理……另有關代金繳納除依高雄市通案性規定以市價估算外，估價條件與基準須依照內政部頒訂不動產估價技術規則第83、84條合併估價，並與本府協商。2.申請人應於本市都委會審議通過會議紀錄發文之日起1年内，與高雄市政府簽訂協議書……。」等語(本院卷1第59-60頁)，核其決議用語及內容，系爭細部計畫變更案之後續進行，係以申請人願否協商接受條件、願否依限簽訂協議書而定，申請人享有平等之決定權，顯見該決議係建議採訂立行政契約之方式辦理。嗣兩造於同年（110年）12月22日簽訂系爭協議書，將上述決議內容分別約定載明於系爭協議書第1條(依據及目的)、第2條(變更標的)、第4條(協議內容) ，並於第7條約定「本協議書如有未盡事宜，悉依高雄市都市計畫委員會……相關規定辦理，或由甲乙雙方協議補增或以換文方式商訂之。」等語(本院卷1第63-64頁)，足認被告依上開都委會決議辦理，由兩造協商後簽訂之系爭協議書，核係就都市計畫法第24條、第27條之1第1項規定細部計畫變更之捐贈回饋事項所為之協議，性質上應屬行政契約。
(五)被告依系爭協議書第4條第3款規定委託不動產估價業者查估系爭土地變更後價格，以被告111年4月20日函通知原告鑑價結果並請繳納代金168,862,932元，復於111年11月18日以系爭函檢送系爭補充協議書予原告，原告則以111年11月24日函表明「同意依110年12月22日協議書第4條第1款規定完成繳納代金之義務」（本院卷1第431頁），嗣後亦如期核實匯款予被告專戶，顯有履約之意思表示及給付事實。嗣因原告雖繳納代金，但對被告檢送之系爭補充協議書遲未簽名換約，亦未表明是否同意，被告遂以111年12月1日高市府都發規字第00000000000號函通知原告：「……為求慎重，請貴公司於發文日一週内來函表示是否同意上開事項，屆期未來函，視為貴公司仍依原協議書履約，不簽訂補充協議書」等語(本院卷1第432頁)、再以111年12月12日高市府都發規字第00000000000號函通知原告：「貴公司……請於發文日1個月内……檢送修正細部計畫書圖各8份，屆期不補正或補正不完全者，本府將依都市計畫法高雄市施行細則第11條，駁回旨案變更細部計畫申請，並退還貴公司111年11月25日所繳納之變更回饋代金」等語(本院卷2第133-134頁)，原告隨即於111年12月22日回覆發函檢送修正細部計畫書圖各8份予被告，並要求被告於公告實施系爭細部計畫變更案後，來函告知原告等情(本院卷2第135頁) 。依兩造上述往返函文之意旨，足認兩造就系爭協議書之未盡事宜，包括鑑價結果之代金數額、系爭細部計畫變更案計畫書圖待修正之增補事項，業已達成意思之合致，依系爭協議書第7條約定，以交換函文之方式完成商訂，並業已互為履行契約義務完畢。
(六)先位之訴部分：
1、系爭函並非行政處分，提起撤銷訴訟不合法：
(1)依行政訴訟法第4條第1項、第107條第1項第10款規定意旨，須人民因中央或地方機關之違法行政處分，認損害其權利或法律上之利益，經訴願先行程序後，始得對該違法行政處分提起撤銷訴訟。倘針對非行政處分提起撤銷訴訟，即屬不具備撤銷訴訟之要件，且其情形無從補正，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定駁回其訴。
(2)兩造就系爭細部計畫變更案，為達成都市計畫法第24條、第27條之1規定捐贈回饋之目的，經協商後簽訂行政契約即系爭協議書，已如前述。嗣因捐贈回饋之代金數額尚待鑑價結果，被告依系爭協議書第4條第2、3款規定委託鑑價結論之金額，暨原告請求延緩代金繳納期限、修正建物使用執照變更期限等未盡事宜，參照都委會111年11月2日會議決議，訂定補充款增列於系爭協議書中(即系爭補充協議書第4條第2款、第4款後段、第5款)，據以作成系爭補充協議書，以系爭函檢送予原告，請原告「用印後函送被告辦理簽訂作業」等情(本院卷1第89-91頁)，可知系爭函之內容，係就增訂條款之相關事項，通知原告，欲與之協商，徵求原告之同意，可見其純屬行政契約協商過程之要約行為，並非依法律規定對外直接發生規制效力之單方高權行為，不具行政處分性質。原告對非屬行政處分之系爭函提起撤銷訴訟，參照前開規定及說明，起訴為不合法，應予駁回。
2、原告依行政訴訟法第196條第1項規定請求退還已繳納代金，並無理由：
依行政訴訟法第196條第1項規定「行政處分已執行者，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置」之意旨，須以「判決撤銷行政處分」為前提，始得聲請判決命回復原狀。原告訴請撤銷系爭函，因起訴不合法而應予駁回，已如前述，核與上述規定要件不合，原告請求依該規定判決回復原狀即退還已繳納之代金，並無理由，應予駁回。
(七)備位之訴部分：
1、依兩造訂立之系爭協議書，被告依約須對原告作成發布實施系爭細部計畫變更案之授益行政處分(司法院釋字第156號解釋類型)，原告依約則負有依土地市價查估結果繳納代金之給付義務，核係締結代替行政處分之行政契約，可知被告獲取原告所繳納代金之利益，係基於契約關係之法律上原因。原告於被告依約發布實施系爭細部計畫變更案而獲得滿足後，主張公法上不當得利之法律關係，請求被告退還已繳納之代金，自須以被告「無法律上原因」而受有利益為要件事實，亦即須該「契約之法律關係」有無效或嗣後消滅情形，被告受贈取得代金始構成不當得利。又依行政程序法之相關規定，須有同法第141條、第142條規定情形，始構成契約無效。而行政契約縱有違法情形，倘非屬無效原因，依現行法之解釋，無從訴請撤銷違法之行政契約，則契約關係仍屬有效而具拘束力，一方當事人獲取他方給付之法律上原因仍存在。經查，原告主張系爭協議書第4條第1款約定繳納代金，違反106年主要計畫第三次通盤檢討計畫書之免負擔條款規定、及以素地作為土地市價鑑價之基準據以核算繳納代金數額，違反不動產估價技術規則第83、84條規定等情，經核非屬同法第141條規定之契約無效原因，亦不符合行政程序法第142條第1、3、4款情形。縱認符合行政程序法第142條第2款「代替行政處分之行政契約，與其內容相同之行政處分，有違法得撤銷之原因」之要件，然此項違法原因並非兩造所明知，核與該款「為締約雙方所明知」之要件不合，難認兩造簽訂之行政契約有無效原因。況原告始則主張行政契約有行政程序法第142條第2款無效原因，嗣後更改主張，陳明「契約成立」（本院卷3第139頁）、「不主張行政契約無效」等情，有審判筆錄（本院卷3第314頁）可按。又原告上述契約違法之主張，並無可採(理由詳後述)，縱認可採，依上開說明，僅構成契約違法之原因，而非契約無效之原因，顯然無從動搖系爭協議書所生「契約法律關係」之效力，被告獲取原告繳納代金之法律上原因依然存在，則原告依公法上不當得利之法律關係請求被告返還代金及利息，並無理由。
2、況系爭協議書第4條第1款約定原告繳納代金，尚無違反被告106年主要計畫第三次通盤檢討計畫書之免負擔條款：
(1)在91年12月11日都市計畫法第27條之1增訂之前，被告就都市計畫變更之捐贈回饋機制，訂有87年1月28日負擔比例規定(本院卷1第457頁)作為通案辦理各項土地使用分區變更時土地負擔之主要依據。嗣內政部依都市計畫法第27條之1第2項授權訂定都市計畫土地使用分區及公共設施用地檢討變更處理原則第3條規定意旨，關於都市計畫公共設施用地檢討變更為非公共設施用地之捐贈回饋事項，倘直轄市、縣(市)政府於自治條例或各該原主要計畫通盤檢討書有規定者，應從其規定。嗣被告於106年9月22日發布實施之106年主要計畫第三次通盤檢討計畫書（本院卷2第87頁），依循87年1月28日負擔比例規定並修正檢討部分內容，其中「第十章實施進度及經費」之「第三節都市計畫變更負擔回饋規定」，訂定各項變更負擔之方式、比例、免負擔情形，核係依上述明定得再授權規定之法規範，應為被告依都市計畫法第27條之1規定於都市計畫變更案辦理捐贈回饋事項應適用之法規命令。
(2)被告106年主要計畫第三次通盤檢討計畫書之免負擔條款規定：「下列情形之一者免負擔：1.若原都市計畫（第1次）公告實施之住宅區或商業區等曾經都市計畫通盤檢討變更為公共設施用地或其他分區，今再恢復變更為原住宅區或商業區，若屬上述狀況私有土地變更者，則免負擔」等語（本院卷2第111頁，與87年1月28日負擔比例規定第3條第1項規定之內容，大致相同），依其前後脈絡之文義，須「（第1次）原都市計畫」公告實施為住宅區等建築用地，且因該「（第1次）原都市計畫」經「都市計畫通盤檢討」程序而變更為公共設施用地等，嗣後因都市計畫再次恢復變更為原住宅區等建築用地而言。又參照都市計畫法第7條第1、2款規定之體系意旨，主要計畫為擬定細部計畫之準則，細部計畫則為實施都市計畫之依據，故有關都市計畫之執行及管制，在發布實施細部計畫之後，自應以細部計畫為準。綜合上述說明之一致性合理解釋，上述免負擔條款規定情形，應限於「第1次公布實施之都市計畫」屬高價值之建築用地，嗣後該「第1次公布實施之都市計畫」（即免負擔條款所稱「原都市計畫」）必須因「都市計畫通盤檢討」程序而變更為低價值之公共設施用地，而受有不利益，嗣後再恢復變更為高價值之原建築用地情形，才可認屬於先前因「都市計畫通盤檢討」程序所受不利益之平復，性質上非獲取暴增之土地開發利益，可享免負擔以符合公平原則。故上開規定文義所稱「第1次公布實施之都市計畫」，在發布實施細部計畫之前，自可指向於第1次發布實施之主要計畫，然在發布實施細部計畫之後，則專指第1次發布實施之細部計畫，且必須因「都市計畫通盤檢討」由住宅區等建築用地變更為公共設施用地等非建築用地，始可適用於上開免負擔條款。
(3)經查，系爭土地使用分區之歷次變化，係60年9月20日發布高雄市灣子內與凹子底等地區「主要計畫」列為住宅區；64年5月8日發布高雄市灣子內與凹子底等地區「主要計畫」「通盤檢討」仍列為住宅區；66年6月15日發布高雄市灣子內與凹子底等地區「細部計畫」則列為停車場用地；112年1月7日發布變更高雄市都市計畫(灣子內地區)細部計畫停車場用地(停23)為第四種住宅區案列為住宅區用地等情，有上述公告之各都市計畫在卷為證。依此事證，可知系爭土地第1次發布實施主要計畫時，固列為住宅區，但經「主要計畫通盤檢討」仍列為住宅區，而非「經都市計畫通盤檢討」變更為公共設施用地，與上述說明之要件，即有未合。再者，嗣於66年6月15日第1次發布實施細部計畫時，始列為公共設施之停車場用地，依前述說明，於細部計畫發布實施後，關於上述免負擔條款之適用，自應以「第1次發布實施之細部計畫」為準。而系爭土地經此第1次發布實施細部計畫列為停車場用地後，迄於系爭細部計畫變更案之申請，從未變更，亦顯然不符合上述免負擔條款規定情形。從而，系爭協議書第4條第1款約定負擔回饋比例42%，係依106年主要計畫第三次通盤檢討計畫書規定之「二、申請變更為住宅區、商業區」規定之表10-4及表10-5(本院卷2第109-110頁)所載「公共設施用地申請變更為住宅區之負擔比例42%」辦理，尚無不合。原告就此部分，為相反之主張，自無可採。
3、繳納代金數額以系爭土地之素地為估價基礎，暨系爭估價報告之鑑價結果，均無違誤：
(1)關於代金繳納金額之計算，系爭協議書第4條第2、3款約定「㈡繳交代金之計算標準，依高雄市通案性規定，以變更標的應捐贈之土地面積乘以土地市價，且其估價條件與基準須依照內政部頒訂不動產估價技術規則第83、84條合併估價。
㈢上開土地市價由乙方委託1家不動產估價者查估變更後後建築土地之價格……。」等語，依其「應捐贈之土地面積乘以土地市價」之文義，可知捐贈價值係依面積計算之土地價值為準。又契約所稱代金，係用以代替「捐贈變更標的42%之土地」的金錢，核係土地之換價，則以土地價值為準，自屬當然之解釋。況機關受領土地權利關係人捐贈之土地，自係以清空地上物之素地為標的，始有利於後續開發利用。倘清除地上建物之費用，轉嫁由受贈之機關負擔，則於拆除費用超過土地價值時，機關將受有財產上不利益，不合乎回饋機制之設計目的。
(2)依不動產估價技術規則第83條規定「以合併或分割為前提之宗地估價，應考慮合併或分割前後之價格變動情形，而予酌量增減」、第84條第1項規定「數筆土地合併為一宗進行土地利用之估價，應以合併後土地估價，並以合併前各筆土地價值比例分算其土地價格。」之意旨，係專指數筆土地合併估價之情形，不涉及地上建物之估價，故以素地作為估價基準，並無違反上開規定。又本案變更負擔比例係因原告不願捐贈土地，改以土地價值估算應繳納之代金數額，關於土地價值之計算，則與土地上有無建築物，並無關聯性。原告援引因土地重劃而補償拆除建物之情形，主張應將建物拆除成本列入考量，據以計算系爭土地之開發利益云云，尚無可採。
(3)原告以111年4月27日左腳右腳字第00000000000號函回覆被告111年4月20日函，載明「說明二、……（詳見鑑定報告書第49頁）視為利多，高估土地價格」「說明九、……惟鑑定報告書以素地為估價依據」(本院卷1第411-412頁)等語，足見原告知悉系爭估價報告係以素地作為估價之基準，並據以核算繳納代金數額，而原告仍同意於111年11月25日繳納代金完畢、檢送修正後計畫書圖，並發函督促被告儘速履約完成公告實施，足認原告就此代金之金額，與被告達成意思之合致，並無錯誤之意思表示。
(4)原告雖主張系爭估價報告所採土地開發分析法，列載「稅金及其他負擔」13,559,070元，僅佔總銷售額1%，有違營業稅法規定；另以開發後土地建築總面積乘以營造施工單價，核算之營造總費用有計算錯誤之違誤云云。惟查，詠曜綠景不動產估價師事務所受高雄市不動產估價師公會推舉承接本案鑑價，採土地開發分析法與比較法各50%，取其平均價格。
其中土地開發分析法，係以由素地開發為建物，扣除中間開發成本，回推土地價值；開發成本之「建築與其他成本負擔-營造施工單價」、「廣告銷售費用」、「稅金」，均參照「中華民國不動產估價師公會全國聯合會第四號公報」内容進行。系爭土地之開發案，假設獲利率為18%，成本是1，進項營業稅費用是5%，銷項營業稅是1.18%x5%=5.9%，以此估算營業稅多出來之負擔為0.9%，都市土地獲利可能更高一點，故所列「稅金及其他負擔」以1%概算。又營造總費用之計算，因陽台部分增加成本較少，不算入營造成本的面積，將陽臺面積705.30平方公尺予以扣除，故建築總面積14,550.60平方公尺減除705.30平方公尺，再乘以每平方公尺營造施工單價39,510元，得出營造總費用等情，業經證人即估價師蔡明宗到院證述甚明(本院卷2第195-196、198-199筆錄)，核與系爭估價報告內容(本院卷1第291、302頁)相符，應屬可信。原告此部分主張，係解讀鑑定報告所載數字而為自作主張，並無支持其論述之證據，尚無可採。
(八)綜上所述，原告之主張，均無可採。被告所為系爭函，並非行政處分，原告先位聲明訴請撤銷，起訴不合法；其依行政訴訟法第196條第1項規定請求核退代金，並無理由，先位之訴均應予駁回。又原告依系爭協議書之契約關係，履行其給付義務而繳納代金，並無契約無效原因或使契約關係消滅之情形，被告依契約關係而受有利益之法律上原因，並未消滅，核與公法上不當得利之要件不合。原告依公法上不當得利之法律關係請求返還，並無理由，備位之訴亦應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經核均不影響判決結果，爰不分別斟酌論述，併予敘明。
六、結論︰原告之訴一部不合法，一部無理由。中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
審判長法官 李 協 明
法官 邱 政 強法官 孫 奇 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 114 年 5 月 5 日
書記官 祝 語 萱