高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第一庭112年度訴字第213號原 告 ○○法定代理人 ○○
○○○被 告 ○○ 縣○○鄉○○國民小學代 表 人 楊登閎訴訟代理人 侯信逸 律師
賴怡馨 律師上列當事人間○○事件，原告不服嘉義縣政府中華民國112年4月28號府行法訴字第0000000000號、112年6月26日府行法訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要:
(一)原告原為被告二年甲班之女學生，以其在校期間，遭受同學霸凌，班級導師○○○（下稱○員）未積極處理，不當處罰原告，認有不能勝任教師工作之情形，於民國111年11月21日提出申訴，並請求被告對○員終止聘約。復以被告逾期怠為准駁處分為由，提起訴願，遭嘉義縣政府112年4月28號府行法訴字第0000000000號訴願決定（下稱訴願決定A）不受理，遂提起本件行政訴訟。
(二)原告以其111年10月間，在課後社團活動之○○課程，遭同學肢體霸凌，擔任該課程教學支援工作之○○○老師（下稱○員）未予制止，認有不能勝任教師工作之情形，遂於112年2月1日提出申訴，並於112年2月12日請求被告對○老師予以停聘。復以被告逾期怠為准駁處分為由，提起訴願，遭嘉義縣政府112年6月26日府行法訴字第0000000000號訴願決定（下稱訴願決定B）不受理，遂合併提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、○員為原告就讀於被告之班級導師，對原告在校長期遭同學肢體霸凌，未積極處理，甚至當眾公審原告，並藉故處罰原告，致原告發生拒學之症狀，最後只能轉學逃避，原告顯然不能勝任老師工作，被告應依原告之申請，對之停聘、解聘，以保障原告之權益。
2、○員為被告之○○社團老師，原告在該課堂上遭同學肢體霸凌，○員在場未予制止，提供原告必要之保護，亦顯有不能勝任教師工作之情形，被告應對之停聘、解聘，以保障原告之權益。又○員雖成立不適任案，但被告仍未依原告申請予以停聘、解聘，原告仍有起訴利益。
3、原告基於學生身分，享有憲法上受教權，因○員、○員不適任教師，而受到具體之侵害，非如被告所稱僅涉及一般人之公共利益，參照司法院釋字第469號解釋意旨之保護規範理論，原告享有公法上請求權，得請求被告對○員、○員作成停聘、解聘之行政處分，爰提起本件課予義務訴訟，以資救濟。
4、○員、○員兩名老師均有不適任情形，且使原告之權利受有侵害，原告就「○員、○員不適任教師工作」乙節，有即受確認判決之法律上利益，自得提起確認訴訟。
5、原告就讀國民小學之原學區，屬被告學區，雖事後已轉學，但於原學區就學之權利仍應受保護，不因轉學致本件訴訟欠缺權利保護必要。
(二)聲明︰
1、訴願決定（A、B）及原處分均撤銷，被告應依法重為處分，停聘、解聘○員、○員。
2、確認原告就「○員、○員不適任教師案」有請求權。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、不論依教師法、依高級中等以下學校兼任代課及代理教師聘任辦法（下稱兼代教師聘任辦法）、高級中等以下學校教師解聘不續聘停聘或資遣辦法，均屬學校之職權行使，並未賦予人民有請求學校對教師為停聘、解聘行政處分之公法上權利。故原告申請被告對○員、○員停聘、解聘，性質僅為一般檢舉，非屬依法申請之案件，則原告逕行提起課予義務訴訟，即非合法。
3、○員為被告公開甄選聘用之代理老師，已於112年8月1日離職。○員為被告聘用擔任支援工作之課後○○社團活動老師，因○○社課程已於學期末結束，新學期未再開設此課程。被告與○員、○員之間，已無聘任契約關係，自無從對之停聘、解聘處分，況原告現已轉學至他校，已無提起本件訴訟之權利保護必要。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點：原告提起本件訴訟，有無欠缺權利保護必要或在法律上顯無理由之情形？
五、本院的判斷︰
(一)前提事實︰如爭訟概要欄所載等情，業經兩造分別陳述在卷，並有原告111年11月21日申訴書、112年2月1日申訴書及112年2月12日請求書、訴願決定A及訴願決定B附卷為證，應可信為真實。
(二)應適用的法令︰
1、行政訴訟法第107條第3項：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。但其情形可以補正者，審判長應先定期間命補正：一、除第2項以外之當事人不適格或欠缺權利保護必要。二、依其所訴之事實，在法律上顯無理由。」
2、兼代教師聘任辦法（依教師法第47條第2項授權訂定）
(1)第2條：「本辦法所稱兼任、代課及代理教師，定義如下：……三、代理教師：指以全部時間擔任學校編制內教師因差假或其他原因所遺之課務者。」
(2)第8條第1項：「兼任、代課及代理教師聘任後，有下列各款情形之一者，應予以終止聘約：一、教學不力或不能勝任工作有具體事實。二、違反聘約情節重大。」
(3)第12條第1項：「兼任、代課及代理教師於聘約有效期間內，涉有下列各款情形之一者，服務學校應於知悉之日起一個月內經教師評審委員會審議通過後，免報主管機關核准，暫時予以停止聘約之執行6個月以下，並靜候調查……：一、第6條第1項第4款至第6款情形。二、第7條第1項第1款或第2款情形。」
3、國民中小學教學支援工作人員聘任辦法（下稱教學支援人員聘任辦法，依國民教育法第24條第2項授權訂定）：
(1)第2條：「本辦法所稱教學支援工作人員（以下簡稱教學支援人員），指具有下列特定科目、領域之專長，並以部分時間擔任教學支援工作者：……五、藝術。六、綜合活動。七、其他學校發展特色或經各主管機關指定科目、領域專長。」
(2)第8條第1項：「教學支援人員聘任後，有下列各款情形之一者，應予以解聘：一、教學不力或不能勝任工作有具體事實。二、違反聘約情節重大。」
(3)第12條第1項：「教學支援人員於聘約有效期間內，涉有下列各款情形之一者，服務學校應於知悉之日起一個月內經教師評審委員會審議通過後，免報主管機關核准，暫時予以停聘六個月以下，並靜候調查……：一、第6條第1項第4款至第6款情形。二、第7條第1項第1款或第2款情形。」
(三)關於原告訴請被告對○員、○員停聘、解聘或終止聘約部分：
1、依憲法訴訟法第38條第1項規定，憲法法庭之判決，有拘束各機關及人民之效力；各機關並有實現判決內容之義務。又依憲法法庭111年憲判字第11號判決：「是各大學依據具此等規範內容之聘約約定，不續聘教師，其法效僅係使教師在原受聘學校不予聘任，性質核係單純基於聘任契約所為之意思表示，雖對教師之工作權益有重大影響，惟尚與大學為教師資格之審定，係受委託行使公權力，而為行政處分之性質有別」之意旨，已釋明公立大學教師之聘用屬於行政契約關係，其對所屬教師之不續聘措施，係基於契約當事人地位所為之契約意思表示，性質上非行政處分。而公立中小學與教師間之聘任關係，亦有相同之行政契約關係，參照上開憲法法庭判決意旨，依「不續聘措施」之同一法理，公立中小學對所屬教師所為之停聘、解聘或終止聘約措施，性質上亦非行政處分（最高行政法院110年度上字第793號、111年度上字第607號判決意旨參照）。
2、經查，○員為被告聘任之代理老師，○員為被告聘任為社團活動指導老師之教學支援人員，有○員離職證明書（第117頁）、○員社團活動簡約（第137頁）附本院卷為證。經核雙方之聘任契約，係公立學校與教師、教學支援人員間之行政契約關係，依兼代教師聘任辦法第8條第1項及第12條第1項、教學支援人員聘任辦法第8條第1項及第12條第1項規定意旨，○員、○員倘有符合各該規定之條件，被告自得對之予以停聘、解聘或終止聘約，然依前述之說明意旨，其性質上均屬非行政處分之措施。是以，原告起訴請求被告對○員、○員作成停聘、解聘或終止聘約之非行政處分之措施，應提起一般給付訴訟始為正確訴訟類型。惟原告選擇提起課予義務訴訟，即有選擇訴訟類型之錯誤，顯然無法達成其訴訟目的，核屬欠缺權利保護必要，合於行政訴訟法第107條第3項第1款規定，且無闡明命補正之必要情形（詳下述），爰不經言詞辯論逕以判決駁回之。
3、依行政訴訟法第8條第1項規定意旨，提起一般給付訴訟，請求行政機關作成行政處分以外之其他非財產上之給付，必須實體行政法上賦予人民得請求行政機關為一定之給付，或基於已發生之權利義務關係、公法上契約關係對行政機關享有為特定事實行為之請求權，而行政機關未履行其義務時，始得謂人民有公法上原因得提起此類型行政訴訟以資救濟。是以，原告須對於行政機關享有公法上請求權為前提，否則其提起一般給付之訴即因欠缺公法上之請求權基礎，而不應准許（最高行政法院107年度判字第468號判決意旨參照）。又依兼代教師聘任辦法第8條第1項及第12條第1項、教學支援人員聘任辦法第8條第1項及第12條第1項規定內容，僅在規範學校就其聘任之代理教師、支援人員有符合不能勝任或違法行為之一定條件時，得予以停聘、解聘或終止聘約，無涉第三人之權益保障。參照司法院釋字第469號解釋意旨，綜合上開規定及相關教師法規之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷結果，上開規定重在謀求公共利益，而無保障特定人民之意旨，並未賦與學生或一般人民享有請求學校對特定教師予以停聘、解聘或終止聘約之公法上請求權。是以，原告向被告申訴○員、○員有不能勝任或違法行為，請求被告予以停聘、解聘或終止聘約，僅具有建議或促請被告發動調查之檢舉效果，倘被告未依檢舉意旨為之，原告僅係反射利益受有影響而已。準此，原告並無請求被告對○員、○員予以停聘、解聘或終止聘約之公法上請求權，故縱使本院行使闡明權命補正，被告聲明轉換為一般給付訴訟之正確訴訟類型，惟依原告之主張，因無公法上請求權基礎，在法律上顯無理由，本院仍應依行政訴訟法第107條第3項第2款規定逕以判決駁回，於判決結果不生影響，核無行使闡明權命補正之實益，併予敘明。
(四)關於確認訟部分：
1、依行政訴訟法第6條第1項規定意旨，提起確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去者（參照上開規定立法理由）。又依同條第3項規定意旨，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起確認訴訟，此即學說上確認訴訟之補充性原則。
2、經查，依原告訴之聲明「確認原告就不適任教師案，應有請求權」之意旨，核係就「請求被告對第三人○員、○員為停聘、解聘或終止聘約措施之公法上請求權」的法律關係存否予以爭執，而此項法律關係存否不明確，原告至多僅受有反射利益之影響，已如前述，則原告之公法上地位並未因此而受有侵害之危險，即難謂有「即受確認判決之法律上利益」，自不能依行政訴訟法第6條第1項規定提起確認訴訟。又依原告所為上述公法上請求權存在之主張，形式上符合「可得提起一般給付訴訟」之要件，基於確認訴訟之補充性原則，原告可得提起一般給付訴訟，竟提起確認訴訟，即有違反同法第6條第3項規定。再者，綜合兼代教師聘任辦法第8條第1項及第12條第1項、教學支援人員聘任辦法第8條第1項及第12條第1項及教師法相關規定之意旨，並未賦與原告享有上述公法上請求權，已如前述，則依原告所訴之事實，在法律上顯無理由，合於行政訴訟法第107條第3項第2款規定，且欠缺公法上請求權之情形無從補正，自得逕以判決駁回之。
(五)綜上所述，依原告之主張，部分欠缺權利保護必要，部分在法律上顯無理由，依行政訴訟法第107條第3項第1、2款規定，自得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。又本件事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
六、結論︰原告之訴一部欠缺權利保護必要，一部在法律上顯無理由。
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
審判長法官 李 協 明
法官 邱 政 強法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第49條之1第1項）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第3項、第4項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 (二)非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
書記官 宋鑠瑾