高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第一庭112年度訴字第68號民國112年9月27日辯論終結原 告 李崇銘被 告 高雄市政府消防局代 表 人 王志平訴訟代理人 黃錦先
呂龍祺吳凱琪上列當事人間任用事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國111年10月4日111公審決字第550號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要:緣原告原係被告警佐一階隊員，其另應民國107年特種考試警察人員考試三等考試消防警察人員類科（下稱三等消防警察特考）考試錄取，分配至被告占原隊員職缺實施教育訓練及實務訓練，經訓練期滿成績及格，被告以108年12月9日高市消防人字第10835345000號令（下稱108年12月9日派令）派代為被告警正四階隊員（現職）。嗣原告於111年3月18日委請律師具文向被告申請派任分隊長同一陞遷序列職務。經被告111年4月12日高市消防人字第11131382900號函（下稱原處分）復略以，有關陞任分隊長同序列消防人員部分，目前尚無適當缺額，未來視出缺情形，依公務人員陞遷法第6條規定逐級辦理陞遷。原告不服，提起復審，經公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）復審決定駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰
⒈依內政部110年12月28日修正發布之「具警察官任用資格人員
應公務人員特種考試警察人員考試三等考試消防警察人員類科錄取分配作業規定」（下稱修正後分配作業規定）第3條第2項、公務人員考試法第21條第1項，原告具有申請派任分隊長同一陞遷序列職務之公法上請求權：
⑴修正後分配作業規定第3條第2項明定，具警察官任用資格人
員，應三等警察特考錄取，未具警大畢（結）業資格之消防機關現職人員，分配隊員占缺受訓，經實務訓練期滿成績及格，由實務訓練機關以分隊長同一陞遷序列職務任用。原告符合此項條件，應享有派任分隊長同一陞遷序列職務予以任用之公法上請求權。
⑵依行政院消防署（下稱消防署）111年2月9日消署人字第1102
02155號函(下稱111年2月9日函)意旨，依110年12月28日修正前分配作業規定分發派任者，仍應參酌現行規定及保訓會110公審決字第567號復審決定判斷理由，本於職權派官之，已明白指示下級機關遵照保訓會110公審決字第567號復審決定意旨辦理。原告之任用派令、到職日，雖在110年12月28日修法以前，依該函釋意旨，仍可適用修正後分配作業規定第3條第2項申請派任分隊長同一陞遷序列之職務。
⑶依公務人員考試法第21條第1項規定，經公務人員考試錄取，
應依序分配訓練分配，訓練期滿成績及格，應發給證書並依序分發任用。參照110公審決字第567號復審決定要旨，載明應108年三等消防警察特考錄取之現職人員與錄取前已具警大畢（結）業資格之人員，於訓練及格後，為不同陞遷序列職務之任用，顯有差別待遇之情事，認定派代隊員職務為不合法。原告符合上開資格，自應享有派任分隊長同一陞遷序列職務之公法上請求權。
⑷依學者李建良教授及程明修教授受保訓會委託之於92、94年
研究計畫所引述德國法制之法律意見，均認基於機關對公務人員有照顧義務及防免官等或職等低派之義務，故公務人員有請求機關作成無瑕疵判斷及正確派任官等或職等之主觀上請求權，則原告依修正後分配作業規定第3條第2項、公務人員考試法第21條第1項規定請求重新分配派官，自屬有公法上請求權。
⑸依司法院釋字第760號黃瑞明大法官協同意見書及監察院102
年內調0082調查意見，均認屬警察人員之消防人員，其請求政府機關依法公平任用，機關不得以消防人員未具警大學歷或自身缺額估計錯誤等理由，於任用上出現訓而不用之情形。依此法理，原告既已考試錄取、實務訓練完成，自得請求派任分隊長同一陞遷序列之職務，始符合公平。⒉本件爭點乃原告依修正後分配作業規定第3條第2項、公務人
員考試法第21條第1項提起課予義務訴訟，申請派任分隊長職務有無理由，至於原告對被告先前所為108年12月9日派令有無提起救濟，應不發生影響：
⑴課予義務訴訟中，法院僅須考量事實審法院言詞辯論終結前
之事實狀態的變更及法律審法院裁判前之法律狀態的變更，毋庸考量先前否准處分之合法性，以避免法律適用上出現矛盾。故被告108年12月9日派令仍將原告派任現職即最低階之「隊員」，而未派任與分隊長同一陞遷序列之職務，原告就先前所為派任處分有無提起行政救濟，不影響本件課予訴訟之判斷。亦即被告僅應就原告之申請案件，是否符合上開公法上請求權依據法規之要件予以判斷，被告竟以其先前作成之108年12月9日派令未經原告提起爭訟已告確定為辯，係將兩者混為一談。
⑵原告於修正後分配作業規定發布前，已通過考試並實務訓練
及格，業已取得合於該分配作業規定之任官資格，而本件係請求將上開規定適用於過去發生、但現在仍存在、尚未終結之事實或法律，自無違反「不溯既往原則」可言。
⒊依公務人員考試法第21條第1項及110公審決字第567號復審決
定要旨，分發派官作業上，應先將原告分發至消防署，再分配各消防機關實務訓練，始為正確作法。被告卻先讓原告占隊員缺受訓並派任隊員，未將原告派任相同序列職務之情形，牴觸公務人員考試法第21條第1項規定，其分發程序不合法，不能認已完成分發作業。
⒋被告就修正後分配作業規定第3條第2項所為之解釋及適用，
一方面否准110年12月28日前即實務訓練及格之原告申請分配派官，另一方面卻准許該日以後始實務訓練及格之消防人員派任分隊長，對於通過同一種考試及實務訓練之人，僅因分發派任時間之不同，而有不同之待遇，顯有違反平等原則及禁反言原則之違法。
⒌原告係依修正後分配作業規定第3條第2項、公務人員考試法
第21條第1項規定，申請被告派任分隊長同一陞遷序列之職務予以任用，被告所稱應循「陞任」或「遷調」作業程序，與本件爭點無關。依被告向本院陳報之資料，可見目前有諸多與分隊長同一序列之職務缺額存在，則原告倘獲勝訴判決，被告自可派任分隊長同一陞遷序列之職務，不存在「無作為可能性」之情形。況各地消防局中，已出現多起適用修正後分配作業規定，重新分發派任分隊長職務之案例。
㈡聲明︰
⒈復審決定及原處分均撤銷⒉被告應依原告111年3月18日之申請，作成派任原告為分隊長同一陞遷序列職務之行政處分。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰
⒈按公務人員考試法、警察人員人事條例之相關規定，均未規
定考試及實務訓練及格者，應分發任用為何職稱之職務。警察人員人事條例第4條則規定，警察人事採官、職分立之制度，應年度特種考試警察人員考試或升官等考試及格之人員僅取得任官之資格，並無當然取得被派任特定職務之權利。又依警察人員人事條例第12條規定，特種考試警察人員考試三等考試及格者，至多僅取得警正四階任官之「資格」，如無相當官階職務可資任官時，得先以低一官階任官（警佐一階），亦並非當然可任官為警正四階之職務。況現職人員倘欲申請派任較高序列之分隊長或組員，自應依升遷管道而非考試分發為之，不能享有修正後分配作業規定第3條第2項派任分隊長同一陞遷序列職務之公法上請求權。
⒉原告係被告現職隊員，應107年三等消防警察特考錄取，依內
政部107年10月17日內授消字第00000000000號函分配被告占隊員缺進行教育訓練及實務訓練，原告於108年11月18日訓練期滿成績及格，取得三等考試及格證書，復經被告以108年12月9日派令將原告派任警正四階隊員職務，並依規定以「擬任人員送審書」送審。嗣原告任用案經銓敘部108年12月24日部特二字第0000000000號函（下稱108年12月24日函）銓敘審定「職稱：隊員」、「官職等：警正四階」、「審查結果：合格實授」，並自000年00月00日生效，原告就其先前經考試及格及銓敘審定既無異議，且未於法定期間內提起救濟，故其考試任用程序即已完成，被告108年12月9日派令已經確定。至於原告所舉之復審決定案例，雖係於110年12月28日前到職之個案，惟因該當事人提起行政爭訟，解釋上其到職日既未確定，在新法實行後始確定，進而適用新法之情，實與本件原告事實基礎顯有不同。
⒊消防署111年2月9日函釋係在說明，經三等消防警察特考錄取
人員，未具中央警察大學畢(結)業資格之現職人員之分發任用，其占缺受訓及格後，因修正前分配作業規定並未規定「僅」能派代現職，故要求臺南市政府消防局參酌修正後分配作業規定及110公審決字第567號復審決定之判斷理由，適法予以任用，並不代表未派任即屬違法。況消防署非警察人員主管機關，故消防署111年2月9日函並非解釋性行政規則，不能拘束各縣市消防機關。
⒋原告對於被告派代為警正四階隊員未於法定期間内提起救濟
，其考試任用程序既已完成發生存續力，原告只能依其現職循公務人員陞遷法相關規定陞任遷調，而非適用修正後分配作業規定。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰原告得否依修正後分配作業規定第3條第2項、公務人員考試法第21條第1項規定，申請被告作成派任分隊長同一陞遷序列職務之行政處分？
五、本院的判斷︰㈠前提事實︰
本件爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有被告結業證書(第98頁)、考試院考試及格證書(第99頁)、被告108年12月9日派令（第65頁）、原告委任律師111年3月18日函（第71頁）、原處分（第75頁）、111年度公審決字第550號復審決定（第149頁）附本院卷為證。
㈡應適用的法令︰
⒈公務人員考試法⑴第3條第1項：「公務人員之考試，應依用人機關年度任用需
求決定正額錄取人員，依序分配訓練……。」⑵第21條第1項：「公務人員各等級考試正額錄取者，按錄取類
科，依序分配訓練，訓練期滿成績及格者，發給證書，依序分發任用……。」⒉公務人員任用法第32條：「……警察人員之任用，均另以法律
定之。但有關任用資格之規定，不得與本法牴觸。」⒊警察人員人事條例：
⑴第2條：「警察人員人事事項，依本條例之規定，本條例未規
定者，適用有關法律之規定。」⑵第4條：「警察官、職分立，官受保障，職得調任，非依法不
得免官或免職。」⑶第5條：「警察官等分為警監、警正、警佐……警正及警佐官等
各分一、二、三、四階，均以第一階為最高階。」⑷第12條第1項第3款、第2項：「警察人員考試及格者，取得任
官資格如左：……三、高等考試三級考試或特種考試警察人員考試三等考試及格者，取得警正四階任官資格。」「前項第1款至第3款所列各等級考試及格人員，如無相當官階職務可資任官時，得先以低一官階任官。」⑸第39條之1：「……消防機關列警察官人員之人事事項，由各該
主管機關依本條例之規定辦理。」⒋修正後分配作業規定第3條第1項、第2項：「具警察官任用資
格人員，應三等警察特考錄取，未具警大畢（結）業資格之消防機關現職人員，分配隊員占缺受訓（包含教育訓練及實務訓練），其配賦原則及分配作業方式如下：……。」「前項人員經實務訓練期滿成績及格，由實務訓練機關以分隊長同一陞遷序列職務任用。」㈢原告無申請派任與分隊長同一陞遷序列職務之公法上請求權：
⒈關於以修正後分配作業規定第3條第2項為請求權依據部分：⑴依公務人員考試法規定，公務人員之任用，以考試定其資格
。而公務人員之考試，係依用人機關年度任用需求決定錄取人員，依序分配訓練，訓練期滿成績及格，則依序分發任用，並未規定考試及訓練及格者，應分發任用何職稱之職務。另依警察人員人事條例第4條規定意旨，消防機關列警察官人員之人事係採「官、職分立」制度，官受保障，職得調任。而所謂「官」，依警察人員人事條例第5條規定為警監、警正、警佐，乃「官位」之義；所謂「職」，乃警察官在機關中所掌理之職務，各種職稱列載於高雄市政府消防局陞遷序列表「警察官職務」欄（復審卷第139頁）。依警察人員人事條例第12條第1項第3款及第2項規定，高等考試三級考試或三等警察特考及格者，僅係取得警正四階之任官「資格」，依序分發任用予對應其官階之適當職缺，如無相當官階職務可資任官時，尚得先以低一官階任官（第2項規定參照），可知用人機關對於所派任職務有人事裁量空間，考試及格者並無申請派任一定職務之公法上請求權。準此，內政部為管理具警察官任用資格人員應相關消防警察人員類科考試錄取者之分配訓練，所訂定之分配作業規定，性質上屬行政程序法第159條第2項第1款關於人事管理之行政規則。故修正後分配作業規定第3條第2項規定分配訓練及格人員，「由實務訓練機關以分隊長同一陞遷序列職務任用」，解釋上任用機關對分配實務訓練及格者，依其所取得「警正四階」官等之對應職務範圍內，有衡酌職缺現況及個人能力品性派任適當職務之人事裁量權限，尚難認該規定有賦與實務訓練及格者申請派任分隊長同一陞遷序列職務之公法上請求權。
⑵退步而言，縱認依修正後分配作業規定第3點第2項規定「前
項人員經實務訓練期滿成績及格，由實務訓練機關以分隊長同一陞遷序列職務任用」之文義，並參照110年12月28日增訂之立法理由「為保障考試錄取人員權益……增訂……。」之意旨，綜合判斷其法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素，足認寓有保障特定人之意旨（司法院釋字第496號解釋理由參照），依保護規範理論，可作為申請派任特定職務之公法上請求權依據。然該規定係內政部110年12月28日內授消字第0000000000號函所修正頒布，並明訂自即日（即110年12月28日）生效（復審卷第128頁）。
可見該法規意旨所欲保障之特定人，係依該規定第3條第1項分配實務訓練及格，且在110年12月28日法規生效後始分發任用者，為其適用對象。反之，在110年12月28日法規生效前，已接受分發任用而到職者，任用處分已告確定，則無該規定之適用。經查，原告為被告現職隊員，應107年三等消防警察特考錄取，經分配被告占隊員缺進行實務訓練，於108年11月18日訓練期滿成績及格，取得三等考試及格證書，經被告108年12月9日派令將原告派任警正四階隊員，仍以現職任用。原告任用案送由銓敘部於108年12月24日發函審定合格，自000年00月00日生效。原告未表示不服，並未提起救濟等情，有前述被告108年12月9日派令、銓敘部108年12月24日函（本院卷第69頁）附卷為證。依此事證，原告經考試錄取並分配實務訓練及格，早在修正後分配作業規定第3條第2項生效前，適用當時有效規定已獲派任「隊員」職務，分發任用派令已告確定，依上述說明，即非該規定所欲保障之特定人，非屬該規定之適用對象。從而，原告主張得以該規定為其公法上請求權之依據，請求派任分隊長同一陞遷序列職務，並無可採。
⒉關於以公務人員考試法第21條第1項為請求權依據部分：
依該規定意旨，應公務人員考試錄取，經分配訓練期滿成績及格者，應發給證書並「依序分發任用」。可知其規範意旨僅要求「依序分發任用」，至於用人機關應以何職務任用，非該規範意旨所及。從而，依該規定意旨，無法導出得請求用人機關派任特定職務之權利存在。故原告主張以該規定作為申請被告派任分隊長同一陞遷序列職務之公法上請求權之依據，亦無可採⒊原告下列主張均無可採：
⑴原告援引消防署111年2月9日函所載「說明四：……爰請貴局參
酌現行作業規定修正意旨及公務人員保障暨培訓委員會110年9月28日110公審決字第567號復審決定判斷理由，依所報職缺本職權適法任用之。」等語，主張得適用修正後分配作業規定第3點第2項規定等語。惟查，依該函說明二、三及說明四前段意旨，一再強調修正後分配作業規定並無溯及效力，應依特考現職錄取人員到職日在110年12月28日修法前或修法後，分別適用修正前或修正後分配作業規定。亦即原則上修正後新法不能溯及適用於修法前分發任用程序已終結之個案，而原告屬於任用終結之個案，自不能適用修正新法請求重新分發任用。至於原告所援引上述說明四後段記載內容，綜觀其前後脈絡之合理意旨，應指分發派任程序跨越新舊法期間，或分發任用派令因行政爭訟尚未確定者，用人機關於新法生效後再行分發任用時，始可適用新法即修正後分配作業規定第3條第2項規定。原告上揭主張，並無可採。
⑵原告雖主張依修正後分配作業規定第3條第2項請求分發任用
，係請求將該規定適用於過去已發生、現在仍存在而尚未終結之事實或法律，並無違反不溯及既往原則，且被告108年12月9日派令有違反公務人員考試法第21條第1項規定分配訓練程序之違法等語。然查，原告考試錄取經分配占隊員缺進行實務訓練期滿成績及格，經被告108年12月9日派令以隊員(現職)任用，原告未提起行政爭訟，該分發任用派令已告確定，已如前述，足認分發任用程序已終結。原告係於新法生效後，另依新法提出申請，並非在提出申請後，始發生法律變更，不符合中央法規標準法第18條規定「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時……如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規……」之情形。至於被告108年12月9日派令有無違法，原告是否因此受有損害，因該任用處分已逾法定救濟期間，則屬得否依行政程序法第128條規定申請行政程序再開之爭議，核不影響本件結果之判斷。原告此部分主張，亦無可採。
⑶原告雖主張依保訓會110公審決字第567號、111公審決字第68
號、第455號等復審決定意旨，可證立原告有派任與分隊長同一陞遷序列職務之權利等語。惟查，前述復審決定係以應相同考試及格，具警大畢（結）業資格者，與未具警大畢（結）業資格者，占不同職缺分發任用，實質上已致未具警大畢（結）資格者，立於至少低一陞遷序列之不利結果，違反平等原則為由，將各該個案之復審人任用處分予以撤銷，再由任用機關重為適法之處分，並未涉及分配作業規定第3條第2項規定得否作為申請派任分隊長同一陞遷序列職務之公法上請求權依據之爭議。況前述復審個案均屬分發任用派令尚未確定之爭訟，核與本件分發派令已告確定，原告申請適用新法重新作成分發任用處分，尚有不同。原告此部主張，亦無可採。
⑷原告援引之學者著作及研究計畫之論述見解，係引述德國聯
邦行政法院及學說之意見，核與本件情節未盡相符，亦與我國現行法規未合，核不影響本院所為之前述判斷。至於所援引之監察院調查報告意見及司法院釋字第760號解釋黃瑞明大法官協同意見書，無非指摘行政機關未妥善規劃，及配套措施不足，導致「考而不訓，訓而不用」之情形，不能因此推論原告有請求派任與分隊長同一陞遷序列職務之公法上請求權，亦無從採為有利於原告判斷之依據。
⑸原告考試錄取後分配實務訓練及格，經被告派任隊員（職員
）之分發任用程序，於110年12月28日修正後分配作業規定生效前已終結，故不能請求適用嗣後修正生效之新增規定重新分發派任。至於經同一種考試錄取及實務訓練及格之人，如係在110年12月28日該規定生效後始分發任用，自應適用修正後之新法規定，核係依分發任用時點，究係在新法修正前後，分別適用新舊法，合於「不同之事件則應為不同之處理」之平等原則法理。原告主張原處分有違反平等原則及禁反言原則之違誤，尚無可採。
㈣綜上所述，原告之主張，均無可採。被告認原告並無依修正
後分配作業規定第3條第2項、公務人員考試法第21條第1項規定，申請派任分隊長同一陞遷序列職務之公法上請求權，以原處分否准原告之申請，於法尚無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。
六、結論：原告之訴為無理由。中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
審判長法官 李 協 明
法官 邱 政 強法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第49條之1第1項）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第3項、第4項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 (二)非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
書記官 宋鑠瑾