高雄高等行政法院判決112年度訴字第69號原 告 蔡宗豪
盧崑福
林燕祝被 告 臺南市議會代 表 人 邱莉莉上列當事人間選舉事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：緣中央選舉委員會於民國111年12月2日公告被告第4屆議員當選人名單，被告遂於同年月25日舉行議員宣誓就職典禮暨議長、副議長選舉，經全體議員互選之結果，由邱莉莉及林志展分別當選議長及副議長，該2人並於同日宣誓就職、交接印信，嗣經行政院核發當選證書。原告蔡宗豪、盧昆福、林燕祝等3人係被告第4屆之議員，均出席議員宣誓就職典禮並參與議長、副議長之選舉，其等事後主張議長邱莉莉及副議長林志展共同違反公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第100條第1項之投票行賄罪，該議長、副議長之選舉結果應屬無效，而提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰
被告議長邱莉莉及副議長林志展共同違反選罷法第100條第1項之投票行賄罪，而直轄市議會議長、副議長選舉係依法辦理之選舉，現行法漏未規定議長、副議長當選無效訴訟，屬於立法漏洞，應由法院本於立法意旨，以法律補充之方式，予以調整，使規範秩序得以形成，否則不啻認為直轄市議會正副議長選舉可以賄選，法規範秩序蕩然無存。
㈡聲明︰確認被告與邱莉莉、林志展間之議長、副議長法律關係不存在。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰
被告第4屆議長、副議長選舉，原告均全程參與，程序上並無違法或不當，且原告所指摘之行賄事實，係於該選舉後所發生，被告於辦理選舉時無從知悉，程序上自無不法。又依選罷法第117條規定及內政部97年9月11日台內民字第0970149198號函釋意旨，當選人涉犯同法第100條第1項之罪並經判刑而未受緩刑宣告者，現行制度設計上僅停止其職務（權），因議長邱莉莉及副議長林志展涉有同法第100條第1項之罪嫌，現於第一審刑事法院審理中，日後有無判刑之可能，尚未確定，自無同法第117條規定之適用，基於舉輕以明重之法理，原告請求確認被告與邱莉莉、林志展間之議長、副議長法律關係不存在，實屬無據。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點：㈠本件爭議得否提起行政訴訟？㈡原告提起本件確認訴訟，是否有理由？
五、本院之判斷︰㈠如爭訟概要欄之事實，有被告第4屆議員當選人名單（本院卷
第53至87頁）、被告議長副議長選舉結果清冊及當選人名冊（本院卷第93至96頁）、111年12月25日程序表（本院卷第99至100頁）、行政院秘書長112年5月11日院臺綜長字第1121023055號函檢附當選證書（本院卷第239至242頁）、臺灣臺南地方法院112年5月18日南院武文字第1120001173號函檢附誓詞（本院卷第247至251頁）等附卷可稽，應堪認定。
㈡本件屬公法上之爭議，依法得提起行政訴訟：
1.我國行政訴訟審判權採概括主義，行政訴訟法第2條規定公法上之爭議，除法律別有規定外，得依同法提起行政訴訟。依法辦理之選舉罷免事件所生之法律上爭議，本質上為公法上爭議，於有以司法救濟途徑保障人民之權利或法律上利益必要時，法院應擔負司法審查之責任，至於劃歸民事法院或行政法院審理權限，則屬立法裁量。是行政訴訟法第10條及第11條規定選舉罷免事件之爭議，除法律別有規定外，得依同法提起行政訴訟，依其性質，準用撤銷、確認或給付訴訟有關之規定。
2.直轄市為地方自治團體，依地方制度法辦理自治事項，並執行上級政府委辦事項（地方制度法第14條）。直轄市議會為地方自治團體之立法機關，由依法選舉之議員組成，行使地方自治立法權、法律或上級法規賦予之職權（地方制度法第25條、第35條）。而直轄市議會之議員係由直轄市人民選出，任期4年（地方制度法第33條第1項），議會置議長、副議長各1人，其選舉方式明文規定由議員以記名投票分別互選（地方制度法第44條第1項），而議長、副議長之選舉應於議員宣誓就職典禮後即時舉行，其當選要件亦有明文規定（地方制度法第45條第1項），是直轄市議會議長、副議長之選舉，係屬依法辦理之選舉。關於直轄市議會議長、副議長選舉所生之法律上爭議，地方制度法並未明文規範監督機制，僅於第54條第1項規定授權規定，直轄市議會之組織，由內政部擬訂準則，報行政院核定；各直轄市議會應依準則擬訂組織自治條例，報行政院核定。而依上開授權制訂之地方立法機關組織準則第16條第1項規定，直轄市議會議長、副議長之選舉結果，由直轄市議會造具選舉結果清冊及當選人名冊各一份，報請行政院發給當選證書，並函知直轄市政府。
3.直轄市議員屬選罷法所稱之地方公職人員（選罷法第2條第2款），關於直轄市議員之選舉，如選舉委員會辦理選舉違法，足以影響選舉結果，檢察官、候選人，得自當選人名單公告之日起15日內，以各該選舉委員會為被告，向管轄之民事法院提起選舉無效之訴（選罷法第118條第1項）；當選人如有當選票數不實，或有第97條、第99條第1項、第101條第1項、第102條第1項第1款、刑法第146條第1項、第2項之行為，足認有影響選舉結果之虞等情事者，選舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起30日內，向該管轄民事法院提起當選無效之訴（選罷法第120條第1項）。此外，對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以上1,000萬元以下罰金（選罷法第99條第1項）。反觀對於直轄市議會議長、副議長之選舉，如有辦理選舉違法，足以影響選舉結果之情事者，選罷法未明文規範得提起上開民事訴訟，但於選罷法第100條第1項定有議長、副議長選舉之投票行賄罪刑事責任。
4.由上開地方制度法、選罷法及行政訴訟法之規定可知，直轄市議會議長及副議長選舉，係依法律明文辦理之選舉，惟如有辦理選舉違法，足以影響選舉結果之情事者，選罷法僅定有行賄刑責（第100條第1項），未有明文可提起當選無效、選舉無效之訴訟，非民事法院管轄；此種因選舉事件而生之法律上爭議，在欠缺明文規定之司法救濟機制情形下，因其性質屬公法上爭議，自得提起行政訴訟。
㈢邱莉莉、林志展所涉選罷法第100條第1項之罪嫌，未受刑事
有罪判決確定，且迄未經行政院依法解除其直轄市議員兼議長、副議長之職權及職務，原告提起本件確認訴訟，為顯無理由：
1.按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，行政訴訟法第107條第3項定有明文。直轄市議會係由直轄市人民選出之議員組成，議會置議長、副議長各1人，由議長對外代表各該議會，對內綜理各該議會會務，開會時由議長為會議主席（地方制度法第44條第2項、地方立法機關組織準則第21條），於議長、副議長選出後，應即依宣誓條例規定宣誓就職，不依規定宣誓者，視同未就職（地方制度法第45條第3項、地方立法機關組織準則第12條第3項、宣誓條例第2條第2款及第3條第1項）。而宣誓之法律效力，即使宣誓人發生具備議長、副議長之身分，若未依法定程序宣誓，視同未就職該項職務，亦不得行使法律所賦予該項職務之職權（宣誓條例第8條）。故經選為議長、副議長之直轄市議員，自宣誓就職之日起即具有直轄市議員兼議長、副議長之身分。
2.次按地方制度法第79條第1項、第80條後段分別規定：「直轄市議員、直轄市長……有下列情事之一，直轄市議員、直轄市長由行政院分別解除其職權或職務……並通知各該直轄市議會……。應補選者，並依法補選：一、經法院判決當選無效確定，或經法院判決選舉無效確定，致影響其當選資格者。二、犯內亂、外患或貪污罪，經判刑確定者。三、犯組織犯罪防制條例之罪，經判處有期徒刑以上之刑確定者。四、犯前二款以外之罪，受有期徒刑以上刑之判決確定，而未受緩刑之宣告、未執行易科罰金或不得易服社會勞動者。五、受保安處分或感訓處分之裁判確定者。但因緩刑而付保護管束者，不在此限。六、戶籍遷出各該行政區域四個月以上者。七、褫奪公權尚未復權者。八、受監護或輔助宣告尚未撤銷者。九、有本法所定應予解除職權或職務之情事者。十、依其他法律應予解除職權或職務者。」「……直轄市議員……連續未出席定期會達二會期者，亦解除其職權。」上開條文已詳細規定直轄市議員之解除職權或職務事由，但就直轄市議會之議長、副議長解職事由則無相關規定，考量議長、副議長之選舉係經全體議員投票互選後，以得票最高者任之，其身分必先具有議員資格為基礎，如其議員資格喪失，該議長、副議長之身分亦失其依據，故自應類推適用前揭直轄市議員解除職權或職務之規定。
3.依選罷法第100條第1項規定，直轄市議會議長、副議長對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以上2千萬元以下罰金。有關投票行賄罪，選罷法就直轄市議員、議長及副議長之身分別，分別於第99條第1項、第100條第1項設有投票行賄罪之刑事責任，惟得提起當選無效之訴者，同法第120條第1項僅規定，當選人有同法第99條第1項投票行賄罪之行為，得提起之，就此可知，立法者於立法時，議長及副議長選舉僅設有行賄刑責（選罷法第100條第1項），未有明文可提起當選無效之訴。直轄市議會議長及副議長選舉，既係依法律明文辦理之選舉，選舉相關事項固應依法律規定，惟選罷法未將其犯投票行賄罪納入得提起當選無效之訴之範疇，亦不得提起選舉無效之訴（選罷法第118條規定參照），探求立法者本意與規範目的，以及整體法律體系之關聯性，乃屬立法者有意排除，而非法律漏洞，行政法院於解釋時，當不能自行創造法所無之要件作為是否提起當選無效之訴、選舉無效之訴之判斷標準。又觀選罷法第122條、第123條分別規定：「當選無效之訴經判決無效確定者，當選人之當選，無效；已就職者，並應自判決確定之日起，解除職務。」「選舉無效或當選無效之判決，不影響當選人就職後職務上之行為。」可知，直轄市議員經法院判決當選無效、選舉無效確定，或有其他符合法定解除職務之事由，其所取得之公職人員身分，並非自始當然無效，依地方制度法第79條第1項規定，尚須由權責機關（行政院）作成解職處分，始發生公職人員身分喪失之效果（最高行政法院100年度判字第1828號判決意旨參照）。準此，直轄市議員在其當選資格被權責機關（行政院）撤銷前，其宣誓就職自屬合法有效，參照上開說明，直轄市議長、副議長經法定程序當選並宣誓就職之情形，亦應為相同之解釋，在議長、副議長資格被權責機關（行政院）撤銷前，其宣誓就職仍屬合法有效。
4.查原告及邱莉莉、林志展均當選為被告第4屆議員，被告於111年12月25日舉行議員宣誓就職典禮暨議長、副議長選舉，當日被告依法辦理投票、開票工作，由議員互推監察員、主任監察員負責監察投、開票作業，並以網路全程直播，經全體議員以記名投票互選之結果，由邱莉莉及林志展分別當選議長及副議長，隨即宣誓就職並為印信交接，在臺灣臺南地方法院董武全院長監誓下宣讀誓詞並簽署後，該誓詞送至上開法院存查，行政院發給之當選證書亦於同日生效，嗣112年1月16日送達等情，有被告議長副議長選舉結果清冊及當選人名冊（本院卷第93至96頁）、行政院核發之當選證書（本院卷第241至242頁）、議長與副議長就職誓詞（本院卷第249至251頁）存卷足憑，於程序上並無違誤。則被告於111年12月25日辦理之議長、副議長選舉既無程序上瑕疵，依上揭選舉結果，邱莉莉、林志展依宣誓條例規定宣誓就職後，即具有被告議長、副議長之身分，得依法執行職務、行使職權，對外代表被告，對內綜理被告會務，開會時為會議主席，維持議會議事程序運作，應可認定。
5.原告雖主張邱莉莉、林志展共同違反選罷法第100條第1項之投票行賄罪，法漏未規定直轄市議會議長、副議長當選無效訴訟，法院應補充之云云。惟依上揭選罷法第120條第1項規定，得提起當選無效之訴者，僅限於同條項各款情形，如當選人有同法第99條第1項投票行賄罪之行為，方得提起之，倘當選人係犯同法第100條第1項投票行賄罪，則無得提起當選無效之訴規定之適用，探求立法者本意與規範目的，以及整體法律體系之關聯性，乃屬立法者有意排除，並非原告所述之法律漏洞，是行政法院於特定個案為法律適用時，自無擴張適用範圍予以填補之空間。又地方制度法第79條第1項、第80條後段等條文，已詳細規定直轄市議員之解除職權或職務事由，然就直轄市議會議長、副議長解職事由現行法律付之闕如，自應類推適用前揭規定，業如上述。依地方制度法第79條第1項第4款規定，犯選罷法第100條第1項之投票行賄罪，經法院判決受有期徒刑以上之刑確定且需入監服刑者，為解除職權或職務之法定要件，其立法意旨在避免直轄市議員因涉案入監服刑，其行使職權、職務陷於中斷，致影響人民付託，且解除其職權或職務應經行政院作成解職處分，始符合行政程序。基於憲法權力分立及議會民主原則，行政法院在解職法定要件事實完全符合，且權責機關（行政院）不作為或怠於作為之情形下，例外於此限度內介入審查。本件被告之議員兼議長邱莉莉、副議長林志展涉犯選罷法第100條第1項投票行賄罪，於112年2月23日偵查終結並經檢察官提起公訴，固有臺灣臺南地方檢察署檢察官起訴書112年度選偵字第5號、第9號、第23號在卷可參（本院卷第157至233頁），惟該案目前正於臺灣臺南地方法院審理中，尚未經第一審刑事判決，故邱莉莉、林志展未受刑事判決有罪，更遑論有罪判決確定，復未經行政院依法解除其直轄市議員兼議長、副議長之職權及職務，是原告提起本件確認訴訟，顯無理由。況有鑑於議員具有民意代表性兼衡維持議會正常運作，於權責機關行政院作成解職處分前，邱莉莉、林志展仍得繼續保有並執行其直轄市議員兼議長、副議長之職權及職務，不因涉犯同法第100條第1項投票行賄罪而生當然解職之效力。此外，本院亦查無邱莉莉、林志展另有其他法定解職事由，從而，原告逕行提起本件確認訴訟，顯然欠缺依據，自屬無理由。
六、綜上所述，原告之訴，依其主張之事實，在法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。至兩造其餘主張、陳述及所提訴訟資料，經斟酌後均核與判決結果不生影響，不再逐一論列，附此敘明。
七、結論：原告之訴顯無理由。中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 孫 國 禎
法官 曾 宏 揚法官 林 韋 岑以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
書記官 鄭 郁 萱