高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第一庭113年度監簡上字第8號上 訴 人 吳健銘 現於嘉義縣鹿草鄉維新新村1號
（法務部矯正署嘉義監獄）被 上訴 人 法務部矯正署嘉義監獄代 表 人 蔡景裕上列當事人間假釋事件，上訴人對於中華民國113年5月24日本院地方行政訴訟庭113年度監簡字第6號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下︰
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、上訴人於民國111年6月21日移入被上訴人監獄服刑，經被上訴人教化科於112年11月1日輔導告知經審查其前案係屬重罪不適用假釋之案件，並給予上訴人陳述意見之機會。嗣被上訴人審認上訴人所犯槍砲等罪有期徒刑5年8月及5年10月二罪符合刑法第77條第2項第2款規定，以112年11月20日嘉監教字第00000000000號函(下稱系爭函文)通知上訴人係於假釋期間，受徒刑之執行完畢後5年內之104年9月20日至109年9月18日間，故意再犯上開二罪，符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋之規定。上訴人不服，提起申訴，遭申訴決定駁回後，提起行政訴訟，經本院原審113年度監簡字第6號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍有不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴之主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以㈠上訴人曾因犯刑法第330條第1項強盜罪，經臺灣高等法院臺南分院以96年度上更(一)字第410號判決判處有期徒刑9年確定，且為累犯(前因違反麻醉藥品管理條例等案件，經法院裁定應執行有期徒刑5年10月確定，於94年11月7日執行完畢，構成累犯)，復與他罪經臺灣高等法院臺南分院98年度聲字第365號裁定應執行有期徒刑9年2月15日，並入監執行。嗣上訴人於103年11月11日假釋付保護管束出監，並於104年9月19日保護管束期滿。惟上訴人復於保護管束期滿後之105年5月9日、111年5月18日先後遭警查獲，其自不詳時日及94年某日起開始非法持有制式、非制式手槍，經臺灣高等法院臺南分院110年度上訴字第515號、臺灣嘉義地方法院111年度訴字第510號分別判處5年8月、5年10月確定，而於111年6月17日入嘉義監獄鹿草分監執行，後於同年月21日移入被上訴人監獄服刑，該當刑法第77條第2項第2款重罪累犯不適用假釋之規定。㈡刑法第77條第2項第2款之立法目的尚屬正當，與手段之間亦非無實質之關聯；且係針對具有再犯重罪之惡性者，剝奪其受假釋之恩惠，經利害權衡下，基於社會防衛之必要，其有正當性；斟酌個別受刑人犯罪情節、再犯率高低等具體事項，於假釋聲請條件給予限制，並未額外剝奪受刑人之權利，該規定尚無違反憲法第23條比例原則，亦無違反平等原則。據此認被上訴人所為影響上訴人權益之系爭函文並無違誤，判決駁回上訴人在原審之訴。
四、本院經核原判決駁回上訴人之訴並無違誤，茲就上訴理由補充論述如下：
(一)應適用之法令：
1、監獄行刑法第111條第2項第1款規定：「受刑人依本法提起申訴而不服其決定者，應向監獄所在地之地方法院行政訴訟庭提起下列各款訴訟：一、認為監獄處分逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微者，得提起撤銷訴訟。」
2、刑法第77條第2項第2款：「前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：……2、犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者。」
3、刑法施行法第7條之2第1項：「於中華民國86年11月26日刑法修正公布後，94年1月7日刑法修正施行前犯罪者，其假釋適用86年11月26日修正公布之刑法第77條規定。但其行為終了或犯罪結果之發生在94年1月7日刑法修正施行後者，其假釋適用94年1月7日修正施行之刑法第77條規定。」
(二)按監獄關於特定受刑人有無適用不得假釋規定之決定，涉及個別人身自由權之限制，依監獄行刑法第111條第2項規定意旨，受刑人自得依此規定提起撤銷訴訟。又依刑法第77條第2項第2款規定意旨，屢犯重罪之受刑人，於一定期間內，第3次再犯重罪者，不適用假釋規定（俗稱三振條款）。依其規範意旨，關於「犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯」之要件判斷，就構成累犯之基準時點，並無限制，只要構成累犯後之第3次再犯，符合「於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者」之要件，即有其適用。法務部95年11月9日法矯字第0000000000號函（下稱95年11月9日函）謂「累犯次數應包含95年7月1日前之累犯紀錄，並非自95年7月1日後重新計算。」之釋示內容，核與該規定立法本旨並無不符，亦未增加法律所無之限制，自可援引適用之。
至於刑法施行法第7條之2第1項前段規定「於中華民國86年11月26日刑法修正公布後，94年1月7日刑法修正施行前犯罪者，其假釋適用86年11月26日修正公布之刑法第77條規定。
」此規定得不適用修正後規定三振條款情形者，係「為使目前在監服刑之受刑人及在本次刑法第77條修正施行前已經判處刑罰確定正等待執行之人仍得依修正前之規定，從實審核其假釋」（參照立法理由），可知係指「構成累犯後之第3次重犯」之犯罪行為，係在刑法第77條修正施行前之情形。
又依刑法施行法第7條之2第1項但書規定「但其行為終了或犯罪結果之發生在94年1月7日刑法修正施行後者，其假釋適用94年1月7日修正施行之刑法第77條規定。」明訂以犯罪行為終了或結果發生時為判斷基準。而上訴人「構成累犯後之第3次重犯」之上述非法持有手槍犯行，屬繼續犯性質，遭查獲之犯罪行為終了係在94年1月7日刑法第77條修正施行後，自應依刑法施行法第7條之2第1項但書規定，適用修正後刑法第77條之假釋「三振條款」，核與刑法施行法第7條之2第1項前段規定情形，並不相符合。上訴人主張法務部95年11月9日函違反法律保留原則，應不得適用，其所犯各案件，犯罪時間係在94年1月7日刑法修正施行前，應有刑法施行法第7條之2第1項前段規定之適用云云，據以指摘原判決違背法令，並無可採。
(三)依94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行之刑法第77條第2項第2款規定之修正立法理由，載明：「對於屢犯重罪之受刑人，因其對刑罰痛苦之感受度低，尤其犯最輕本刑5年以上重罪累犯之受刑人，其已依第1項規定（執行逾2/3）獲假釋之待遇，猶不知悔悟，於⑴假釋期間、⑵徒刑執行完畢或赦免後5年內，再犯最輕本刑5年以上之罪，顯見刑罰教化功能對其已無效益，為社會之安全，酌採前開美國『三振法案』之精神，限制此類受刑人假釋之機會應有其必要性，爰於第2項第2款增訂之」等語，足見立法者認為重罪累犯於釋放進入社會後短期間又再犯重罪，具高度反社會性，基於維護社會安全之刑罰功能，遂立法以其具有再犯重罪之惡性而剝奪其受假釋之恩惠。又有關假釋之構成要件事實倘於新法規生效施行後始完全實現，則縱主管機關適用新法規，然此乃係因新法規生效當時，事實或法律關係已存在且尚未終結，而依該法規規定對之發生「立即效力」，新法規之適用僅向將來發生效力，核屬不真正溯及既往之情形，尚無涉禁止法律溯及既往原則。上訴意旨指摘刑法第77條第2項第2款規定違反不溯及既往原則云云，並無可採。
(四)上訴人雖主張刑法第77條第2項第2款規定違反比例原則及平等原則云云。惟原判決已敘明「刑法第77條第2項第2款要件之構成，必須曾經為重罪之累犯，於釋放進入社會後短期間又再犯重罪，屬具高度反社會性之人，基於維護社會安全之刑罰功能，立法者以其具有再犯重罪之惡性而剝奪其受假釋之恩惠。衡其立法目的尚屬正當，與手段之間亦非無實質之關聯，故刑法第77條第2項第2款規定尚難認有違反憲法第23條比例原則之嫌。」「因此符合刑法第77條第2項第2款規定之有期徒刑受刑人，縱不適用刑法假釋之規定，其所受刑罰懲罰程度，並無明顯大於無期徒刑受刑人，亦難認有違反比例原則及平等原則之處」經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決違背法令之依據，難認為有理由。
(五)綜上所述，原判決駁回上訴人於原審之訴，並無違法。上訴論旨指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、結論：上訴無理由。中 華 民 國 113 年 9 月 30 日
審判長法官 李 協 明
法官 邱 政 強法官 孫 奇 芳上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 9 月 30 日
書記官 祝 語 萱