高雄高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第二庭
113年度原訴字第7號民國115年9月8日辯論終結原 告 高盡國
高秀美高美香
高季嫻共 同訴訟代理人 蔡建賢律師被 告 高雄市桃源區公所代 表 人 杜司偉訴訟代理人 葛勝輝
林石猛律師張羽誠律師
參 加 人 藍美花
杜吳秀櫻上列當事人間原住民保留地事件，原告不服高雄市政府中華民國113年8月29日高市府法訴字第11330607500號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面
一、參加人杜吳秀櫻經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依原告、被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、次按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第2項及第3項第2款分別定有明文。查原告起訴時訴之聲明為：「一、原處分及訴願決定均應予撤銷。二、被告應准將坐落○○市○○區○○段38-3地號土地所有權應有部分788/1038移轉登記予原告高秀美、高季嫻、高盡國、高美香等4人共有；抑或命被告另行處分。」（本院卷1第11頁）嗣於訴狀送達後，有下列之變更：㈠民國114年2月13日準備程序變更第2項聲明為：「被告應將原
告111年8月11日有關○○市○○區○○段38-3地號原住民保留地所有權移轉之申請（應有部分1038分之788），作成同意並公告後，送交高雄市政府審查。」㈡115年9月8日言詞辯論期日，原告依本院115年3月13日現場履
勘之複丈成果圖，變更其聲明為：壹、先位聲明：一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告對於原告高秀美、高季嫻、高盡國及高美香111年8月11日申請無償取得○○市○○區○○段38-3地號原住民保留地所有權一案，就扣除原告高盡國已取得之應有部分1038分之250後所餘應有部分1038分之788，應依本判決之法律見解重新調查，提經○○市○○區原住民保留地土地權利審查委員會擬具審查意見及公告，並送交高雄市政府審查。三、訴訟費用由被告負擔。貳、備位聲明：一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告對於原告高秀美、高季嫻、高盡國及高美香111年8月11日申請無償取得○○市○○區○○段38-3地號原住民保留地所有權一案，就扣除原告高盡國已取得之應有部分1038分之250後所餘應有部分1038分之371（如附圖美濃地政事務所土地複丈成果圖編號丙1所示），應依本判決之法律見解重新調查，提經○○市○○區原住民保留地土地權利審查委員會擬具審查意見及公告，並送交高雄市政府審查。三、訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷2第144頁，下稱「變更後之聲明」）核其訴訟標的之請求雖有變更，然其請求之基礎不變，且被告對於原告所為上開變更並無異議而為本案言詞辯論，依前揭規定，自應准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：㈠原告高盡國前申請案
緣○○市○○區○○段38-3地號土地（下稱系爭土地）為國有原住民保留地，面積1,038平方公尺，使用分區、使用地類別分別為鄉村區及農牧用地。原告高盡國先於111年3月21日向被告申請無償取得系爭土地部分所有權182平方公尺，經被告於111年6月20日派員至系爭土地辦理會勘，現場使用現況為房屋1棟（門牌：○○市○○區○○路00號）及空地，該址戶長係於103年7月4日變更為原告高秀美，共同生活戶有高秀美及高盡國2人。上述申請案經被告召開原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）審議並報請高雄市政府原住民事務委員會（下稱高市原民會）備查後，被告以112年2月6○○市○區土所字第11230178500號公告原告高盡國就系爭土地可移轉面積為250平方公尺，因公告期滿無人異議，被告乃以112年3月21○○市○區土所字第11230472300號函檢附高盡國之申請書等文件，函請高市原民會審認後協助囑託地政機關辦理無償取得所有權，嗣美濃地政事務所於112年5月2日登記完畢，原告高盡國取得系爭土地應有部分1038分之250所有權，被告並以112年5月4○○市○區土所字第11230758400號函通知高盡國領取權狀在案（位置、面積如附圖乙1、乙2所示）。㈡原告高秀美等4人申請案
⒈原告高秀美、高美香、高季嫻、高盡國（以下若未特別標
示特定原告，所稱原告即兼指原告4人）於111年8月11日委託律師向被告申請無償取得系爭土地所有權，申請移轉面積為1,038平方公尺，被告於111年10月20日派員至系爭土地辦理會勘。上述原告申請案經被告於111年10月31日召開111年度第7次土審會審議時，審酌此申請案之原告高盡國於111年3月21日業向被告申請無償取得系爭土地所有權，另參加人杜吳秀櫻、藍美花分別於111年5月10日及6月13日亦向被告申請無償取得系爭土地所有權，原告高秀美申請無償取得1038分之264、高季嫻申請無償取得1038分之262、高美香申請無償取得1038分之262部分，爰決議予以「保留」（原處分卷第59頁）。嗣被告於112年10月17日再次召開112年度第5次土審會審議原告之申請案（原告高秀美、高季嫻、高美香申請無償取得1038分之788部分），經出席委員認定該申請案具有土地糾紛，爰決議「不分配」（原處分卷第79頁），被告乃以112年11月17○○市○區土所字第11231793300號函（下稱前處分）通知原告及其代理人，系爭土地扣除原告高盡國前已取得應有部分1038分之250後所餘應有部分1038分之788（下稱系爭土地其餘部分）不宜分配，未來宜供作復興里公共設施預定地使用，該申請案歉難同意核准。其後，被告以土審會審查程序有瑕疵為由，以113年1月25○○市○區土所字第11330154700號函撤銷上述前處分。⒉嗣被告再於113年3月8日召開113年度第2次土審會審議原告
申請無償取得系爭土地其餘部分及前述參加人杜吳秀櫻、藍美花提出之申請案，經出席委員審認系爭土地其餘部分有數人提出申請，該部分土地使用事實尚有糾紛無法釐清，且被告擬預作公共設施需用地，爰決議暫不分配（原處分卷第87頁），被告乃以113年3月19○○市○區土所字第11330422200號函（下稱原處分）通知原告4人其申請案歉難同意辦理分配；另以113年3月20○○市○區土所字第11330428700號函及第11330428800號函分別回復參加人杜吳秀櫻及藍美花，其等申請案歉難同意辦理分配。原告4人不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠先位聲明：
系爭土地分割自原登記使用人為張吳愛之復興段38地號國有原住民保留地，張吳愛將系爭土地之使用權出售予原告之父高芳仁，原告之父高芳仁自71年即開始占有使用系爭土地，在其上建有住屋、農業設施及養雞場，距今已超過50年，遠早於原住民保留地開發管理辦法(下稱管理辦法)施行前，且持續使用迄今，完全符合管理辦法第17條第1項第1款「原住民於本辦法施行前使用迄今」之要件。又美濃地政事務所115年3月13日土地複丈成果圖亦確認原告房屋、曬衣場及養雞場均坐落系爭土地內，依管理辦法第17條第1項第2款「原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準」之規定，養雞場等農業設施亦在應計入面積之列，被告履勘紀錄僅記載「房屋1棟及空地」，未記載養雞場等設施，顯然調查不完全。則被告對於原告等4人之申請案，就扣除原告高盡國已取得之應有部分1038分之250後之系爭土地其餘部分，亦應由原告等4人無償取得。㈡備位聲明部分
依85年10月31日協議書所載，張吳愛之女張秀英及張秀日將復興段38及38-2地號原住民保留地之使用權分割出售予原告之父高芳仁等14人，並在被告協助下，於85年間就各人居住使用面積完成測量劃分確認，此有85年10月31日協議書（下稱85年10月31日協議書）、位置及面積分配表可證（見本院卷2第21至33頁）。其中85年10月31日協議書第1條：「同意乙方得依照本協議書之附圖內容，各自使用管理，甲方不得異議或干涉」，第2條：「該土地於變更為建地後，甲方應依法提出申請取得該土地之所有權，並於取得所有權後，依照乙方各自之權利範圍辦理土地分割登記，再將分割後之土地所有權分別移轉於乙方。如屆時甲方未如期提出申請並配合辦理，則依照本協議書第8條之規定辦理」，第5條：「為便於管理使用，甲乙雙方同意先行測繪乙方各使用範圍之長度及位置圖（詳如附圖），然該位置圖僅供甲乙雙方比照參考，屆辦理分割時，乙方各範圍之面積及鄰地之界線，以地政事務所之測量結果為準」。因85年10月31日協議書乙方之人大多過世，惟其繼承人已陸續依該協議書之附圖向被告申請取得土地所有權，其中參加人藍美花已取得其母親張秀日分配之復興段38-8地號土地。則由85年10月31日協議書乙方或其繼承人現已申請取得協議書之附圖所示土地所有權以觀，應不得再否認85年10月31日協議書之效力。又85年10月31日協議書原記載原告之父高芳仁使用面積245坪，後來變為188坪（約621平方公尺），經扣除250平方公尺，至少應還有371平方公尺，即詳如附圖所示丙1面積，已由原告之被繼承人高芳仁占有使用，亦應由原告取得。本件參加人杜吳秀櫻並未提出管理使用系爭土地之事證，且非協議書之當事人，自無權申請取得系爭土地所有權。㈢被告雖以「申請移轉面積有重疊」而認定存有糾紛，但被告
對杜吳秀櫻申請之120平方公尺、藍美花申請之1,038平方公尺，均未調查其實際占有之具體位置、使用方式及事實依據，即逕予採信，剝奪原告之申請權利，違反行政程序法第36條之職權調查原則及第43條之論理法則。又原告高盡國已取得系爭土地1038分之250部分所有權，此足證系爭土地本無不得分配之公共設施障礙，倘若系爭土地已有公共設施之計畫，被告又將系爭土地1038分之250部分分配予高盡國，顯已違法，原處分駁回理由矛盾。另被告亦未就「公共設施預定用地」之規劃意向通知原告，使原告得表示意見及提出反證，違反行政程序法第39條及第102條之正當程序原則。㈣聲明：如上述「程序方面」所載之變更後先位聲明、備位聲
明。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
⒈系爭土地為國有原住民保留地，被告收受申請無償取得系
爭土地所有權申請案情形如下：⑴原告高盡國於111年3月21日申請無償取得系爭土地所有
權（申請移轉面積為182平方公尺，下稱111年3月21日申請案），主張略以：59年由其父高芳仁使用，現在由其使用。⑵參加人杜吳秀櫻於111年5月10日申請無償取得系爭土地
所有權（申請移轉面積為120平方公尺，下稱111年5月10日申請案），主張略以：其於102年11月間，以3萬元向翁清木購買120平方公尺之土地並使用迄今。⑶參加人藍美花於111年6月13日申請無償取得系爭土地所
有權（申請移轉面積為1,038平方公尺，下稱111年6月13日申請案），主張略以：系爭土地為其祖母張吳愛使用。⑷原告於111年8月11日申請無償取得系爭土地所有權（申
請移轉面積為1,038平方公尺，下稱111年8月11日申請案），主張略以：其自79年3月26日前使用迄今，地上有原有自住房屋。⑸據上可知，系爭土地確有數人提出無償取得系爭土地所
有權之申請，申請移轉之面積亦有重疊之情形。其中原告高盡國於111年3月21日提出之申請案，已於112年5月2日取得系爭土地所有權（權利範圍為1038分之250，即自住房屋使用面積）。而原告之111年8月11日申請案，經被告召開111年度第7次、112年度第5次土審會審議結果，就原告高秀美、高季嫻、高美香申請無償取得系爭土地其餘部分，分別決議予以「保留」及「不分配」，被告乃以112年11月17○○市○區土所字第11231793300號函回覆略以，該申請案歉難同意核准。然被告發現杜吳秀櫻為被告代表人之三親等姻親，於112年度第5次土審會審議上述高秀美等3人申請案時，被告代表人雖未參與審查，惟該次會議紀錄漏未備註，爰認程序未臻完備，乃以113年1月25○○市○區土所字第11330154700號函撤銷上述112年11月17○○市○區土所字第11231793300號函。被告嗣於113年3月8日召開113年度第2次土審會，審議原告111年8月11日申請案及杜吳秀櫻之111年5月10日申請案、藍美花之111年6月13日申請案，審議結果認為系爭土地存有糾紛，不宜辦理分配，爰決定不予辦理分配，並作為未來該里之公共設施預定用地。被告據以認定原告申請案不符地方政府辦理原住民保留地公告分配之標準作業程序第1點所定「無使用糾紛」之要件，洵屬適法。⒉原告雖提出繼承系統表、戶籍謄本、地籍圖謄本、照片等
資料，並主張於系爭土地上除了房屋，尚有養雞場、停車場等。然該等資料並無法證明渠等自79年3月26日前，即已使用系爭土地剩餘範圍為養雞場、停車場（即1,038平方公尺扣除高盡國房屋使用面積250平方公尺後，剩餘之788平方公尺）並繼續使用迄今之事實，不符管理辦法第17條第1項第1款之規定；又縱使系爭土地剩餘範圍上存有原告4人所謂「養雞場、停車場」，然此等設施並非屬房屋或房屋之附屬設施，不符管理辦法第17條第1項第2款之規定；且原告並無管理辦法第17條第1項第3款「原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權」之情形。至於原告之111年8月11日申請案及杜吳秀櫻之111年5月10日申請案、藍美花之111年6月13日申請案計3案，申請移轉之面積存有重疊之糾紛情形，不符合管理辦法第20條第1項規定，已如前述。從而，原處分決定不予分配系爭土地剩餘面積予原告高秀美等4人，自屬適法。⒊原告雖主張倘若系爭土地已有公共設施之計畫，被告又將
系爭土地1038分之250部分分配予高盡國，顯已違法，原處分駁回理由矛盾等語。惟原處分駁回原告系爭土地其餘部分申請案所憑理由，乃是原告申請無償取得系爭土地剩餘範圍，不符管理辦法第17條第1項各款規定、地方政府辦理原住民保留地公告分配之標準作業程序第1點所定「無使用糾紛」之要件。原處分僅是於表明不予分配時，附帶提及將系爭土地剩餘範圍作為規劃未來該里公共設施預定用地。但原處分並非以此為由駁回原告4人申請案；亦即不論系爭土地剩餘範圍有無公共設施預定用地之規劃，本即應駁回原告之申請案，尚不能倒果為因，據以指稱原處分違法。⒋原告雖主張杜吳秀櫻為被告代表人之三親等姻親，被告代
表人應迴避而未迴避，相關處分均違法等語。惟被告因前處分存有112年度第5次土審會會議紀錄未記載被告代表人迴避，程序未臻完備之疑慮，已以113年1月25○○市○區土所字第11330154700號函撤銷。而後召開之113年度第2次土審會，並未經被告代表人出席之情，有該次會議紀錄可稽，符合行政程序法第32條第1款之規定。從而，被告依據113年度第2次土審會決議，就原告111年8月11日申請案作成不予分配之原處分，程序均屬公正適法。⒌原告雖主張被告於85年間輔導居民會勘、測量系爭土地，8
5年10月31日協議書之附圖為系爭土地之使用位置，面積分配表可證原告之父高芳仁占有使用編號H之188坪（621.49平方公尺）等語。惟：⑴被告查無85年間輔導部落居民會勘、測量系爭土地之相
關文件，85年10月31日協議書之附圖及面積分配表亦無被告或任何行政機關之用印，故被告無從據以認定原告之父高芳仁占有系爭土地之面積188坪，亦無從認定張吳愛與原告之父高芳仁間有讓渡188坪占有之事實。⑵原告主張其於系爭土地剩餘範圍有養鵝（雞）場、停車
場並繼續使用迄今等語。惟依114年8月25日現場勘查結果及原告提出之現場照片，僅能證明系爭土地上目前有禽舍及圍籬空地，尚無從據以認定該等設施於79年3月26日前已存在，難認符合原住民保留地開發管理辦法第17條第1項第1款之規定。㈡聲明：原告之訴駁回。
四、參加人藍美花陳述要旨：參加人為張吳愛之孫女，系爭土地連同教會的部分皆為張吳愛使用，其於77年以前都住在該處，是後來才搬離。原告高盡國取得系爭土地所有權之部分，是張吳愛無償給高家使用，參加人沒有意見，但並非系爭土地全部要給他們，如果原告連其他部分都要，參加人無法接受等語。
五、參加人杜吳秀櫻未提出書狀，亦未到庭為任何陳述。
六、爭點：原告高秀美等4人請求被告依其111年8月11日申請案重新提經土審會審查、公告並報請高雄市政府核定辦理系爭土地所有權移轉（先位聲明為應有部分1038分之788、備位聲明為應有部分1038分之371），有無理由？
七、本院的判斷：㈠如爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有原告高盡
國111年3月21日申請書（原處分可閱卷第3頁）、111年6月20日會勘紀錄表（原處分可閱卷第8頁）、被告112年2月6○○市○區土所字第11230178500號公告（原處分可閱卷第71至72頁）、被告112年3月21○○市○區土所字第11230472300號函（原處分可閱卷第74頁）、被告112年5月4○○市○區土所字第11230758400號函（原處分可閱卷第77頁）、系爭土地登記第二類謄本（本院卷2第45頁）、原告4人111年8月11日申請書（原處分可閱卷第11頁）、杜吳秀櫻111年5月10日申請書（原處分可閱卷第22頁）、藍美花111年6月13日申請書（原處分可閱卷第29頁）、111年10月31日111年度第7次土審會會議紀錄（原處分可閱卷第59頁）、112年10月17日112年度第5次土審會會議紀錄（原處分可閱卷第79頁）、被告112年11月17○○市○區土所字第11231793300號函（原處分可閱卷第80至82頁）、被告113年1月25○○市○區土所字第11330154700號函（原處分可閱卷第83頁）、113年3月8日113年度第2次土審會會議紀錄（原處分可閱卷第87頁）、原處分（原處分可閱卷第89至90頁）、被告113年3月20○○市○區土所字第11330428700號、第11330428800號函（原處分可閱卷第91至92頁）及訴願決定（本院卷1第83至96頁）等附卷可查，自堪認定。㈡應適用之法律：
⒈山坡地保育利用條例第37條第1項、第6項規定：「（第1項
）山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權。……（第6項）原住民保留地之所有權取得資格條件與程序、開發利用與出租、出租衍生收益之管理運用及其他輔導管理相關事項之辦法，由中央原住民族主管機關定之。」⒉管理辦法：
⑴第6條規定：「（第1項）原住民保留地所在之鄉（鎮、
市、區）公所設置原住民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：……二、原住民保留地無償取得所有權、分配、收回之審查事項。……（第2項）前項原住民保留地土地權利審查委員會之委員，應有5分之4為原住民；其設置要點，由中央主管機關定之。（第3項）第1項第2款至第5款申請案應提經原住民保留地土地權利審查委員會審查者，鄉（鎮、市、區）公所應於受理後1個月內送請該會審查，原住民保留地土地權利審查委員會應於1個月內審查完竣，並提出審查意見。但鄉（鎮、市、區）公所及原住民保留地土地權利審查委員會必要時，審查期間各得延長1個月。屆期未提出者，由鄉（鎮、市、區）公所逕行報請直轄市、縣（市）主管機關核定。（第4項）鄉（鎮、市、區）公所應將第1項第2款至第5款事項之原住民保留地土地權利審查委員會審查紀錄，報請直轄市、縣（市）主管機關備查。」⑵第17條規定：「（第1項）原住民符合下列資格條件之一
者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。二、原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權。（第2項）前項申請案由鄉（鎮、市、區）公所提經原住民保留地土地權利審查委員會擬具審查意見，並公告30日，期滿無人異議，報請直轄市、縣（市）主管機關核定後，向土地所在地登記機關辦理所有權移轉登記。（第3項）原住民申請取得第1項第3款及經劃編、增編為原住民保留地之土地所有權者，得免經前項公告30日之程序。（第4項）第1項第3款原住民保留地，因實施都市計畫變更使用分區或非都市土地變更編定土地使用類別者，得辦理所有權移轉登記。（第5項）第1項第3款之權利存續期間屆滿，仍得辦理所有權移轉登記；原耕作權人、地上權人或農育權人死亡者，其繼承人得申請無償取得所有權。」⑶第20條第1項規定：「鄉（鎮、市、區）公所就轄內依法
收回或尚未分配之原住民保留地，得擬具分配計畫提經原住民保留地土地權利審查委員會擬具審查意見，並公告30日後，受理申請分配，並按下列順序辦理分配與轄區內之原住民：一、原受配原住民保留地面積未達第10條最高限額，且與該土地具有傳統淵源關係。二、尚未受配。三、因土地徵收條例第11條規定達成協議、徵收或撥用，致原住民保留地面積減少。」⒊原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第2
點規定：「依原住民保留地開發管理辦法第17條規定，原住民申請無償取得原住民保留地所有權之申請案件，及依原住民保留地開發管理辦法第20條規定，原住民申請公告分配原住民保留地之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所審查後陳報直轄市、縣（市）政府核定。」⒋原住民保留地所有權移轉登記作業要點第6點：「作業程序
：（一）通知：土地已設定耕作權、地上權或農育權者，鄉（鎮、市、區）公所應以書面（雙掛號）通知權利人申請。（二）申請：1.土地所有權移轉登記，由申請人向當地鄉（鎮、市、區）公所申請登記。應檢附文件詳見原住民保留地相關業務標準作業程序。2.前目所稱申請人，係指依原住民保留地開發管理辦法第17條第1項或第20條第1項規定申請之原住民。如耕作權、地上權或農育權公同共有者，由公同共有人會同申請之，或由公同共有人之一人或數人，為全體公同共有人之利益，申請為公同共有之登記；分別共有者，得由分別共有人單獨申請。……（四）鄉（鎮、市、區）公所審核：1.驗明申請人身分。2.逐項審查土地權屬、標示、利用狀況。3.非屬依法不得私有之土地。4.申請面積未超過原住民保留地開發管理辦法第10條規定。5.依原住民保留地相關業務標準作業程序規定，審查相關應注意事項。6.審核結果須填載於鄉（鎮、市、區）公所審查表。（五）核定移轉：1.鄉（鎮、市、區）公所依據申請登記案，對應查填事項調查，並將調查結果於『審查清冊』內分項敘明，承辦人應簽請鄉（鎮、市、區）長定期召開鄉（鎮、市、區）土地權利審查委員會審查無訛後，將擬取得土地所有權名單公告30日（已設定耕作權、地上權或農育權及經劃編、增編為原住民保留地之土地者，得免公告），期滿無人異議，編造土地所有權移轉清冊3份連同審查結果清冊、他項權利證明書（無則免附）及土地所有權狀（無則免附），陳報直轄市或各縣（市）政府核定。2.各直轄市、縣（市）政府核定後，應檢附土地所有權移轉清冊2份、他項權利證明書（無則免附）及土地所有權狀（無則免附），囑託土地所在地地政事務所辦理所有權移轉登記及他項權利塗銷登記（無則免辦），並同時通知該管鄉（鎮、市、區）公所。3.地政事務所辦畢登記後，應通知各直轄市、縣（市）政府，並將土地所有權狀列冊送由鄉（鎮、市、區）公所轉交土地所有權人執管。4.鄉（鎮、市、區）公所接到辦畢登記之區段順序登記簿影本後，應即辦理原住民族土地網際網路土地管理資訊系統異動。」⒌地方政府辦理原住民保留地公告分配之標準作業程序第1點
：「壹、目的：原住民保留地無原住民保留地開發管理辦法第17條第1項各款情事，無出租、無使用糾紛，將土地分配予符合資格之原住民，以達輔導原住民取得原住民保留地所有權之目的。」㈢原告之申請案與管理辦法第17條第1項規定不符：
⒈原住民保留地自79年3月26日前使用迄今事實之認定
⑴依上開法規可知，原住民無償取得原住民保留地所有權，
須具原住民身分，且符合於79年3月26日前即使用原住民保留地迄今、於保留地內有原有自住房屋，或依法設定耕作權、地上權或農育權等法定要件之一；並須經鄉（鎮、市、區）公所審查、土地權利審查委員會審議、公告（法定免公告者除外）及直轄市、縣（市）主管機關核定後，始得辦理所有權移轉登記，申請人並應就其主張之使用範圍、使用事實及持續使用狀態負舉證責任。⑵查依原告提出之戶籍資料、繼承系統表、土地資料、門牌
證明書（見原處分可閱卷第12至20頁），固可證原告之父高芳仁於73年9月13日遷入○○縣○○鄉○○村○○巷00號（即門牌整編、行政區域調整後之現復興里愛玉路82號，見原處分可閱卷第13頁、第20頁），並以系爭土地部分如附圖所示甲1範圍建築房屋供住居之事實，核與原告提出之78年2月24日、79年1月11日航照圖（原圖外放，影印圖見本院卷1第167頁）可見之長方形建物大致相符。是原告主張高芳仁有於系爭土地如附圖甲1部分所示土地位置建屋及住居之事實，堪以認定。從而，被告基此事實，以112年2月6○○市○區土所字第11230178500號公告原告高盡國就系爭土地可移轉面積為250平方公尺，並無不合（如附圖乙1、乙2部分）。惟原告就系爭土地其餘部分之申請是否符合管理辦法第17條第1項之要件，仍應依客觀之具體事證具體審認，不能逕以原告高盡國就系爭土地已部分取得核准，即推認原告之被繼承人高芳仁曾就系爭土地其餘範圍亦為完全之占有使用，而整筆土地均符合無償取得要件，先予敘明。⒉原告尚未證明對系爭土地其餘部分具備第17條第1項之要
件⑴原告雖主張系爭土地其餘部分內尚有曬衣場、養雞鴨舍
等設施，應屬管理辦法第17條第1項第2款所稱「建築物及其附屬設施」，其使用範圍應一併計入得申請取得所有權之土地面積云云。惟依本院於114年8月25日及115年3月13日履勘時就原告所指曬衣場、雞鴨舍（見本院卷1第225至227頁、第371至373頁）勘測及製作複丈成果圖，經比對78年2月24日、79年1月11日航照圖，並未見有明顯可辨之地上物、農業設施存在，自難認原告高秀美等4人之被繼承人高芳仁已自79年3月26日前即占有使用並持續使用迄今。⑵再者，原告高秀美等4人所指曬衣場、雞鴨舍等地上物
、圈養設施，除未見於78年、79年航照圖，已如前述外，依本院115年3月13日履勘照片所見尚屬新穎，明顯非逾30年之陳舊鐵皮棚架（見本院卷1第373頁上圖）。另原告所指雞鴨舍（見本院卷1第373頁下圖）係以圍籬網、鐵皮、黑網搭建之露天簡易禽舍，非屬長期農牧利用之穩固農業設施。依此現場所見，亦難認系爭土地其餘部分於79年3月26日前已由高芳仁及其後之原告持續占有使用迄今。原告所述既與現存之客觀事證不符，其主張尚難憑採。
⑶原告另主張系爭土地其餘部分所設曬衣場及雞鴨舍，應
認屬管理辦法第17條第1項第2款所稱之附屬設施。惟觀諸該款係以原住民於原住民保留地內有「原有自住房屋」為取得所有權之資格，並以「建築物及其附屬設施實際使用者」界定得取得所有權之土地範圍，可知所稱附屬設施，應係與該自住房屋之居住使用具有相當關聯，而與建築物共同形成實際居住使用範圍之設施。經查，原告所稱曬衣場，係位於距其住處前方之空地上另行搭設之獨立鐵棚與住處並不相連；雞鴨舍則係供飼養家禽使用（見本院卷1第225至226頁、第373頁）。前者與原有自住房屋在空間上已有相當區隔，難認與該房屋共同形成實際居住使用之範圍；後者則係基於飼養家禽之獨立使用目的而設，亦非供自住房屋居住使用之設施。是上開曬衣場及雞鴨舍，均難認屬管理辦法第17條第1項第2款所稱之附屬設施。原告據此主張系爭土地其餘部分，既有上開二項地上物，亦應計入其得申請取得所有權之範圍，尚乏所據，不足為採。
㈣原告備位聲明請求系爭土地應有部分1038分之371部分：
⒈原告另以系爭土地原登記使用人張吳愛於85年10月31日透
過其女兒張秀英及張秀日，將復興段38及38-2地號原住民保留地之使用權分割出售予原告之父高芳仁等14人，並提出85年10月31日協議書、位置及面積分配表為證（見本院卷2第21至33頁）。對此，被告主張區公所查無85年間曾輔導部落居民會勘、測量系爭土地之相關文件，且協議書之附圖及面積分配表亦無被告或任何行政機關之用印，被告無從據以認定原告之父高芳仁占有系爭土地之面積188坪（即621平方公尺），亦無從認定張吳愛與原告之父高芳仁間有讓渡188坪占有之事實，尚非無據。⒉至參加人藍美花（張秀日之女，見本院卷1第253頁）到庭
稱，原告之被繼承人高芳仁前住居之地方是她的外婆張吳愛同意其使用（見本院卷1第329頁）；她知道曾經就系爭土地有協議讓與一事，然張吳愛同意原告之父高芳仁使用之範圍並非H全部，而是附圖H的部分土地；另協議書附圖D部分原分配給母親張秀日，現已由她申請無償取得（見本院卷2第146頁）。上情或足認定張吳愛於85年10月間，曾就38、38-2地號土地之使用權，與高芳仁等人有私下協議分別讓與之事實。然協議書內並未具體記載高芳仁等人自何時開始使用各該土地、使用方式及範圍，是依協議書之內容觀之，亦無從證明原告主張如附圖丙1所示範圍，扣除原告高盡國已取得系爭土地應有部分1038分之250外之土地（即應有部分1038分之371部分），已符合管理辦法第17條第1項規定之要件。⒊從而，上開協議書既不足證明原告之被繼承人高芳仁有於7
9年3月26日前即占有使用系爭土地應有部分1038分之371，並由原告占有使用迄今，是其備位聲明之請求，亦無可採。㈤原告主張區長未依法迴避部分，並不足採：
⒈按行政程序法第32條第1款規定：「公務員在行政程序中，
有下列各款情形之一者，應自行迴避：一、本人或其配偶、前配偶、四親等內之血親或三親等內之姻親或曾有此關係者為事件之當事人時。……」第33條第1項規定：「公務員有下列各款情形之一者，當事人得申請迴避：一、有前條所定之情形而不自行迴避者。二、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。」⒉原告雖以被告代表人即區長杜司偉與申請人杜吳秀櫻間具
有姻親關係，然被告於112年10月17日召開112年度第5次土審會審議原告高秀美等4人之申請案，作成不分配之決議，並以前處分通知原告高秀美等4人，審議程序違反上開迴避規定，原處分之適法性亦有疑義。惟查，被告於112年10月17日召開112年度第5次土審會審議本案時，杜司偉並未出席或參與審議，有該次會議紀錄及卷內資料可稽（見訴願卷第134頁）；至該次會議資料縱有漏未註明其迴避情形，或屬會議紀錄記載未完備，尚不能據此反推杜司偉實際參與本案之審議、討論或決策。況被告嗣亦以前述程序未臻妥適，撤銷前處分，另於113年3月8日召開會議重新審議原告之申請案，而前處分既經撤銷，其原有程序即已失其效力，本件原處分之適法性自應以重新審議程序有無違法為斷。依卷內資料，尚無證據足認杜司偉曾參與該次重新審議，或以其他方式介入、影響審議委員之判斷，原告亦未提出具體事實，足認實際參與審議之人員有依法應迴避而未迴避，或執行職務有偏頗之虞之情形。從而，本件尚難僅因杜司偉與申請人間具有姻親關係，或於前處分作成之會議資料未明確記載其未出席、迴避，即認本件原處分之作成違反行政程序法關於迴避之規定。原告主張原處分之作成，程序違法，應予撤銷，並無足採。㈥原告主張原處分之作成違反調查義務、公平原則及明確原則
部分，亦無足取：⒈查系爭土地面積1,038平方公尺，其中原告高盡國前已獲核
配取得應有部分1038分之250；至系爭土地其餘部分，除原告主張係其父高芳仁自71年間起即占有使用外，尚有參加人杜吳秀櫻、藍美花等人就同一土地提出無償取得之申請並主張權利（見訴願卷第131頁、第133頁），且各申請人所陳述之使用事實、使用範圍及權源依據，互有歧異，部分範圍並有重疊情形，均如前述。被告受理申請後，以現地會勘、資料審查及原住民保留地土地權利審查委員會審議等程序，認系爭土地其餘部分因各申請人主張之範圍重疊而有糾紛，無從判定究係由何人實際占有使用，遂據以認定本件不符管理辦法第20條公告分配之要件，而作成駁回處分(原處分可閱卷第89頁)。
⒉惟查，本件原告及參加人均係依管理辦法第17條第1項規定
申請無償取得系爭土地所有權，被告自應依該條規定，審認其是否符合「於本辦法施行前使用迄今」或「有原有自住房屋」等法定要件，而非以第20條所定公告分配之要件作為准駁申請之依據。是原處分以系爭土地存有糾紛，不符第20條所定公告分配要件為由，駁回原告依第17條第1項所提出之申請，其適用法規及理由說明，即固有未洽。然本件原告未能證明其就系爭土地其餘部分已符合第17條第1項規定申請無償取得所有權之要件，既如前述，其無償取得原住民保留地之申請案，依法仍應予駁回。從而，原處分所持法律理由雖有未盡妥適之處，惟其駁回原告申請之結論仍無不合，不影響原處分之合法性。
⒊再者，原處分及113年度第2次土審會會議紀錄雖提及復興
里公共設施用地不足，擬將系爭土地其餘部分保留作為未來公共設施預定用地。惟此或屬被告就系爭土地日後利用方向所為之附帶說明，並非其駁回原告申請之主要理由。且被告日後是否規劃將系爭土地作為公共設施使用，與原告申請是否符合管理辦法第17條第1項所定無償取得所有權之要件，原屬二事。是縱認原處分就此部分之記載尚有未盡妥適或贅載之處，亦不影響被告認定原告申請不符管理辦法第17條第1項規定，而予駁回之結論。從而，該部分理由記載尚不足以影響原處分之合法性，應予說明。
㈦綜上，原告之申請不符合管理辦法第17條第1項要件，被告以
原處分駁回其申請，並無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請被告應依其申請，作成如先位聲明第2項、備位聲明第2項之一定事實行為，亦無理由，均應予駁回。又本件為判決基礎之事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 10 月 6 日
審判長法官 黃 堯 讚
法官 林 韋 岑法官 李 明 鴻
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 10 月 6 日
書記官 蔡 玫 芳