高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭113年度訴字第152號113年9月3日辯論終結原 告 林瑞英訴訟代理人 林維信 律師被 告 嘉義縣選舉委員會代 表 人 羅木興訴訟代理人 邱皇錡 律師
丁詠純 律師上列當事人間公職人員選舉罷免法事件，原告不服中央選舉委員會中華民國113年2月19日113年中選訴字第3號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、事實概要：緣原告為民國111年地方公職人員選舉-嘉義縣番路鄉第22屆鄉民代表選舉（下稱系爭選舉）第2選區候選人。因系爭選舉當選人林朝新有行為時（112年6月9日修正前）公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第26條第4款情事，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）112年度選字第7號民事判決當選無效，臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）112年度選上字第5號民事判決（下稱民事確定判決）駁回上訴確定，並經嘉義縣政府於112年10月6日解除其職權在案。原告於112年10月20日向被告申請應公告當選、重行公告當選或遞補原告為系爭選舉之鄉民代表，被告以112年10月30日嘉縣選一字第1120001399號函（下稱系爭函文）復原告略以，法院審理係以林朝新有行為時選罷法第26條第4款（現行法已修正為同條第9款）之事由，而判決當選無效定讞，惟其得票數並無重行審認；另當選人有同法第120條第1項第3款之情事時，始有同法第74條第2項規定之適用，因其他原因而受判決當選無效，依法並無遞補規定之適用，因此無法公告原告得以遞補。原告不服，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟【至原告以113年9月2日言詞辯論狀追加聲明，請求撤銷被告111年11月20日嘉縣選一字第1113150258號選舉候選人名單公告之附件一「番路鄉第2選區(2)林朝新」部分、被告111年12月2日嘉縣選一字第1113150280號當選人名單公告之附件一「番路鄉第2選區林朝新」部分，另經本院以其追加不合法而裁定駁回，非本件審理範圍，先予敘明】。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰
原告於112年10月20日向被告提出申請，業已陳明其理由：
1.有關被告應公告原告當選系爭選舉鄉民代表之處分部分：臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）111年9月8日嘉檢曉文字第00000000000號函於投票前，已函知被告林朝新有公職人員消極參選資格之情，被告本應撤銷林朝新參選登記，卻仍任由林朝新繼續參選，依系爭選舉之投票結果，原告得票排序為第5位而未當選。惟林朝新有行為時選罷法第26條第4款消極資格，經民事確定判決認定林朝新於系爭選舉當選無效，則林朝新為當然、自始、確定未當選系爭選舉。又原告得票數已達選罷法第70條所定之最低當選門檻，故原告本得當選，惟被告漏未公告原告當選，並非適法，依國家賠償法第2條第2項及同法第7條第1項後段規定，被告應負有回復原狀之義務，自應作成原告當選之行政處分。
2.被告應重行公告原告當選系爭選舉鄉民代表之處分部分：因林朝新有消極資格而不得登記為候選人，自無「得票數」可言，應以「廢票」計，故自當選無效之民事判決確定後，林朝新之得票數應為「零」，且與原當選結果有影響，則被告應依選罷法第74條第1項規定，作成重行公告原告當選之行政處分。
3.被告應作成原告遞補系爭選舉鄉民代表之處分部分：選罷法第74條第2項雖明文規定當選人因同法第120條第1項第3款情事發生時，方有遞補制度適用，惟並無明文排除地方民意代表當選人因其他事由致法院判決當選無效確定時，落選人不得遞補之限制，本於平等原則，縱屬其他事由致地方民意代表當選人遭法院判決當選無效確定時，落選人應非不得依同法第74條第2項規定，按其得票數高低，依序遞補之。是本件應有同條第2項遞補規定之適用或類推適用之餘地。
㈡聲明︰
1.訴願決定及系爭函文均撤銷。
2.被告應公告原告當選系爭選舉鄉民代表；或應重行公告原告當選系爭選舉鄉民代表；或應作成原告遞補系爭選舉鄉民代表之行政處分。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰
1.候選人有行為時選罷法第29條第1項第2款規定之事，若於公告或投票前，應撤銷其參選登記；若已當選，應對之提起當選無效之訴，法律效果上並無重新公告其他落選人當選或由其遞補之設計。依同法第74條第1項規定，唯有法院確定判決認定之事實影響候選人之得票數時，被告始得重行審認進而重行公告。林朝新雖經民事確定判決當選無效，然該判決並未認定林朝新或原告之得票數有何變動，自無該條文之適用。又林朝新係因酒駕遭判處有期徒刑，尚未執行完畢即登記參選遭法院判決當選無效，而非涉及妨害投票之刑事犯罪，不符同法第74條第2項之事由，被告亦無從作成由原告遞補當選之處分。
2.依國家賠償法第6條規定，國家損害賠償，本法及民法以外其他法律有特別規定者，適用其他法律。故於選罷法已明定之前提要件之下，即無適用國家賠償法命機關回復原狀之餘地。選罷法第74條第1、2項分別以當選無效之判決變更當選人得票數、當選人成立刑事妨害投票罪，為重行公告、遞補當選之先決前提，是立法者就此另有安排，而無適用國家賠償法之可言。原告主張之法規或法理，均無從得出被告有重行公告其當選或遞補當選之義務。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰原告就本件請求，是否具有公法上請求權？其提起本件行政訴訟，有無理由？
五、本院之判斷︰㈠前提事實︰
如事實概要欄所示之事實，有系爭選舉選舉公報（本院卷第65頁）、當選人名單（本院卷第81至88頁）、嘉義地院112年度選字第7號民事判決（本院卷第91至96頁）、民事確定判決（本院卷第97至103頁）、原告申請書（本院卷第105至115頁）、系爭函文（本院卷第117頁）、訴願決定（本院卷第61至64頁）等附卷可稽，應堪認定。
㈡應適用法令：
1.選罷法：⑴行為時第26條第1至4款：「有下列情事之一者，不得登記為
候選人：一、動員戡亂時期終止後，曾犯內亂、外患罪，經依刑法判刑確定。二、曾犯貪污罪，經判刑確定。三、曾犯刑法第142條、第144條之罪，經判刑確定。四、犯前3款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢。但受緩刑宣告者，不在此限。」（於112年6月9日修法後，變更條次為同條第9款）⑵第29條第1項第2款：「候選人名單公告後，經發現候選人在
公告前或投票前有下列情事之一者，投票前由選舉委員會撤銷其候選人登記；當選後依第121條規定提起當選無效之訴：二、有第26條……之情事。」⑶第121條第1項：「當選人有第29條第1項所列各款之一或第2
項規定情事者，選舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人得以當選人為被告，於其任期或規定之日期屆滿前，向該管轄法院提起當選無效之訴。」
2.地方制度法第79條第1項第1款：「……鄉（鎮、市）民代表……有下列情事之一，……鄉（鎮、市）民代表……由縣政府分別解除其職權或職務，並通知各該……鄉（鎮、市）民代表會……解除其職務。
應補選者，並依法補選：一、經法院判決當選無效確定，或經法院判決選舉無效確定，致影響其當選資格者。」㈢本件非屬「依法申請」之案件，系爭函文亦非行政處分，原告不得提起課予義務訴訟：
1.行政訴訟法第5條明定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」依此，人民提起課予義務訴訟，請求行政機關作成特定之行政處分，其前提必須為「依法申請」之案件。亦即，人民依其所主張之事實，法令上有賦予請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權；倘法令僅係規定行政機關之職權行使，並非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利，則人民請求行政機關作成行政處分，性質上僅係促使行政機關發動職權，而屬建議、舉發之陳情性質，即非「依法申請」之案件。又人民是否有公法上請求權，係以保護規範理論為基準。所謂保護規範理論，參酌司法院釋字第469號解釋理由所揭示「……法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同……法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟」之意旨，足見保護一般公眾之法律，有無保障特定人之意旨，應就法律整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，如有保障特定人之意旨時，人民始得據此主張主觀公權利。
2.選舉乃多數人民透過集中意志，決定民意代表或各級政府首長之行為。而選舉權為民主憲政制度下之產物，非人民與生俱來之原始權利，其行使須賴國家（主要是立法者）建立制度、設定程序，方足以實現之。立法者對於公職人員選舉、罷免，以立法建立完整選舉法制，於69年5月14日特訂定選罷法，該法第6條規定：「公職人員選舉、罷免，由中央、直轄市、縣（市）選舉委員會辦理之。」第7條第2項後段規定：「……鄉（鎮、市）民代表及鄉（鎮、市）長選舉、罷免，由縣選舉委員會辦理之。」第11條第1項規定：「各級選舉委員會分別辦理下列事項：各級選舉委員會分別辦理下列事項：一、選舉、罷免公告事項。二、選舉、罷免事務進行程序及計畫事項。三、候選人資格之審定事項。四、選舉、罷免宣導之策劃事項。五、選舉、罷免之監察事項。六、投票所、開票所之設置及管理事項。七、選舉、罷免結果之審查事項。八、當選證書之製發事項。九、訂定政黨使用電視及其他大眾傳播工具從事競選宣傳活動之辦法。十、其他有關選舉、罷免事項。」足見選罷法明文規範人民關於選舉之具體權利享有及其行使，且除法律明定事項外，並不具備特定之實體法保障內涵，並明確規範公職人員選舉、罷免事務由各級選舉委員會辦理。是依前開規定，本件系爭選舉之選舉結果及當選公告，即屬被告依法所職掌及辦理之選舉事務。又選罷法第74條第1、2項分別規定：「（第1項）當選人經判決當選無效確定，依法院確定判決認定之事實，候選人得票數有變動致影響當選或落選時，主管選舉委員會應依法院確定判決認定之事實，重行審定。審定結果，有不應當選而已公告當選之情形，應予撤銷；有應當選而未予公告之情形，應重行公告，不適用重行選舉或缺額補選之規定。（第2項）地方民意代表當選人於登記參選該公職身分之選舉因第120條第1項第3款之情事，經法院判決當選無效確定者或經提起當選無效之訴後辭職者，或因犯第120條第1項第3款所列之罪，經有罪判決確定者，其缺額於法院判決確定日或辭職生效日由落選人依得票數之高低順序遞補，不適用重行選舉或缺額補選之規定。」據此可知，被告固依職權對於其辦理轄區內鄉民代表之選舉結果為審查並作成當選公告之決定，如選舉結果有不正確者（即經法院判決得票數變動致影響當選結果之情形），依同法第74條第1項規定應予重新公告，或有同法第74條第2項規定之情形而造成當選結果缺額者，則應辦理遞補程序，然此係選務機關之被告基於維護選舉結果之正確性及選舉公正性之公益目的，本於職權依法定程序而為之，與公共利益有關，並不涉及個人私益保障，依前述保護規範理論，尚無賦予人民對於選務機關得逕依上開規定提起行政救濟之公法上請求權，換言之，原告在法律上顯無要求被告發動當選公告或遞補缺額等權限之公法上請求權。故原告於112年10月20日以行政申請書向被告所為，非屬原告得「依法申請」之案件，充其量僅係陳情或建言性質，僅係促使被告盡速發動職權，選罷法既未賦予人民有請求地方選務機關公告當選、重新公告當選或辦理遞補之公法上權利，則被告以系爭函文答復原告，即不發生准駁之效力，自非行政處分，原告亦不得對之提起課予義務訴訟。
㈣縱認原告具有提起本件訴訟之公法上請求權，惟其所訴仍無理由：
1.依前揭行為時選罷法第26條第1款至第4款、第29條第1項第2款規定可知，犯同法第26條第1款至第3款以外之罪，經判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢，且未受緩刑宣告者，不得登記為候選人。候選人名單公告後，經發現候選人在公告前或投票前有同法第26條第4款情事者，投票前由選舉委員會撤銷其候選人登記；當選後依同法第121條規定提起當選無效之訴。選罷法第74條第1項規定：「當選人經判決當選無效確定，依法院確定判決認定之事實，候選人得票數有變動致影響當選或落選時，主管選舉委員會應依法院確定判決認定之事實，重行審定。審定結果，有不應當選而已公告當選之情形，應予撤銷；有應當選而未予公告之情形，應重行公告，不適用重行選舉或缺額補選之規定。」當選人經判決當選無效確定，依法院確定判決認定之事實，候選人得票數有變動致影響當選或落選時，始有上開規定之適用，若候選人得票數並無變動致影響當選或落選之情事，即與上開規定不符。同法第74條第2項規定：「地方民意代表當選人因第120條第1項第3款之情事，經法院判決當選無效確定者或當選人有褫奪公權尚未復權之情形時，其缺額由落選人依得票數之高低順序遞補，不適用重行選舉或缺額補選之規定。但遞補人員之得票數不得低於選舉委員會原公告該選舉區得票數最低之當選人得票數2分之1。」、第120條第1項第3款規定：「當選人有下列情事之一者，選舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起30日內，向該管轄法院提起當選無效之訴：
……三、有第97條、第99條第1項、第101條第1項、第102條第1項第1款、刑法第146條第1項、第2項之行為。」可知，由落選人依得票數之高低順序遞補缺額之情形，以當選人因同法第120條第1項第3款規定，經法院判決當選無效確定者為要件。
2.經查，原告為系爭選舉之候選人，被告於111年12月2日公告選舉結果，原告得票數238票，得票數排序第5名，應選共4名，故原告未當選等情，有候選人明細資料（本院卷第77至79頁）及當選公告暨當選人名單（本院卷第81至88頁）附卷可稽，應堪認定。而上開當選人林朝新前於111年4月19日因犯刑法第185條之3第1項第1款規定不能安全駕駛之公共危險罪，經嘉義地院於111年5月27日以111年度嘉交簡字第400號刑事簡易判決判處有期徒刑2月，於同年6月24日確定；嗣經檢察官不准易科罰金，然准予易服社會勞動，履行期間自111年9月15日起至112年1月14日止，故林朝新於系爭選舉登記期間截止日即111年8月31日，已受法院判處有期徒刑確定且尚未執行完畢，亦未受緩刑宣告，依行為時選罷法第26條第4款規定，林朝新不得登記為候選人，惟其仍登記參選並經相對人公告當選，符合同法第29條第1項第2款所定情事。檢察官乃依同法第121條第1項規定提起當選無效之訴，經嘉義地院112年度選字第7號民事判決判決林朝新當選無效，林朝新提起上訴，復經臺南高分院於112年9月20日以112年度選上字第5號民事判決駁回上訴確定等情，有嘉義地院111年度嘉交簡字第400號刑事簡易判決（本院卷第67至69頁）、112年度選字第7號民事判決（本院卷第91至96頁）、臺南高分院民事確定判決（本院卷第97至103頁）在卷可稽。是民事法院係以林朝新有行為時選罷法第26條第4款所定事由，判決林朝新當選無效，並非以候選人得票數有變動致影響當選或落選為判決當選無效之理由，核與同法第74條第1項規定尚屬有間。又林朝新係犯刑法第185條之3第1項第1款規定不能安全駕駛之公共危險案件，而經民事法院判決當選無效確定，並非因選罷法第120條第1項第3款之情事（即有同法第97條、第99條第1項、第101條第1項、第102條第1項第1款、刑法第146條第1項、第2項之妨害投票行為）而經民事法院判決當選無效，亦與同法第74條第2項規定之要件有別，自無從適用該規定。另依同法第74條第2項規定，立法者已明定其僅適用於「因第120條第1項第3款之情事」，其缺額始得依得票數高低而為遞補，旨在鼓勵其他候選人勇於檢舉賄選，由落選人依得票數之高低順序遞補該等「因妨害投票行為」所產生之缺額。而本件林朝新係因犯不能安全駕駛之公共危險案件而認有當選無效之情事，與上開立法目的有別，自無從類推適用同法第74條第2項規定。是原告此部分之請求，尚屬無據。
3.至原告另主張依國家賠償法第2條第2項及同法第7條第1項規定，被告負有回復原狀之義務，自應作成原告當選之行政處分云云。惟按國家賠償法第7條第1項規定：「國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。但以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀。」其立法理由略謂：「關於損害賠償之方法，在私法上之立法例有二：一為金錢賠償主義，一為回復原狀主義；前者以金錢估計損害額而賠償之，後者以回復損害發生前之原狀為目的。為求便捷易行，爰於第1項明定以金錢賠償為原則，惟於例外情形，認為以回復原狀為適當，而被害人復有此請求時，始由法院斟酌情形，予以准許，以資兼顧。」準此可知，國家賠償法第7條第1項但書所規定之「回復原狀」，係指被侵害物體為代替物時，以同種類品質之物賠償之，為特定物者，負責為之修復，顯不包括撤銷前所為之行政處分，並命作成特定行政處分之情形。是原告主張依國家賠償請求權之回復原狀，請求被告應作成特定之行政處分云云，洵屬無據。又選舉制度係由我國立法者形成，對於選罷法第74條第1、2項規定以外之當選無效情形，被告應為何種具體作為或其審查要件為何，法無明文，此部分亦應由我國立法者制定或修正相關法制後，法院始能獲得依法裁判之法令依據。從而，在目前立法者尚未制定或修正相關法制之情形下，原告並無請求被告應作成公告原告當選系爭選舉鄉民代表之行政處分之公法上請求權存在。是原告上揭主張，洵無足採。
六、綜上所述，原告並無依選罷法第74條第1、2項或國家賠償法第7條第1項規定提起本件行政訴訟之主觀公權利存在，則其援引該等規定據以主張被告應作成如原告訴之聲明第2項之行政處分，即屬欠缺公法上之請求權，其訴為無理由，應予駁回。又本件為判決基礎之事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料均經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要。
七、結論︰原告之訴無理由。中 華 民 國 113 年 9 月 24 日
審判長法官 孫 國 禎
法官 曾 宏 揚法官 林 韋 岑
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 113 年 9 月 24 日
書記官 蔡 玫 芳