高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第三庭113年度訴字第178號
民國114年10月16日辯論終結原 告 洪素琴訴訟代理人 張名賢 律師被 告 高雄市政府社會局代 表 人 蔡宛芬訴訟代理人 徐新隆
林靖育孔昭懿上列當事人間違反兒童及少年福利與權益保障法事件，原告不服高雄市政府中華民國113年3月6日高市府法訴字第11330171800號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：緣原告為合格居家托育人員，其受未成年兒童黃○○（事發時僅10個月大，下稱黃童）之母聘任，於民國112年3月5日上午約11時30分協助假日臨時托育，是日下午5時31分黃母接回黃童時，發現黃童臉頰明顯紅腫，經就醫後，醫療人員告知黃童左側臉頰傷痕為瘀傷，係外力造成，非壓睡導致。嗣被告於112年3月6日接獲通報，並於同日由具備兒童保護專業法醫及醫師聯合診斷結果，黃童受有兒童身體虐待、左側臉部巴掌瘀傷。被告遂依兒童及少年福利與權益保障法(下稱兒少法)第49條第1項第15款、第97條規定及刑事優先原則，於112年5月17日高市社家防字第00000000000號裁處書予以原告公布姓名，暫不予裁處罰鍰之處分（下稱被告112年5月17日處分）；並就原告對其收托之黃童為不正當行為，認原告有兒少法第26條之1第1項第3款所列情形，經查證屬實，爰依同條第4項規定，以112年7月20日高市社兒少字第00000000000號裁處書(下稱原處分)，命原告停止托育，並廢止其居家式托育服務登記證書。原告不服原處分，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰
⒈原告無不當對待黃童之動機或誘因：
原告與黃童祖父母認識多年，而原告女兒亦為黃童父親之同學，渠等因而知悉原告為領有居家式托育服務登記書（高市社兒少居證字第11035400100-A01號）之合格居家托育人員，擔任居家托育人員已有30年以上之經歷，對於托育孩童均悉心呵護、風評甚佳。故於黃童親屬無力協助照顧時，黃童父親遂多次透由原告女兒請原告協助照護黃童，幾經原告婉拒後，方於112年1月開始協助黃童之假日托育，截至同年3月5日前，原告已陸續協助照護黃童7日，時間均至少為6小時以上。期間原告及黃童之相處均和諧融洽，黃童並無反抗或拒絕由原告照護之表現，其親屬亦未稱黃童有任何抗拒之舉措，且原告剛開始照護黃童時，即發現黃童較無安全感，只要未看見原告或原告未在其身邊時就會開始哭鬧，故原告對於黃童尤為仔細照護，並經常將其抱著安撫，且均係待黃童熟睡後，始會至廚房洗奶瓶或前往廁所等，原告亦曾將上情告知黃童父母。而在112年3月5日時，黃童由其家屬「親自」接送，黃童臉部左部紅腫傷勢亦在黃童經家屬接回時浮現，是原告倘若有不當對待黃童之行為，顯不可能會在明知家屬會親自前來接送之情況下，仍選擇讓黃童在如此明顯之身體部位出現紅腫或傷勢，親自將黃童帶下樓並交予其母親攜回。且假如是原告一時無法控制情緒而造成該傷勢，也不可能在過去30年間均無事卻僅在112年3月5日「1天」無法控制，更何況當日，黃童對於原告無任何抗拒、掙扎、排斥或畏懼等不良反應，情緒也十分穩定而無哭鬧，此與受有不當對待之孩童對於施虐者產生之抗拒態度顯然不符。
⒉原告並無不當對待黃童之情事：
112年3月5日原告照護黃童時，黃童情緒並非穩定，原告抱著黃童不停安撫陪伴後方得餵食。嗣原告與黃童一同躺臥客廳竹蓆上，並持續輕拍安撫黃童，欲哄其入睡（示意照片，本院卷第29頁），於原告抽手後黃童改以左臉朝下之睡姿側躺（示意照片，本院卷第31頁），待黃童熟睡，原告甫起身至廚房洗奶瓶、前往廁所，不久後就在廁所聽聞黃童哭鬧聲，原告立即上前察看，發現黃童已移動至客廳與廁所之交界處，且左臉朝下趴著哭鬧（示意照片，本院卷第33頁），然因黃童只要未見到原告即會開始哭鬧，且原告將黃童抱起安撫後，黃童亦未繼續哭鬧，並於客廳竹蓆再次入睡（示意照片，本院卷第35頁），顯與一般孩童因受傷或身體不舒服，縱經長時間安撫卻仍持續哭鬧不止之反應有別，黃童斯時亦無其他異常反應，故原告斯時認為黃童係因起床後未見原告身影，方會因要找尋原告而大聲哭鬧。且因午休時原告會將電燈關上並將窗簾拉起（示意照片，本院卷第37頁），故原告亦未注意黃童左臉臉頰是否於當時即有紅腫。而於同日16時許，原告發覺黃童左臉頰紅腫而為其擦「皮復健乳膏」（本院卷第39頁），復於為黃童洗澡後、黃童母親接送前，原告均有再為其擦該乳膏，但因紅腫處僅在左臉臉頰下側且僅有稍微紅腫，故原告認黃童臉上紅腫係因側睡所致，而未於黃童母親接送時馬上告知。
⒊被告於本件調查程序有瑕疵：
⑴被告於112年3月10日訪視後，無進行任何調查程序，由1
12年4月20日高市社家防字第00000000000號通知書內容可知，斯時被告僅認原告有「疑似」違反兒少法第49條第1項第15款規定，然於原告陳述意見後，被告未行任何調查程序，諸如量測原告手掌與手指長度大小、原告家中竹蓆之長度及寬度、黃童臉部大小等，輔以驗傷診斷已清楚寫明黃童臉部傷勢「尺寸」，故只要相互對照，即可知悉黃童臉部傷勢並非原告掌摑所致，然被告卻未為之，可徵被告全係憑主觀臆測即「斷定」原告有違反兒少法第49條第1項第15款規定，已與兒少法第26條之1第1項第3款後段規定有違，則原行政處分已難認適法。
⑵被告於112年3月10日訪視時，原告已親自示範、模擬安
撫黃童之狀況，且被告人員亦於現場拍攝照片(本院卷第87頁)，由該照片可知原告手掌手指大小與事發時僅10個月之黃童臉部相比，原告2根手指就已經比黃童臉的下半部還要大，顯然不可能因為掌摑行為而造成黃童臉部有「3處」巴掌瘀傷，且由傷勢大小1.8x1、3x1.5及3x1.2公分，亦與原告手指大小完全不符，益徵黃童臉部傷勢並非原告掌摑所致，反而原告家中竹蓆之寬度約為1公分，而與臉部傷勢大小更為相符。
⑶黃童於112年3月5日至醫院急診時，業經評估其臉上所受
傷勢係「外力造成」，何以未於斯時即進行「驗傷」？而係僅有於急診紀錄「臆斷」疑似兒童虐待，即「Left
check bruise Suspect child abuse（即左臉頰有瘀傷『懷疑』兒童虐待）」等語？更遲至於同年月6日「下午2時30分」方由醫師與法醫師共同進行傷勢驗傷鑑定？又上開紀錄「非」法醫師基於專業所為之判斷，而僅係急診科醫師聽聞黃童家屬說詞所為之「臆斷」，否則被告自無庸再於翌日啟動「高雄市兒童少年驗傷醫療整合中心」以「再次確認」黃童臉部傷勢成因，故僅憑上開「臆斷」用語，自不足證黃童所受傷勢係遭人不當對待所致。遑論醫師僅能就專業知識和經驗，判斷客觀事實、填載診斷證明書，而其「認定」「臆斷」或「推測」傷勢發生之原因與時間則均不在「診斷」範圍內，意即醫師得觀察病患因車禍肇致之傷口並給予診斷，且得在病名處標示傷口為幾公分、骨折程度為何，但不能直接在病名上記載「在上班途中發生車禍而骨折」等語，因上開內容與診斷無關，醫師也沒有親眼看到發生經過、更無從得知事發原因與時點，一切均係憑病患「口述」，而當然不能記載在診斷證明書，至多只能在病歷上以病患主訴紀錄。然而本件診斷證明書竟在病名處即有「1.兒童身體虐待」此等關於「傷勢原因」之記載，已難謂係基於專業所為之「診斷」。
⑷況在所謂「驗傷過程」中，均無任何醫院人員與原告對
談、會晤以釐清事發經過，則在原因事實尚屬不明，相關評估報告均「未」載明事發原因及傷勢是係「何人」以「何方式」造成，醫師卻能夠作出「建議予以更換保母，並予以處罰保母」此一結論，形同直接表示「傷勢就是保母掌摑造成」，足證早在評估與診斷前，醫師就已經聽信一方說詞而有偏頗，先斷定傷勢成因是「保母掌摑虐待」後，才作成後續評估報告，則該些報告已流於主觀而失其專業，欠缺憑信性，殊無可採。
⑸再者，黃童左右臉頰均驗出巴掌瘀傷，且傷勢大小亦相
似，則黃童右側兩頰「疑似巴掌瘀傷」之傷勢，又係為何而致？上開報告卻「悉」未就黃童右側臉頰傷勢另為說明，反而僅就左側臉頰傷勢判斷為兒童虐待，可信度已非無疑。又假設黃童兩側臉頰傷勢均為原告於112年3月5日所致，則為何黃童右側臉頰2處瘀傷會較左側臉頰淡而不明顯，且無法確認是否為「巴掌瘀傷」?黃童家長或被告為何不曾向原告表示黃童右側臉頰亦有「巴掌瘀傷」?又豈會未就右側臉頰傷勢成因提出質疑或追究?顯見黃童右側臉頰傷勢並非原告所致，然黃童右側傷勢之大小均與左側臉頰所驗之「巴掌瘀傷」相似，顯見應係同一人所為或經同一方式肇致，是既黃童右側臉頰2處瘀傷「並非」原告所致，已如前述，則黃童左側臉頰與右側臉頰相似之「巴掌瘀傷」自亦難認係原告掌摑所致。另查黃童如兩側臉頰同時受有「外力掌摑」，則年僅10個月大幼童之腦部、視力、口腔內側或聽力豈會未受有任何損害?為何在急診或驗傷程序中均未進行任何檢查?傷勢又為何僅有透過「肉眼」觀察而未以任何機器輔助?復未依據一般兒童虐待驗傷流程進行任何血液檢查?則以此作成之評估報告，亦難認合理有據。
⑹又原告於訪談或是在錄音檔中，均不斷表明不知事故如
何發生，且時至今日，原告只知道黃童有受傷，但全然不知黃童傷勢如何造成，僅能憑藉被告訪談人員與黃童家屬口述「拼湊」推論黃童傷勢成因應有其他可能：
A.恐係因黃童臉頰碰撞地板而壓傷或撞傷幼童體質本易出現瘀傷，又黃童已有爬行等相當之自主活動力，且黃童臉頰傷痕寬度均約為1公分，與原告手指寬度不符，而原告家中竹蓆寬度亦約為1公分，與黃童臉頰傷痕尺寸相仿。可見，相較於遭原告掌摑，黃童臉頰傷痕成因，更可能是黃童臉頰與原告家中竹蓆摩擦、碰撞成傷。
B.恐係因黃童皮膚過敏：黃童可能因其皮膚對乳膏成分過敏，而出現臉部傷勢。且實際上被告對於原告之說法也不相同，但卻均拒絕透漏完整驗傷內容、診斷資料或報告，只是不斷說醫師說是巴掌瘀傷、有紅腫等，而在原告依據記憶為最完整之陳述時，渠等卻認為原告所述不夠完整，不斷要求原告再說明、再補充，並動輒以「渠等所認定之事實」要求原告承認有掌摑黃童，否則就要求原告解釋黃童傷勢是如何造成，但因原告確實沒有不當對待黃童、更無掌摑黃童，故只能夠依照被告訪談人員與黃童母親提出的問題再進行解釋，並自己猜測可能之原因（如趴睡壓到竹蓆、撲倒撞到、擦藥膏、安撫輕拍等），豈料無論原告如何解釋均會被質疑且不斷追問，使原告為自證清白而越解釋越慌亂。更甚者，被告訪查人員向原告提及「醫生診斷為手掌傷，並請托育人員再思考受傷的原因」等語，似刻意誘導原告承認其所未為之犯行，其心可議。且因原告之回應都是依據渠等之「假設性問題」再為「推測回答」，如我想是不是、有可能等語，前後說詞才有落差，但原告並沒有承認有掌摑黃童或不當對待黃童，而是一再說我沒有打他、我沒有虐待他，故原告前後論述並無矛盾，亦無「坦承以手拍打黃童臉部」。
⒋雖黃童家長向原告提出刑事告訴，並經檢察官起訴，然檢
方起訴所憑據之事實，僅係認定原告於當日單獨照顧黃童，推論黃童臉頰之巴掌印，可能是出自原告。檢方亦未完整調查黃童傷勢類型、成因，即逕行推認「傷勢是巴掌傷」「原告拍打黃童導致成傷」，故檢方起訴處分之事實認定，尚嫌速斷，存有與原處分作成相類似之瑕疵。且刑事訴訟法第154條第1項揭示無罪推定原則，因此原告雖然經檢察官起訴，但未經法院審判定罪前，仍應推定其為無罪。
⒌原處分之法律效果將直接限制原告之工作權而使原告終身
不得提供居家式托育服務：被告就具體事證之評價與論斷除有偏頗與疏漏，亦無令原告得在充分獲知相關事實之情況下陳述意見，或就原告陳述之意見不確實調查，僅採信黃童家長說法等「不利」原告之事證，有違反行政程序法第9條、第43條之規定。而被告僅因推測原告有對黃童為不正當行為之可能，予以裁罰原告，亦顯不適法。縱認被告主張為真，然本件行為與損害結果之嚴重程度，與其他受同樣行政處分之案件損害結果為重傷或死亡相比，顯然相距甚遠，自應排除兒少法第26條之1第1項第3款規定適用，而適用居家式托育服務提供者登記及管理辦法(下稱居家托育管理辦法)第5條第1款、第18條之1規定，予以裁處，方合於平等原則、比例原則之規制。
㈡聲明︰原處分及訴願決定均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰
⒈黃童於112年3月5日上午約11時30分由黃童母親交由原告協
助假日臨時托育，案發日於11時39分由原告拍照回傳黃童照片，臉部外觀無異常（本院卷第179頁）。黃童母親案發日下午5時31分接到黃童後，竟發現黃童臉頰明顯紅腫，傳訊於LINE通訊軟體原告與黃童家人群組內詢問原告原因，原告遂回應：「今日沒跌倒，有側睡」，飾詞傷勢成因為黃童側躺睡覺所致。黃童母親112年3月5日帶黃童前往醫院急診就醫，傷勢評估為外力造成，經112年3月6日由被告轉介驗傷研判，確認黃童臉部為巴掌瘀傷所致，故認原告行為已該當於兒少法第49條第1項第15款規定，則被告以兒少法第26條之1第1項第3款、第4項規定，爰以原處分命原告停止托育服務並廢止被告前核發予原告之居家式托育服務登記證書，並請原告於裁處書送達次日起7日內將該證書繳回被告，核屬有據。
⒉被告調查相關事證如下：
⑴黃童母親於112年3月5日約下午5時30分在原告住處交付
黃童時，原告並未對黃童母親任何口頭說明，在交付黃童後逕自上樓。黃童母親在原告住處樓下發現黃童臉部明顯紅腫後，當日下午5時31分立即拍照以LINE詢問原告，原告回復訊息：｢今日沒跌倒、有側著睡。｣黃童母親難以置信，竟會因側睡就導致如此嚴重臉部紅腫，黃童母親即前往醫院欲尋求專業醫護人員求證，此乃常人合理心態。同日下午5時39分黃童父親接獲黃童母親轉告得知黃童傷勢也立即致電原告，原告於同日下午5時53分回電告知黃童父親該傷勢疑似為草蓆壓睡造成，故黃童母親於下午6時許亦如實告知急診醫護人員因從保母家交付黃童發現左臉頰瘀青樣，原告聲稱是側睡40分鐘，則黃童母親期望向醫護人員專業詢問是否有可能造成黃童如此傷勢，並無不合常理之處。嗣經急診護理人員檢視黃童左、右臉頰時即發現皆有紅腫挫傷，依據黃童112年3月5日病歷紀錄所登載的照片，有醫護人員使用比例尺記錄左、右臉之相關傷勢，且於照片下註記bruise（中文翻譯-挫傷），並告知黃童母親，此瘀傷情形非為壓睡可造成。由此可知，黃童於112年3月5日已進行驗傷，並認黃童臉頰瘀傷係人為外力所致，而非意外造成，故診療計劃為通報兒虐。況且要造成傷勢痕跡，拍打就必須有相當力道，醫師驗傷具有科學依據與專業判斷，原告主張僅屬其個人主觀見解，殊不足採。
⑵被告在112年3月6日接獲通報後，隨即前往訪視黃童，見
其臉頰紅腫瘀傷痕跡相當明顯，為求謹慎查證並確認傷勢成因，被告啟動兒童少年驗傷醫療整合中心，透過轉介專業兒虐驗傷診斷資源，同日下午派員陪同黃童前往醫院，再次確認黃童臉部傷勢成因。由具備兒童保護專業的法醫及醫師聯合診斷，評估結果黃童左臉頰巴掌瘀傷（直徑1.7公分、1.5公分、1.8x1公分、3x1.5公分及3x1.2公分）、而右臉頰亦有2處瘀傷（疑似巴掌瘀傷1.8x0.7公分、3x0.5公分），臨床診斷為兒童身體虐待、左側臉部明顯為巴掌瘀傷，右臉頰傷勢不明顯。醫療專業人員判斷黃童左右臉頰其面積不一、傷勢明顯程度不同等因素，而確認左臉頰為巴掌瘀傷，此為審慎合理之作法，傷勢認定並非無據。
⑶被告兒少保護社工、管理居托人員業務的承辦人以及○○
市○0區居家托育服務中心(下稱居托中心)訪視員等人於112年3月10日上午，前往原告住處共同訪談原告。由於兒虐事件、居托人員超收違規事件係屬不同業務屬性，為各自調查不同違法事項。故被告兒童及少年福利科（下稱兒少科）及被告家庭暴力及性侵害防治中心（下稱家防中心）人員各自進行紀錄，其中由被告兒少科人員為釐清原告是否涉嫌居家托育超收違法而進行記錄「高雄市政府社會局訪查托育人員紀錄表」；另由家防中心人員調查原告是否有違反兒少法第49條不當對待之事件，執行行政調查、進行訪談，並為「高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心訪視紀錄表」。經原告向家防中心陳述略以：「3月5日黃童來的時間大約11時來，……他來的時候左臉有一點瘀青（但不是後來的傷），大約不到1公分，很小。黃童那天11時30分來之後我先餵他麵時他臉白白的，沒有紅。……黃童的臉受傷地點是在我家，……很確定黃童來的時候臉是好的，沒有那片紅紅的。……黃童受傷的這張照片是5時30分交給母親左右的時候黃童臉上的狀態就是這樣了。｣當被告告知原告本件已啟動醫療專業驗傷評估，經醫療人員研判黃童臉部傷勢係為巴掌瘀傷後，原告又改口表示黃童臉頰大片紅腫傷的傷勢成因：「……黃童的傷是在我這裡弄到的，……3月5日那天黃童都在我身邊，我必須得一直抱著很累，我對黃童的受傷很抱歉，……關於黃童臉上是巴掌傷，是因為那天媽媽來，導致黃童分離焦慮很嚴重，哭鬧嚴重，所以我當天比平常更去拍他，拍他身體及臉。我忘記拍幾下，時間是2時多左右，我躺著拍他的身體及臉。……黃童臉手掌印不是我先生的，也不是我兒子女兒的手印，手掌應該是我的手，有可能是因為他在哭，都安撫不下來，我的手拍都不能停，也有拍他的臉，所以有可能是我拍再加上有碰到地上才會這麼紅。我知道不能拍嬰兒的臉，這是我的疏失，不記得拍他的臉幾下。｣訪談結束時，家防中心人員亦請原告當場確認「高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心訪視紀錄表」內容，由原告確認無誤，方於紀錄上簽名。綜上比對病歷、原告訪談紀錄及多名醫療專業人員共同研判為巴掌瘀傷，足可確認係由原告徒手拍打黃童臉部成傷日期為112年3月5日；只是黃童臉部傷勢係於112年3月6日驗傷確認，故診斷證明書的應診日期方填為112年3月6日。又原告徒手拍黃童的臉之違失行為核屬反覆、繼續性不當對待，難謂意外或偶發事件，且前開內容係在原告確認無誤後由原告本人簽名，原告主張其並未坦承對黃童有違規行為，僅屬原告空言立說。
⒊原告就其不當行為具有可責性：由於原告具有登記居托人
員身分，且已回報收托其他4名幼嬰童，卻又自112年1月起收費假日臨托黃童，其行為亦涉嫌違反居托管理辦法私自未回報收托黃童、收托人數超過上限、將收托兒童交由其他無合格居家托育登記資格人員照顧及於非被告核備之托育空間照顧托兒等違反居托管理辦法規定情事，以112年3月17日高市社兒少字第00000000000號函命原告限期改善並終止與原告未滿2歲兒童托育準公共服務合作契約。
原告既訴稱已有多年托育照顧經歷，代表其應在此領域有高水平之專業智識與表現，卻生如此不當對待舉動及違反多項居托管理辦法規定，致可責性增加，且原告照顧其他受託幼童良好與照顧期間其行為致黃童臉頰瘀傷係屬二事，並無足證本件並無疏失。
⒋此外，黃童家長向原告提出刑事傷害罪告訴，業經臺灣高
雄地方檢察署檢察官以112年11月23日112年度偵字第19882號起訴書偵查終結，認定原告因傷害案件應提起公訴。
⒌原處分無違憲、亦無違反比例原則：
居家式托育服務提供者、兒少機構人員乃特別具有敏感性之職業類別，其提供服務者基於專業及特殊地位，若有濫權或不法情事，即可能造成難以彌補之傷害，是以，對其限制職業自由，符合職業自由限制法規範之違憲審查。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰被告以原告行為該當於兒少法第49條第1項第15款規定，而以同法第26條之1第1項第3款、第4項規定，命原告停止托育，並廢止其居家式托育服務登記證書，有無違誤？
五、本院的判斷︰㈠前提事實︰
如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有112年3月5日事發當日黃童之急診病歷（本院卷第183-203頁）、112年3月6日家防中心專家協助評估/診斷個案建議表（本院卷第205頁）、112年3月10日被告訪查托育人員（即原告）紀錄表、家防中心訪視紀錄表（本院卷第209-214頁）、112年3月22日高醫—高雄市保護性個案轉介之專家綜合評估報告（本院卷第207頁）、112年11月23日臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第19882號傷害罪起訴書（本院卷第309-315頁）、114年3月19日臺灣高雄地方法院113年度訴字第68號刑事判決（本院卷第491-498頁）、原告與黃童父母LINE通話紀錄（本院卷第175-181頁）、中國醫藥大學兒童醫院鑑定意見書（本院卷第475-485頁）、被告112年3月17日函（本院卷第317-319頁）、被告112年4月20日陳述意見通知書（本院卷第85頁）、被告112年5月17日處分（本院卷第215-218頁）、112年8月23日高雄市政府駁回訴願決定書（本院卷第221-231頁）、被告112年6月27日陳述意見通知書（本院卷第233-235頁）、原告112年7月7日陳述意見書（本院卷第237-244頁）、原處分（本院卷第51-59頁）及訴願決定（本院卷第65-83頁）等附卷可稽，足堪認定。㈡應適用之法令及法理說明：
⒈按兒少法第1條規定：「為促進兒童及少年身心健全發展，保障其權益，增進其福利，特制定本法。」第2條規定：
「本法所稱兒童及少年，指未滿18歲之人；所稱兒童，指未滿12歲之人；……」第6條規定:「本法所稱主管機關：在中央為衛生福利部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」第9條第4款規定：「下列事項，由直轄市、縣（市）主管機關掌理。但涉及地方目的事業主管機關職掌，依法應由地方目的事業主管機關掌理者，從其規定：四、兒童及少年保護業務之執行事項。」第26條之1第1項第3款、第4項規定：「（第1項）有下列情事之一者，不得擔任居家式托育服務提供者：三、有第49條各款所定行為之一，經有關機關查證屬實。（第4項）有第1項各款情事之一者，直轄市、縣（市）主管機關應命其停止服務，並強制轉介其收托之兒童。已完成登記者，廢止其登記。」第49條第1項第15款規定:「任何人對於兒童及少年不得有下列行為：十五、其他對兒童及少年或利用兒童及少年犯罪或為不正當之行為。」是由前揭兒少法規定觀之，居家式托育服務人員不得對兒童及少年或利用兒童及少年犯罪或為不正當之行為，如居家式托育服務人員有前揭行為，並經主管機關查證屬實，依兒少法第49條第1項第15款、第97條規定科處罰鍰並公布其姓名或名稱後，主管機關尚可依同法第26條之1第1項第3款及第4項規定廢止其已登記之居家式托育服務許可。
⒉次按居家托育管理辦法第1條規定：「本辦法依兒童及少年
福利與權益保障法（以下簡稱本法）第26條第5項規定訂定之。」第4條第1款規定：「托育人員應遵守下列事項：
一、優先考量兒童之最佳利益，並專心提供托育服務。」第5條第1款規定：「托育人員不得有下列行為：一、虐待、疏忽或其他違反相關保護兒童規定之行為。」第9條規定：「托育人員經直轄市、縣（市）主管機關廢止其登記，或因有本法第26條之1第1項各款情事之一駁回其申請時，主管機關應即命其停止服務，並強制轉介所收托之兒童。」第18條之1規定：「直轄市、縣（市）主管機關發現托育人員或其服務登記處所有下列情形之一者，應限期令其改善；屆期未改善者，除依本法第70條規定調查外，並應依本法第90條規定辦理：一、未通過托育服務環境安全之檢查。二、違反第4條、第5條、第7條、第13條第1項、第14條、第15條第2項或第16條規定。三、其他有違反法令或有害兒童身心健康之情形。」㈢原告行為該當於兒少法第49條第1項第15款、第26條之1第1項第3款、第4項等規定，被告作成原處分並無違法不當：
⒈經查，原告從事居家式托育服務，領有登記證書，在宅托
育照顧未成年兒童黃童，112年3月5日因黃童經家屬接回時，黃童母親發現黃童臉頰明顯紅腫隨即前往醫院，經急診醫療人員告知黃童左側臉頰傷痕為外力造成之瘀傷，非壓睡導致。嗣被告接獲通報，轉介專業兒虐驗傷診斷資源，經兒童保護專業法醫及醫師聯合診斷，黃童左臉頰巴掌瘀傷為兒童身體虐待、左側臉部巴掌瘀傷等情，有LINE截圖照片與對話紀錄、高雄醫學大學附設中和紀念醫院急診一般病歷、家防中心專家協助評估/診斷個案建議表、高雄市保護性個案轉介之專家綜合評估報告、診斷證明書、訪查托育人員紀錄表、訪視紀錄表等影本附卷可稽，堪信為真實。
⒉原告雖以其並無故意凌虐或傷害黃童，當天下午4時許，黃
童突然大哭，曾以輕拍臉部方式安撫，並用藥膏抹在臉頰上，可能引發過敏紅腫反應，且當時伊剛好上廁所，也不知道是否是有跌倒碰撞到等語，或黃童臉部傷勢可能是病毒疹所引發等語為置辯云云。然查：⑴黃童臉頰瘀傷係於原告照顧期間發生：
被告於112年3月10日高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心訪談紀錄表中自承：「3月5日黃童來的時間大約11時來，……他來的時候左臉有一點瘀青（但不是後來的傷），大約大到1公分，很小。黃童那天11時30分來之後我先餵他麵時他臉白白的，沒有紅。……黃童的臉受傷地點是在我家，……很確定黃童來的時候臉是好的，沒有那片紅紅的。……黃童受傷的這張照片是5時30分交給母親左右的時候黃童臉上的狀態就是這樣了。｣又依據被告翻拍黃童母親手機，黃童送至原告住所之LINE截圖記載時間為2023年3月5日上午11時許，黃童臉頰明顯紅腫LINE截圖記載時間為2023年3月5日下午5時31分許，復經比對高雄醫學大學附設中和紀念醫院急診一般病歷載明黃童入院時間為2023年3月5日18時8分，並依據高雄醫學大學附設中和紀念醫院門診病歷紀錄單亦載明看診日期為2023/3/5，來診資訊「母親表示剛從保母家帶回來時發現小孩左臉頰有呈現淡的瘀青樣，保母表示當時側躺約40分」，現在病史「保母家午覺側睡40分鐘，或是摩擦草蓆造成」，急診來診紀錄來診臆斷「Left
cheek bruise Suspect child abuse(左臉頰有瘀傷涉嫌虐待兒童)」，是黃童臉頰瘀傷係於112年3月5日下午5時31分許發生，且黃童母親是在保母家即原告住所欲接回黃童始發現其臉頰瘀傷，洵堪認定。
⑵原告接受訪談時之陳述與診斷證明書記載大致相符：
被告於112年3月6日接獲通報後，派員陪同黃童母親至醫院檢查黃童臉部傷勢，而依高雄醫學大學附設中和紀念醫院「本府社會局家庭暴力及性侵害防治中心專家協助評估診斷個案建議表」、「本市保護性個案轉介之專家綜合評估報告」各科專家意見為：「1.法醫病理科：
確認案主左側臉頰為巴掌瘀傷，保母有身體虐待之情事。2.小兒心肺科：傷勢確認為兒童身體虐待。」對照原告於家防中心訪談紀錄表陳述：「……關於黃童臉上是巴掌傷，是因為那天媽媽送來導致黃童分離焦慮哭鬧很嚴重，所以我當天比平常更去拍他，拍他身體及臉，我忘記拍幾下，時間是2點多左右我躺著拍他的身體及臉。後來他就睡著了，睡到4點，那天我整整安撫半個小時，拍到他睡著為止，過程他沒有哭。黃童臉手掌印不是我先生的，也不是我兒子女兒的手印，手掌印應該是我的手，有可能是因為他在哭都安撫不下來，我的手拍都不能停，也有拍他的臉，……，我知道不能拍嬰兒的臉，這是我的疏失，不記得拍他的臉幾下。」復經核對上開評估報告及診斷證明書皆載明「左側臉部巴掌瘀傷」，而與原告於接受訪談時坦承有拍黃童之臉的陳述相符。⑶證人尹○○醫師於原告刑事傷害案件中之證述，更足證明原告有對黃童有犯罪及不當之行為：
關於黃童受傷之成因部分，案發後辦理檢查、鑑定之醫師尹○○於原告被訴傷害刑事案件(臺灣高雄地方法院1113年度訴字第68號，下稱刑事卷)113年9月4日審理時證稱：「巴掌瘀傷是兒虐傷典型瘀傷，因為是用手掌打下去，所以通常會看到四根手指打下去四條，就像這張圖，看到一條直直的，就知道是巴掌瘀傷。這個CASE是112年3月5日母親提供給社工師的資料，當時受傷的照片可以看到臉上有傷，因高醫跟社會局有合作關係，這個個案社工檢視112年3月5日受傷的照片，高度懷疑該傷勢為掌摑傷，覺得有問題，所以轉介個案過來啟動專業醫療判定傷勢。112年3月5日急診室也有拍照存證，當時左右邊都有傷，且112年3月5日急診，小朋友有眼淚，所以若說他沒有疼痛，我不同意，說他有疼痛我同意，因為的確有看到眼淚。112年3月5日照片中箭頭指出四條長條形瘀傷，但我在112年3月6日看時，就真的沒有那麼清楚，因為小朋友的傷癒合得很快，所以我看到只是額頭有兩個圓形傷，臉頰還是有3條，我當天驗傷時已經少了，但不代表沒有，只是代表小朋友癒合能力很快，所以變成我當時看到3條，不過以我的專業，還是可以看出有隱隱約約的第4條。本件我有用多波域光源驗傷，因為這是我驗傷的習慣。多波域光源是馬上打開馬上看有無皮下出血，但我沒有再做一個多波域光源的報告，因為這個外傷已經非常明顯。兩個圓形也是代表手指有打到小朋友。若他是睡蓆子，應該會有特殊的形狀，但是臉上並沒有看到，而是看到4條與兩個橢圓形的傷，跟竹子形狀不同。依我專業判定，就是符合手指頭與手指打下去的痕跡，這只有可能是巴掌瘀傷，施虐者兩邊都有打小孩，所以左右都有傷，個案外傷非常清楚，這是大人打的，因為只有大人才會這麼大力」等語（見刑事卷第205至211、214、215頁）。並有尹○○醫師以專家證人身分於113年9月4日審理中當庭提供PPT檔案資料1份（見刑事卷第223至249頁）在卷可稽，而尹○○醫師為高醫法醫病理科醫師，為富有鑑定經驗及專業知識之鑑定人，所為判斷自屬可信。⑷原告所稱藥物過敏等因素造成臉頰紅腫，亦可排除：
原告另主張黃童可能是藥物過敏、跌倒或病毒感染等情，然證人尹○○醫師上開刑事案件中另證稱：「律師也提出可能是藥物過敏，因為保母有擦藥，這個問題我有請教皮膚科專科醫師，他提供藥物過敏跟瘀傷是有差異的，藥物過敏的皮膚是呈現大塊且均勻的紅色，不會有瘀傷，或是其他顏色，而是非常紅、大塊均勻的；個案很清楚的可以看見3條長條形的傷，還有顏色可見，變成跟大塊均勻的過敏傷是不一樣的，皮膚科意見是，個案皮膚沒有呈現大塊均勻紅色，且有明顯瘀傷，所以可以推翻個案沒有藥物過敏之情況。典型兒虐傷跟意外跌倒的傷位置不一樣，這小朋友大部分都是在頭臉部，若小朋友是跌倒，通常傷勢是在頭部凸出位置，例如額頭、鼻頭、下巴，若往前的倒的話，手掌會受傷，因為要支撐自己，膝蓋、小腿前側會受傷，但這個個案完全沒有這種傷，看到的都是典型兒虐傷，尤其是巴掌瘀傷，這是我要跟大家講的。另律師所言，黃童可能受病毒疹所導致則完全不可能，按照我的專業，看起來就是一條一條手指打下去的巴掌瘀傷，絕對不是皮膚出疹，因為病毒導致皮膚出疹的跟外傷導致的巴掌瘀傷是完全不一樣的，我的專業是驗傷，當我看到小朋友有那麼明確的一條一條的巴掌瘀傷，又沒有其他感染的話，依照我的專業，我一定高度懷疑這是兒虐傷，而不是皮膚感染導致的皮膚出疹。律師剛提示的照片也那麼清楚，打的力量是蠻大的，力道太大，連耳朵都有打到」等語（見刑事卷第207、213、215頁），核與高醫於113年12月6日針對黃童是否是病毒感染再次回函認：【兒童於112年3月5日於本醫院急診就醫、同年月6日於小兒科門診進行驗傷評估，體溫皆正常並未發燒，可先排除因發燒導致體溫高而臉部漲紅。（體溫紀錄：112年3月5日18時0分為
36.4度；112年3月6日14時30分為36.7度）。此外，檢查有粗囉音不代表肺部有感染，在醫學上僅為呼吸音較為粗糙之描述，正常孩童亦可能有粗囉音之表現，另參閱附件「本醫院兒保醫療中心出具之驗傷報告」，病童不論於112年3月5日急診或同年月6日門診檢查皆有發現其臉部傷勢。除了臉部紅腫，軀幹、四肢、臀部等位置並未有明顯雷同於臉部之紅痕，故可排除病毒疹所致。此外，病童雙側臉部紅痕為多條長條型態，故高度懷疑係人為外力所致】等語，有高醫附法字第0000000000號函文（見刑事卷第269至273頁）及黃童放大受傷照片可稽。再者，原告另於偵查中主張：黃童有藥膏過敏，並提出皮復健乳膏照片及其說明書各1份為據（臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第19882號卷，下稱刑事偵卷，第51至53頁）云云。然經檢察官送請高醫鑑識後認：皮復健乳膏為治療用途，不會造成臉部傷勢等情，有高醫112年9月13日附法字第0000000000號函暨所附之黃童病歷影本及專家報告等可參（見刑事偵卷第95至133頁）。綜上以觀，堪認黃童受傷應非意外跌倒、藥膏過敏所致，亦非病毒感染所引發。
⑸原告傷害黃童時可能之背景情境：
原告另稱伊當保姆30年餘年，不可能傷害孩童，也未曾因當保姆而受控訴。然查，原告於接受家防中心訪視時表示：那天黃童送來後，分離焦慮很嚴重，哭鬧嚴重，所以當天比平常更去拍拍他，拍他身體和臉，忘記拍幾下等語（本院卷第213頁），核與證人即原告之子翁○○於刑事案件偵查中證稱：黃童是臨時托嬰，比較會認人，我靠近他會哭鬧，只認我母親（即原告），下午的時候我母親去上廁所，我就有聽到小孩的哭聲，他很黏我母親等語（見刑事偵卷第138頁）大致相符。另黃童之母於審理時亦陳稱：黃童確實很黏人，哭起來也確實很大聲等語（見刑事卷第34頁），顯見黃童因係臨時被母親托顧，又會黏熟人，較難安撫，沒看見熟悉的人即可能大聲哭鬧不止，又因臨時托顧，分離焦慮感嚴重，進而引發原告情緒失控，而掌摑黃童臉頰，企圖嚇阻黃童哭鬧，尚符常情。
⒊又本院112年度訴字468號案(裁處原告公布姓名案)曾再提
供黃童高雄醫學大學附設中和紀念醫院病歷、照片，請中國醫藥大學就黃童事發時左右臉頰傷勢形成之可能原因鑑定，該院並出具鑑定書(見本院卷第449頁以下)。惟就黃童傷勢原因，親診醫師係案發當下觀察受傷者全身狀況及與傷者互動所為綜合觀察、判斷。而本件鑑定單位醫師係時隔數年未有新鑑定資料，僅就卷內照片、病歷，據以判斷傷害原因，與前者相較，容有因資訊有限，而未臻正確或不足之處。是有關黃童傷勢成因，親診醫師所為判斷，證明力有其優勢性。故本院就上開鑑書之意見，未再予斟酌及論述，附此敘明。
⒋依上所述，原告未善盡照護責任與適時提供黃童情緒支持
與安撫，照護兒童之意識亦有欠缺之疏失，依前開說明，顯然原告已有對該收托兒童之不當行為，屬影響收托兒童權益重大。則原告之行為不僅有檢察官以原告犯兒少法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪嫌起訴，經臺灣高雄地方法院113年度訴字第68號判決有期徒刑6月，上訴後，亦經臺灣高等法院高雄分院(114年度上易字第230號)駁回判決確定，各有上開刑事判決附卷可參。此外，被告亦以原告行為構成兒少法第49條第1項第15款、第97條規定及刑事優先原則，以112年5月17日裁處公布原告公布姓名，暫不予裁處罰鍰之處分在案。則被告就原告該當於兒少法第49條第1項第15款行為，依同法第26條之1第1項第3款、第4項規定，以原處分裁處原告停止托育，並廢止其居家式托育服務登記證書，經核並無違法。
㈣原告復主張：原處分限制原告職業自由，且本件黃童受傷之
程度，與其他受同樣行政處分之案件損害結果為重傷或死亡相比，顯然相距甚遠，被告應適用居家托育管理辦法第5條第1款、第18條之1(先予限期改善)之規定予以裁處，方合於平等原則、比例原則：⒈按憲法第15條固規定人民之工作權應予保障，惟依同法第2
3條規定，立法者為追求一般公共利益，非不得予以適當之限制。惟不論對人民執行職業自由之限制、選擇職業自由主觀條件之限制、選擇職業自由客觀條件之限制，所採之手段均須與比例原則無違（司法院釋字第778號、第649號解釋意旨參照）。另觀之兒少法第26條之1立法理由，係為維護兒童人身安全，且明定直轄市、縣（市）主管機關發現居家式托育服務提供者，有不得擔任之消極資格情形時，可立即命其停止服務、強制轉介及廢止登記，以維護兒童安全等語，前開條文於107年11月21日修正理由更闡明居家式托育服務提供者於特定時間內，對於兒童進行托育照護，在此封閉空間中，如何讓家長及社會能夠安心，顯然在對托育員的道德要求上，必須高於一般人等語。
是上開條文之立法目的係為維護受照顧兒童之人身安全，縱對該托育服務提供者之工作權有所限制，尚難認有違反比例原則，與憲法保障工作權之意旨尚無違背。又按兒少法第26條第5項授權訂定之居家托育管理辦法第4條第1款明定：「托育人員應遵守下列事項：一、優先考量兒童之最佳利益，並專心提供托育服務。」第5條第1款規定：「托育人員不得有下列行為：一、虐待、疏忽或其他違反相關保護兒童規定之行為。」是居家托育服務提供者於其行為違法或不當，情節影響收托兒童權益重大，經主管機關查證屬實，固將被命停止服務、強制轉介及廢止登記者，且有終身被禁止再擔任居家托育服務提供者，而對人民職業選擇自由為主觀條件之限制。然兒童身心未臻成長完成，不具保護自己的能力，身心易受外在環境致生創傷，影響其人格成長，需受法律與社會的充分保護，以維護其身心安全及人格健全成長發展。核此職業自由之限制，所欲實現者既為上述重要之公共利益，且其手段屬必要，復僅係限制該托育人員不得提供難以監管之居家托育服務者，而非剝奪其至托育機構提供托育服務之資格，顯然立法者已就比例原則為衡量。是原告主張原處分將限制原告工作權，過於嚴苛云云，亦無可採。
⒉至居家托育管理辦法第18條之1規定：「直轄市、縣（市）
主管機關辦理前項檢查、輔導，發現托育人員或其服務登記處所有下列情形之一者，應限期令其改善；屆期未改善，除依本法第70條規定訪視外，並得依本法第90條規定辦理：……二、違反第4條、第5條……三、其他有違反法令或有害兒童身心健康之情形。」應係指居家托育服務提供者違法或不當之情節，尚未達影響兒童權益重大之程度者，方有限期改善之可能。然本件原告違失之情節如上所述，已遭刑事法院判處罪刑，影響兒童權益自屬重大，自無上開規定適用之餘地。原告主張應依此規定命限期改善或定期訪視之較輕微處分，始符合平等原則、比例原則云云，自無理由。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，被告審認原告確有違反兒少法第26條之1第1項第3款之事實，依兒少法第26條之1第4項規定作成原處分，認事用法並無錯誤，亦與比例原則、平等原則無違，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予說明。
七、結論：原告之訴無理由。中 華 民 國 114 年 11 月 6 日
審判長法 官 林 彥 君
法 官 黃 奕 超法 官 黃 堯 讚
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 114 年 11 月 7 日
書記官 林 映 君