高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第三庭114年度簡上字第19號上 訴 人 方淑微被 上訴 人 臺東縣政府代 表 人 饒慶鈴上列當事人間水土保持法事件，上訴人對於中華民國114年5月21日本院地方行政訴訟庭113年度巡簡字第12號判決，提起上訴，本院判決如下︰
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、上訴人承租坐落臺東縣○○鄉○○段000地號國有土地（下稱系爭土地，位屬山坡地範圍內；原判決誤載為上訴人所有），未先擬具水土保持計畫送請被上訴人核定，逕於系爭土地進行開挖整地、種植生薑及拓寬園內道逾2.5公尺，違規開發面積約3.796公頃。經被上訴人於民國112年5月12日前往系爭土地現場會勘，認上訴人有違規施作整坡之情形，通知其陳述意見後，依水土保持法第12條第1項第1款、第23條第2項、第33條第1項第2款及臺東縣違反水土保持法案件裁罰基準（下稱裁罰基準）第2點附表之規定，以112年7月17日府農土字第0000000000號函（下稱原處分）裁罰上訴人新臺幣（下同）30萬元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經本院地方行政訴訟庭（下稱原審）以113年度巡簡字第12號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明，被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決書所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，係以：
（一）「中耕除草」之定義，自水土保持技術規範第48條之1於101年10月23日增訂後未曾變動，上訴人既依水土保持計畫審核監督辦法（下稱水保審監辦法）申請免擬具水土保持計畫，對於「中耕除草」之定義自無不知之理。況上訴人於111年10月26日提出予○○鄉公所之免擬具水土保持計畫申請書「備註」欄及○○鄉公所111年10月31日達鄉農字第1110015160號函（下稱111年10月31日函）說明欄均提及「不得整坡、開挖整地、設置施工便道」，足徵上訴人「開闢園內道及設水塘」、「部分路段開挖坡面」等違章行為係基於故意為之。
（二）○○鄉公所於111年10月27日前往系爭土地現勘時，系爭土地現況係「部分已為農耕地，其餘雜草叢生，有園內道」。後上訴人於111年11月18日提交給○○鄉公所系爭土地完竣照片，僅經除草並未整坡成畦。然被上訴人於112年5月12日前往系爭土地會勘時，會勘結果為系爭土地「開闢園內道及設水塘」、「施作水塘致坡面裸露，若遇豪雨將導致坡面土壤流失」、「部分路段開挖坡面造成坡裸露若遇豪雨將致坡面土壤流失」、「依免擬具水土保持申請規定園內道長度不逾100公尺，但是現場園內道施作也超過甚多，而且許多路段之路面施作後寬度達3～3.5M，超過園內道2.5M規定」，與之前地貌差距甚大。故上訴人以○○鄉公所111年10月31日號函指出「依據臺端111年10月26日免擬具水土保持計畫申請書辦理…本所原則同意備查。」遂稱主觀上並無故意或過失違反行政法令之意思云云，無法採信。
（三）依證人即○○鄉公所承辦人陳張○○之證述及與上訴人人員對話內容以觀，證人陳張○○僅係申明被上訴人發文嚴格要求中耕除草之開發規模及中耕除草之定義，及說明申請除草的大規模面積需填寫簡易水土保持申報書，上訴人主張其開發行為係經陳張○○行政指導等語，並無可採。
（四）被上訴人於112年5月12日前往系爭土地現場會勘結果，認上訴人在系爭土地施作之項目內容不符合水土保持技術規範第48條之1第2項之中耕除草，亦不符水保審監辦法第4條第1項第2款可適用免擬具水土保持計畫之要件。從而，上訴人確實違反水土保持法第12條第1項第1款，且違規面積達3.796公頃，原處分依同法第23條第2項及第33條第1項第2款及裁罰基準裁處罰鍰30萬元，於法並無違誤，判決駁回上訴人在原審之訴。
四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，其結論並無違誤，茲就上訴意旨再予補充論述如下：
（一）應適用的法令：
1、水土保持法⑴第3條第3款：「本法專用名詞定義如下：……三、山坡地：
係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：……」⑵第12條第1項第1款：「水土保持義務人於山坡地或森林區
內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：一、從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。……」⑶第33條第1項第2款：「有下列情形之一者，處新臺幣6萬元
以上30萬元以下罰鍰：……二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。」
2、水保審監辦法第4條：「（第1項）水土保持義務人有下列情形之一，免擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書送請主管機關審核：一、實施農業經營所需之開挖植穴、中耕除草等作業。二、經營農場或其他農業經營需要修築園內道或作業道，路基寬度在2.5公尺以下且長度在100公尺以下者。三、其他因農業經營需要，依水土保持技術規範實施水土保持處理與維護者。（第2項）前項第2款及第3款行為，仍應向當地主管機關或中央主管機關所屬水土保持機關申請同意後始得施工，並接受監督與指導。」
3、水土保持技術規範：⑴第1條：「本規範依水土保持法（以下簡稱本法）第8條第2
項規定訂定之。」⑵第48條：「農地整坡作業指於宜農牧地內，以機械開挖整
地、整修坡面，使其利於農場耕作管理。」⑶第48條之1第2項：「中耕除草，指在作物生育期中，利用
鋤或中耕器在行株間加以淺耕，使土壤再變疏鬆，兼有除草效果。」⑷第88條第1項：「開挖整地係指為開發目的，而對原地形採
取挖填土石方之行為。」
（二）上訴人雖主張是證人陳張○○為錯誤之行政指導，○○鄉公所核定亦違反水土保持技術規範云云，惟查：
1、「本法所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。」行政程序法第165條規定明確。倘行政機關所述內容非具有促使相對人為一定行為或不行為之要求或期望，難認其所為屬行政指導。經查，證人陳張○○並未有促使上訴人為一定行為或不行為之要求或期望，僅係依上訴人所述，誤認上訴人符合免擬具水土保持計畫之要件，其所為非行政指導至明。上訴人主張證人陳張○○有行政指導之行政行為，自屬有誤。
2、上訴人於111年10月26日提出農業經營計畫書敘明是要「以人工及機械施作除草作業，完竣後種植農作，施作時既有路線行徑（如圖示），不涉及另闢施工便道。」（原審簡字卷第33頁），但被上訴人於112年5月12日前往系爭土地會勘時，會勘結果為系爭土地「開闢園內道及設水塘」、「施作水塘致坡面裸露，若遇豪雨將導致坡面土壤流失」、「部分路段開挖坡面造成坡裸露若遇豪雨將致坡面土壤流失」、「依免擬具水土保持申請規定園內道長度不逾100公尺，但是現場園內道施作也超過甚多，而且許多路段之路面施作後寬度達3～3.5M，超過園內道2.5M規定」；而證人陳張○○於原審證述：「（問：當庭提示簡字卷第77頁並告以要旨。這樣的開發程序是否可以以免擬具水土保持計畫去申請？）這個規模不行，因為已經打勾（註：應為『溝』）了，當時完工中我沒有看到這樣的情況。因為原告（註：即上訴人，以下均稱上訴人）做免擬具水土保持計畫申請完工時，我看到的並不是這樣的情形，這是上訴人自己的行為，我們110年已經完全結案了，112年沒有再為申請的動作。」（原審巡簡字卷第70頁第26行至第71頁第2行）；「（問：證人所說施作完成是否如77頁圖片所示？）當時上訴人申請完工時不是這個樣子。」、「（問：證人有無指導可以開發成如本院卷第77頁的程度？）沒有」、「（問：種植生薑可以用免擬具水土保持計畫的方式申請嗎？）我們要看地形，沒有限制申請人一定要種植什麼農作物做什麼申請，我們都是依據實際地形為個案判斷。」、「（問：所以賴宗宏如果跟證人說要種植生薑但是只是小規模用中耕器或一般人力，證人還是可以使用免擬具水土保持計畫去申請？）是。」、「（問：但是如果要用本院卷第77頁這個方式開發種植生薑，可否用免擬具水土保持計畫方式申請？）如果依據圖片內打溝、截流溝的方式就不適用免擬具水土保持計畫。」、「（問：提示本院卷第77頁下方照片中，右下角及左上角是否為水池？）是的。」、「（問：在000地號土地設置上開照片中之水池，是否可以使用免擬具水土保持計畫去申請？）不能。因為他如果要挖水池會涉及簡易水土保持。」、「（問：他施作完成後，證人去現場現勘時有無水池？）沒有。」（原審巡簡字卷第71頁第25行至第73頁第2行）等語明確。可知上訴人隱瞞將於系爭土地施作園內道、設水塘及開挖坡面等工程，而未如實告知證人陳張○○。證人陳張○○對於上訴人上開施作工程既未知悉，難認證人陳張○○依上訴人避重就輕之言，誤信上訴人符合免擬具水土保持計畫之要件，對上訴人本件違規行為有何行政指導可言。
（三）原判決已論及：上訴人於111年10月26日提出予○○鄉公所之免擬具水土保持計畫申請書「備註」欄即載明「不得整坡、開挖整地、設置施工便道；土石不得外運及擅自堆置土石」；○○鄉公所111年10月31日號函說明欄亦要求上訴人注意「不得整坡、開挖整地、設置施工便道」；而依原審簡字卷第75、77、79頁之上開現場會勘紀錄、會勘照片、履勘意見單所示，上訴人於○○鄉公所111年11月22日現場實勘後，顯有另行施作水塘、開挖坡面等行為，已屬水土保持技術規範第48條所指「以機械開挖整地、整修坡面」之農地整坡作業，顯非上訴人於111年10月26日提出之免擬具水土保持計畫申請書所稱之「中耕除草」，也與上訴人於同年11月18日提交○○鄉公所系爭土地完竣照片所顯示僅有除草之內容不同。而於原判決理由（三）詳細論述被上訴人於112年5月12日會勘查得上訴人「開闢園內道及設水塘」、「部分路段開挖坡面」等違章行為係基於故意所為之相關依據。上訴人「開闢園內道及設水塘」、「部分路段開挖坡面」等違章行章與證人陳張○○無涉，而係上訴人故意為之，上訴人再執於原審已提出之論述，主張並無故意或過失云云，並非可採。
（四）原審依上訴人111年11月18日提出完工申請書所附照片與被上訴人112年5月12日會勘時之會勘紀錄、會勘照片及履勘意見單（原審巡簡字卷第94頁、第87頁；原審簡字卷第75頁至第79頁），以兩者明顯不同，且上訴人對於系爭土地現狀是上訴人進行土地施工結果亦不爭執，故認被上訴人主張上訴人違規面積為3.796公頃，難認有誤。又原判決並就上訴人之主張何以不足採取，分別予以指駁甚明，故上訴人主張其係信賴證人陳張○○之行政指導，無故意、過失等語，並無理由，尚難採認等情明確，經核與證據法則、經驗法則及論理法則無違，並無判決不備理由之違法情事。
五、綜上所述，原判決已說明其認定事實之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦已為論斷，對於本件應適用之法律所持見解，核無違誤，且無未盡職權調查及判決理由不備之情形。上訴論旨，仍執前詞指摘原判決違背法令而求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 24 日
審判長法官 林 彥 君
法官 黃 堯 讚法官 邱 美 英上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 9 月 24 日
書記官 祝 語 萱