高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第三庭114年度簡上字第22號上 訴 人 林政穎訴訟代理人 楊仲庭 律師被 上訴 人 屏東縣政府代 表 人 周春米上列當事人間食品安全衛生管理法事件，上訴人對於中華民國114年5月29日本院地方行政訴訟庭113年度簡字第90號判決，提起上訴，本院判決如下︰
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、事實概要：緣上訴人於民國112年8月24日在FACEBOOK社群網站上張貼販售荖葉香腸之文章，經被上訴人認荖葉非傳統性食品原料，未確認安全不得使用，上訴人公開陳列及販售，已違反食品安全衛生管理法(下稱食安法)第15條第1項第9款規定，遂依同法第44條第1項第2款規定，以112年11月16日屏府授衛食藥字第00000000000號行政裁處書(下稱原處分)，處上訴人罰鍰新臺幣(下同)6萬元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審即本院地方行政訴訟庭113年度簡字第90號判決(下稱原判決)駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決之記載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，係以：
(一)原處分法令依據為食安法第15條第1項第9款、第44條規定。至於非傳統性食品原料申請作業指引(下稱申請作業指引)目的主要係規範非傳統性食品原料之定義、申請程序及作業流程；而衛生福利部食品藥物管理署(下稱食藥署)食品原料整合查詢平臺(下稱查詢平臺)為查詢資料庫，提供食品原料相關資料檢索。被上訴人認定上訴人有食安法第15條第1項第9款之事實過程中，縱參考申請作業指引、查詢平臺之內容，難謂其作成原處分有違反行政程序法第166條規定、法律保留原則與授權明確性原則。
(二)食安法第15條第1項第9款於89年2月9日增訂公布（原列第11條第9款，嗣於102年6月19日修正公布時移列第15條第1項第9款），依其立法理由可知食安法第15條第1項第9款立法目的主要在於避免消費者食用未經確認無害人體健康之食品或添加物，而所謂從未於國內供作飲食，解釋上應係指無足夠的確認安全之歷史食用經驗。另參照臺北高等行政法院110年度訴字第1019號判決意旨，食安法第15條第1項第9款之規定，並非指從未於國內供作飲食之物品即一律不可做為食品，毋寧係對於未經食用歷史或一定程度之食用歷史以驗證其安全性之物品，設定需透過以科學方法進行審慎評估之方式，以證明該物品無害人體健康，方可作為食品，以保障民眾食用安全。
(三)上訴人主張荖葉在我國有食用歷史，並提出改制前行政院農業委員會農糧署（下稱農糧署）111年度科技研究計畫報告為證。然該報告於110年針對有荖葉料理之40間餐飲店為訪談，佔當年我國約13萬家餐飲業比例約萬分之3，復無餐飲店及料理之具體資料可判斷此類型料理是否行之有年並經多數國民實際點餐食用，而有相當食用歷史。另該報告「臺灣與其他國家使用歷史」章節指出：荖葉自大航海時代傳入臺灣幾百年以來，臺灣仍然以當初搭配檳榔的吃法為主，單一食材在4、5百年沒有改變過食用方式，是相當獨特的現象等語，足徵荖葉於我國向來是與檳榔搭配，非普遍存在於一般各類餐飲料理中。又同章節雖表示有受訪者提到清朝就存在針對久咳不癒之荖葉粉腸食療等語，但在該報告之512名受訪者中，僅80人吃過檳榔以外之荖葉料理，僅占訪談人數約百分之15，且以荖葉粉腸為GOOGLE關鍵字，搜尋結果寥寥無幾，故荖葉顯非具有一般普及性食用之食品原料，難認有廣泛久遠之歷史通常飲食經驗。再者，該報告引用之外國資料表示：荖葉是便宜、天然和容易取得的興奮劑、壯陽和清爽的咀嚼物，可以產生幸福感、提高警覺性、心率增加、流涎、溫熱感和精力充沛的感覺，還可以長時間提高身體和心理功能的運動能力等語，足見荖葉對於人體生理交感神經具有相當影響，與一般通常飲食之食用效果不同。該報告雖再表示荖葉經多國認可合法進口流通，但進口用途多種，不等同於常作一般飲食使用，而報告列舉含有荖葉萃取物之美國營養補充品，經註記服用劑量建議、服用前諮詢醫生或建議成人及4歲以上兒童食用等語，顯非將荖葉作為一般大眾飲食料理用途。又縱使報告所列其他國家有銷售荖葉產品等內容屬實，也不足以證明荖葉料理於外國普遍常見，更無法證明於我國有足夠歷史食用經驗及經科學實驗證明對健康無虞。
(四)農糧署曾檢附佐證資料，以109年7月3日農糧秘字第1091077461號函請食藥署判定荖葉是否屬於非傳統性食品原料，經食藥署109年12月15日FDA食字第1099023591號函復依佐證資料無法確認荖葉在國內具有足夠廣泛之食用經驗，無法視為臺灣傳統性食品。經原審依職權調查上開佐證資料，發現其中多篇文章源自同一從事公共與文化事務教職之作者，其雖提及荖葉得為檳榔以外食用之議題，但未具體說明在我國何處曾有以荖葉為食品或添加物之相關食用歷史，亦未就荖葉食用安全性提出可資參考之數值或依據。另其中關於荖葉入菜之新聞報導雖介紹多樣以荖葉為食品或添加物之料理等語，惟僅係就荖葉轉型食用之相關說明，要難證明我國已有長久多年之荖葉食用歷史，也未就荖葉食用安全性提出具體依據。至其中抑菌作用之探討一文、荖葉生產、運銷、產銷、荖花病蟲害發生與防治、扦插繁殖之研究，以及外文網頁刊載之印度、澳洲荖葉食譜，均與是否在我國有無食用歷史無關，足認上開食藥署函復之認定有據。
(五)上訴人職業為廚師，對食品安全重要性理應更加慎重，其明知荖葉原係與檳榔一同使用，於上網查詢荖葉屬胡椒科後，始作為食品原料使用，客觀上足認上訴人就荖葉之歷史食用經驗無所知悉，其疏未再行探究確認荖葉具有長遠食用歷史可為通常飲食料理，及未檢驗無害人體健康或向食藥署申請評估，有違反食安法第15條第1項第9款之過失，被上訴人依食安法第44條第1項第2款規定，裁處最低法定罰鍰6萬元，並無不當等語，判決駁回上訴人在原審之訴。
四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，茲就上訴意旨再予補充論述如下：
（一）應適用的法令：
1、食安法⑴第3條第7款：本法用詞，定義如下：……七、食品業者：指
從事食品或食品添加物之製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出或從事食品器具、食品容器或包裝、食品用洗潔劑之製造、加工、輸入、輸出或販賣之業者。
⑵第15條第1項第9款：食品或食品添加物有下列情形之一者
，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：……九、從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康。
⑶第44條第1項第2款：有下列行為之一者，處6萬元以上2億
元以下罰鍰；情節重大者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，1年內不得再申請重新登錄：……二、違反第15條第1項、第4項或第16條規定。
2、食藥署112年10月26日FDA食字第0000000000號函（下稱112年10月26日函，原審卷第177頁至第179頁）摘要說明：
一、本署查詢平臺之使用原則，說明如下：(一) 本署為提升業者對於食品原料之自主管理，增加食品原料使用資訊查詢之便利性，於本署網站建置有查詢平臺，該查詢平臺性質為「查詢資料庫」，將歷年來經安全性評估或經常被詢問之食品原料案例，提供各界查詢檢索，惟該平臺並非正面表列，尚無法逐一羅列所有傳統食品原料(如雞鴨魚肉、蔬菜水果及五穀雜糧等)或不得使用之原料。(二) 原料是否可供食品使用，仍應依原料來源(含學名、使用部位)、詳細加工流程、成分含量規格、食用方式、目的與用量、食用歷史經驗及安全性等相關資訊綜合研判，並非前述平臺未載列品項者即屬不得使用之食品原料。(三) 倘屬載列於查詢平臺中「未確認安全性尚不得使用之原料」，食品業者如有需求，可依申請作業指引提供前述相關資料，以供進一步確認其食用安全性。二、有關食品原料是否涉屬食安法第15條第1項第9款所稱從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康者，說明如下：(一) 所稱「從未於國內供作飲食」係指並無於國內廣泛作為食品攝取至一定程度之歷史經驗，且係基於單純食用之目的，而有長期、普遍攝取之事實，如其攝取之目的係基於醫療或藥用目的，則尚難認定為供作飲食使用。(二)食品是否涉違反食安法第15條第1項第9款情節，請參考前開原則，審酌原料之基本資訊、詳細加工流程、成分含量規格、食用方式與用量、食用歷史經驗及安全性等相關資訊，並依個案事實調查處辦……。
3、申請作業指引⑴第貳條（目的）：本指引規範非傳統性食品原料之定義、
申請程序及作業流程、安全性評估須檢具之資料及申請書，供食品業者遵循，以確保食品安全及兼顧產業發展，並利衛生機關審核作業。
⑵第參條（非傳統性食品原料之定義）：本指引所稱「非傳
統性食品原料」，係指一、於臺灣境內無食用歷史（經驗）1者；或有食用歷史，惟尚未攝取至一定經驗程度者，如僅有某特定區域或族群之消費者食用經驗。二、傳統性食品原料經由非傳統方式培育、繁殖程序或新穎之食品加工製程，而導致食品的組成或結構改變者（不包含已訂定規範之食品，如基因改造食品或輻射照射處理食品）。註
1：食用歷史（經驗）係指該原料食用時間達25年以上。
（二）112年10月26日函係食安法之主管機關為解釋法令、認定事實所為之解釋性函釋，核其意旨，並未逸出食安法第15條第1項第9款之文義範圍，亦與該條規定之立法目的相符，自得作為認定有無違反食安法第15條第1項第9款之解釋依據。112年10月26日函提及食品是否涉違反食安法第15條第1項第9款情節，請參考查詢平臺之使用原則，審酌原料之基本資訊、詳細加工流程、成分含量規格、食用方式與用量、食用歷史經驗及安全性等相關資訊，並依個案事實調查處辦。而查詢平臺之使用原則提及食品原料種類繁多，無法正面表列所有傳統食品原料或不得使用之原料，則原料是否可供食品使用，倘屬載列於查詢平臺中「未確認安全性尚不得使用之原料」，食品業者如有需求，可依申請作業指引提供前述相關資料，以供進一步確認其食用安全性。是倘使用之食品原料屬載列於查詢平臺中「未確認安全性尚不得使用之原料」，食品原料之使用者可依申請作業指引規定之相關程序，以確認其食用安全性。據此，被上訴人依112年10月26日函所提及之查詢平臺及申請作業指引，判斷食品原料是否屬食安法第15條第1項第9款「從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康」，難認有何違反處罰法定主義、法律保留原則、授權明確性原則或行政程序法第166條可言。
（三）按事實認定乃事實審法院之職權，證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形；且證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。經查，荖葉屬載列於查詢平臺中「未確認安全性尚不得使用之原料」為上訴人所自陳（本院卷第28頁），上訴人未依112年10月26日函釋所列申請作業指引程序確認荖葉其食用安全性，經被上訴人及原判決認上訴人販售之荖葉香腸違反食安法第15條第1項第9款規定。上訴人雖舉農糧署111年度科技研究計畫報告認荖葉不符食安法第15條第1項第9款之要件，然原判決已於理由（四）、（五）詳述無足夠證據證明荖葉在我國具有足夠廣泛之食用經驗，及經科學證明無害人體健康之理由，經核與卷內證據尚無不符，亦無違反論理法則、經驗法則或理由矛盾之情事，認事用法尚無違誤。是以，縱原審證據之取捨與上訴人所希冀者不同，致其事實之認定異於上訴人之主張，仍不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人指摘原判決認其提供之證據不足以佐證荖葉具歷史食用經驗，有認事用法之違誤，違背處罰法定原則云云，顯有誤會，實無可採。
（四）本院就簡易事件之上訴為法律審，依行政訴訟法第236條、第254條第1項規定，應以原審判決確定之事實為判決基礎，故上訴人於上訴審不得提出新事實或請求調查新事證資為上訴之理由。本件上訴人上訴後始請求傳喚國立屏東科技大學森林系助理教授楊○○以及原住民族人蘇○○、花蓮縣阿美族社區營造協會理事長孫張○○、行政院原住民族委員會前主任委員○○○‧○○到庭陳述，以證明荖葉在臺灣是否具備食用之歷史經驗云云。惟荖葉在我國倘具有足夠廣泛之食用經驗，應有大量文獻、資料可供參閱，尚非少數人空述即可憑信。又無科學證據證明荖葉之食用無害人體健康，業經原判決詳述明確。是上訴人請求傳喚證人證明荖葉在臺灣食用之歷史經驗，亦難據以認定原處分或原判決有何違法，本院無從對上訴人為有利之認定，併此敘明。
（五）綜上所述，原判決駁回上訴人於原審之訴，事實認定及適用法律均無違背法令之情形。上訴人指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
五、結論：本件上訴為無理由。中 華 民 國 114 年 10 月 20 日
審判長法官 林 彥 君
法官 黃 堯 讚法官 邱 美 英上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 10 月 20 日
書記官 祝 語 萱