高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭114年度原訴字第8號
民國114年11月18日辯論終結原 告 柳偉仁
柳希穎兼 下二 人法定代理人 柳懷閔原 告 柳○○
柳○○上 二 人法定代理人 徐慧婷共 同訴訟代理人 吳澄潔律師
張錦昌律師被 告 屏東縣枋寮戶政事務所代 表 人 吳東信訴訟代理人 郭三煌
洪瑞宏陳星如上列當事人間原住民身分法事件，原告不服屏東縣政府中華民國114年4月24日114年屏府訴字第19號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、事實概要：緣原告柳偉仁及柳懷閔兄弟分別於民國113年4月18日及4月23日檢附其祖母柳江水妹(86年11月10死亡)、其父柳萬章(95年1月3日死亡)之除戶戶籍謄本等資料，填具自願變更原住民民族別意願書及並列傳統姓名之羅馬拼音，向被告申請原住民(排灣族)身分登記；經被告審查柳偉仁及柳懷閔之直系血親尊親屬祖母柳江水妹於臺灣光復前設籍在山地行政區域內，且81年3月19日已申請回復山地原住民身分，其父柳萬章於申請取得原住民身分前死亡，依原住民身分法第7條規定，其子女得準用第3條及第6條規定取得原住民身分，乃准予所請，並分別於申請當日辦竣柳偉仁及柳懷閔等2人原住民身分登記在案。其後，原告柳偉仁之長女原告柳希穎及原告柳懷閔之長女原告柳○○、次女原告柳○○亦分別於113年4月23日及5月10日，填具自願變更原住民民族別意願書及並列傳統姓名之羅馬拼音，向被告申請原住民(排灣族)身分登記，經被告准予所請，亦分別於申請當日辦竣渠等3人原住民身分登記在案。嗣被告發現柳江水妹(原名江水妹)於38年與柳進松(非原住民)結婚，2人所生之子柳萬章從父姓，直至95年間死亡前均未取得原住民身分，核准原告取得原住民身分，有適法之疑慮，乃以113年11月1日屏枋戶字第0000000000號函報請屏東縣政府層轉原住民族委員會以113年11月18日原民綜字第0000000000號函示後，被告認柳萬章死亡前並未符合取得原住民身分之要件，其子女不得依原住民身分法第7條準用同法第3條第1項規定取得原住民身分，因此原告等5人之原住民身分及民族別登記應予撤銷，乃以113年11月27日屏枋戶字第0000000000號函(下稱113年11月27日函)通知原告應於同年12月30日前辦理撤銷原住民身分及民族別登記，因原告未依限辦理，被告復於113年12月31日再寄送戶籍登記催告書限於114年1月13日前辦理撤銷登記，惟原告仍未於期限內辦理，被告乃於114年1月14日逕為辦理撤銷登記完竣，再以114年1月16日屏枋戶字第00000000000號函(與114年1月14日撤銷登記合稱原處分)通知原告。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟（原告柳偉仁不服被告113年11月27日函，提起訴願，經屏東縣政府114年4月24日114年屏府訴字第10號訴願決定駁回，循序提起撤銷訴訟部分，本院另以裁定駁回之）。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、原住民身分法第3條第1項各款漏未審酌從19年12月26日至74年6月2日之民法第1059條「子女從父姓。贅夫之子女從母姓。但另有約定者，從其約定。」之規定缺陷，使於此段期間結婚之原住民女性後代，均無從依前述第3款規定取得原住民身分，實質上違反平等原則。亦即原住民身分法雖在形式上規定「父或母」，看似中性且平等。但當此一中性規定，適用於一個由違反男女平等的舊民法所造成的既成事實（即原告之父柳萬章只能從父姓）時，其結果就是延續並再製了舊民法的男女不平等效果，此法律適用結果，顯已牴觸憲法第7條平等原則及憲法增修條文保障原住民族意願之精神。
2、柳江水妹與柳進松於38年結婚，柳江水妹於86年過世，柳進松於74年過世，兩人婚姻期間適用當時民法第1059條之規定，依當時時空背景，除非具原住民身分者為父親，始有原住民身分法第3條第1項第3款之適用。若具原住民身分為女性，其所生後代依當時民法不能從母姓，如此依照性別所為區別待遇，顯然違反平等原則。這意味著當時任何一位嫁給漢人的原住民女性，其子女在法律上絕對沒有可能依原住民身分法第3條第1項第3款取得原住民身分。這是當時法律制度造成的「制度性障礙」，並非人民的自由選擇，嚴重違反平等原則。
3、又依原住民身分法第3條立法理由可知，無論是傳統名字或姓氏，都只是作為彰顯「自我認同」的外部表徵，法律的核心精神在於「認同」。柳江水妹於臺灣光復前設籍在山地行政區域內，柳萬章於臺灣光復前亦設籍於蕃地，足見柳萬章住於「蕃地」，即今日之原住民族地區，代表其自出生起，即生活於原住民族群之中，若僅因法律上的障礙，未能從母「江」姓，就否定柳萬章在「蕃地」生活所建立的實質認同，不僅悖離事實，更與原住民身分法的「認同主義」及立法目的不符。
(二)聲明︰原處分及訴願決定均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、原住民身分法迭經歷次修法，現行法第3條第1項之前身90年1月1日施行之第4條第2項、97年12月3日修正公布第8條準用第4條第2項規定部分，及110年1月27日修正公布第8條準用第4條第2項規定部分，因經憲法法庭111年憲判字第4號判決宣告違憲，立法院遵照判決意旨修正相關規定，現行法於113年1月3日公布施行。依現行法第3條第1項規定，除了可透過從具原住民身分之父或母之姓及取用父或母所屬原住民族之傳統名字取得原住民身分外，尚可以原住民族文字並列父或母所屬原住民族之傳統名字取得原住民身分，現行法規並非僅限以從具原住民身分之父或母之姓始得取得原住民身分。
2、110年1月27日公布施行之原住民身分法第4條第2項：「原住民與非原住民結婚所生子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，取得原住民身分。」第8條第2項：「得依第4條或第6條規定申請改姓或取用原住民族傳統名字取得原住民身分，但於本法中華民國109年12月31日修正施行前死亡者，其子女於修正施行後2年內，準用第4條第2項、第6條及前條規定，取用原住民傳統名字，得取得原住民身分。」之規定，該次修正即係特別針對「父母未及取得原住民身分而死亡」，提供死亡者子女補救措施。若當事人的父母有一方是原住民，但當事人沒有改姓或取用原住民傳統名字，而在未依法取得原住民身分前就過世，其子女在修法後2年內，申請取用原住民傳統名字，即可取得原住民身分。惟該次修正設有2年申請期限，當時原住民族委員會呼籲具備原住民族血緣並認同原住民族文化的族人朋友於時限內向戶政機關申請，各機關也進行了相關宣導。原告倘於期限內至戶政機關申請，即可適用當時法取得原住民身分，依當時法，變更從姓並非取得原住民身分之唯一途徑。然原告柳偉仁及柳懷閔當時並未至戶政機關申請取用原住民傳統名字取得原住民身分。被告為行政機關須依法行政，不得逾越法律條文的合理文義範圍。原告主張應對原住民身分法第3條第1項為合憲性解釋或目的性擴張解釋，已超乎法律授權及行政裁量之範疇，非被告權責事項。
3、有關原告主張柳萬章於臺灣光復前設「本籍」於「蕃地」一節，應屬誤植。柳萬章於00年出生，其出生年份係於臺灣光復後，復依柳萬章出生記事謄本，柳萬章出生地及本籍皆在枋寮鄉，並非設於「番地」。
(二)聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：原告柳偉仁及柳懷閔之祖母柳江水妹為排灣族山地原住民，其父柳萬章於申請取得原住民身分前死亡，原告柳偉仁及柳懷閔得否依原住民身分法第7條規定取得原住民身分？原告柳偉仁之女即原告柳希穎、原告柳懷閔之女即原告柳○○、原告柳○○得否依原住民身分法第3條第2條規定取得原住民身分？
五、本院的判斷：
(一)前提事實：爭訟概要欄所載之事實，已經兩造分別陳明在卷，且有原告等5人申請書及檢附之資料（第71-100頁）、被告113年11月1日屏枋戶字第0000000000號函（第19-20頁）、原住民族委員會113年11月18日原民綜字第0000000000號函（第23-24頁）、被告113年11月27日函（第25-26頁）、113年12月31日戶籍登記催告書（第36-40頁）、原處分（第111頁）附原處分卷，及訴願決定書附本院卷（第27-41頁）可查，此部分事實堪以認定。
(二)應適用之法令
1、原住民身分法：
(1)第2條第1款：「本法所稱原住民，包括山地原住民及平地原住民，其身分之認定，除本法另有規定外，依下列規定：一、山地原住民：臺灣光復前原籍在山地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民者。」
(2)第3條：「（第1項）父或母為原住民，且符合下列各款規定之一者，取得原住民身分：一、取用父或母所屬原住民族之傳統名字。二、取用漢人姓名並以原住民族文字並列父或母所屬原住民族之傳統名字。三、從具原住民身分之父或母之姓。（第2項）依前項第2款規定取得原住民身分者，其子女從其姓者，應依同款規定取得原住民身分。」
(3)第6條第1項：「為取得原住民身分，當事人得申請取用或以原住民族文字並列原住民族傳統名字，或從具原住民身分之父或母之姓；當事人未成年時，由法定代理人以書面約定申請，成年後，依個人意願申請，不受民法第1059條第1項、第4項、第1078條第1項、第2項及姓名條例第1條第2項規定之限制。」
(4)第7條：「符合第2條至第4條規定取得原住民身分之要件，而於申請取得原住民身分前死亡者，其子女準用第3條及前條之規定取得原住民身分。」
(5)第10條：「原住民身分取得、喪失、變更或回復之申請，由戶政事務所受理，審查符合規定後，於戶籍資料內為原住民身分別及民族別之登記，並於登記後發生效力。」
(6)第11條：「因戶籍登記錯誤、脫漏或其他原因，誤登記為原住民身分或漏未登記為原住民身分者，當事人戶籍所在地之戶政事務所應於知悉後，書面通知當事人為撤銷或更正之登記，或由當事人向戶籍所在地之戶政事務所申請查明，並為撤銷或更正之登記。」
2、110年1月27日修正公布施行（113年1月3日修正公布施行前）原住民身分法第8條：「（第1項）符合第2條、第4條、第5條或第6條規定取得原住民身分之要件，但於申請取得原住民身分前死亡者，其子女準用第4條第2項、第6條及前條之規定。（第2項）得依第4條或第6條規定申請改姓或取用原住民族傳統名字取得原住民身分，但於本法中華民國109年12月31日修正施行前死亡者，其子女於修正施行後2年內，準用第4條第2項、第6條及前條規定，取用原住民傳統名字，得取得原住民身分。」
(三)依原住民身分法第7條規定意旨，「符合第2條至第4條規定取得原住民身分之要件」，而於申請取得原住民身分前死亡者，其子女準用同法第3條及第6條規定取得原住民身分。是以，適用住民身分法第7條規定，以子女之身分依準用規定取得原住民身分者，其父或母須具備「符合第2條至第4條規定取得原住民身分之要件」情形。經查：
1、柳萬章不符合原住民身分法第2條第1款規定要件：原告柳偉仁及柳懷閔之父柳萬章，依其戶籍登記簿所載，柳萬章係於臺灣光復後之民國41年出生，於95年1月3日死亡其出生地及本籍皆在枋寮鄉，有戶籍資料（見原處分卷第70、76頁）為證，足認柳萬章不符合原住民身分法第2條第1款「臺灣光復前原籍在山地行政區域內」之要件，無從依該規定認定柳萬章具山地原住民身分。是原告柳偉仁及柳懷閔無從基於柳萬章之子女身分，依同法第7條準用之規定取得原住民身分。原告主張柳江水妹於臺灣光復前設籍在山地行政區域內，柳萬章於臺灣光復前亦設籍於蕃地（即今日之原住民族地區），應認定柳萬章具原住民身分云云，關於柳萬章部分，與事實不合，尚無可採。
2、柳萬章不符合原住民身分法第3條第1項各款規定要件：
(1)按行政院為遵照憲法法庭111年憲判字第4號判決意旨，以維護憲法所保障之原住民身分認同權及平等權，貫徹以血統主義兼採認同主義之原住民身分認定精神，賦予各族原住民身分認定基準之立法空間，並本於保障及促進原住民族文化認同之重要公益目的，採取客觀且一致性之原則，以取用或並列原住民族傳統名字，或從具原住民父或母之姓等認同表徵，作為表彰其對所屬族群認同意識之規範形式（參見行政院112年9月28日院臺原字第1125020161號函送原住民身分法修正草案說明書），擬具原住民身分法修正草案，經立法院審議通過於113年1月3日修正公布施行（即現行法）。其中第3條第1項立法理由載明「二、有關取得原住民身分，本法採行血統兼認同主義，亦即父母有一方具原住民身分，且符合一定認同表徵並願意申請者，得取得原住民身分……。三、……除定明適用對象為『父或母為原住民』，另就其得申請取得原住民身分要件分款規範。又本法採認同主義，所謂認同表徵係指當事人彰顯自我認同之外在客觀表徵而言。取用或並列原住民父或母所屬民族之傳統名字均足以表彰其認同意識，爰為第1款及第2款規定；另以賽夏族為例，其中文姓氏係根據原氏族意涵所取，已具有區別宗族及自我認同之功能，其他各族亦有類似情形，爰原規範從具原住民身分之父或母之姓者，亦得作為表彰認同意識之表徵，爰列為第3款規定」。是以，依原住民身分法第3條第1項規定，父或母為原住民，其子女原住民身分之取得，有3種途徑：第1種為取用父或母所屬原住民族之傳統名字；第2種為取用漢人姓名並以原住民族文字並列父或母所屬原住民族之傳統名字；第3種為從具原住民身分之父或母之姓，法文甚明。亦即須有上述各款情形之一，彰顯對所屬族群自我認同意識之外在客觀表徵，始符合其規範形式要件。又同法第6條第1項另就第3條第1項父或母為原住民之子女為取得原住民身分，得申請取用或以原住民族文字並列原住民族傳統名字、或從具原住民身分之父或母之姓為規定，同法第10條就原住民身分取得於登記後發生效力為規定。據此等規定之體係解釋，亦可知主張符合原住民身分法第3條第1項各款要件而取得原住民身分者，自是應先依同法第6條第1項申請取用或以原住民族文字並列原住民族傳統名字、或從具原住民身分之父或母之姓，始得論以是否符合同法第3條第1項之要件，取得原住民身分，而得依同法第10條向戶政事務所辦理取得原住民身分登記並發生效力。準此，縱屬父或母為原住民，倘未有「取用或並列原住民父或母所屬民族之傳統名字、從具原住民身分之父或母之姓」之行為，即有欠缺足以彰顯所屬原住民族自我認同意識的外在客觀表徵，難謂具備「符合第3條規定取得原住民身分之要件」情形，而僅屬「得依第3條規定申請改姓、取用或並列原住民父或母所屬民族之傳統名字取得原住民身分」之地位而已(即110年1月27日修正公布施行之原住民身分法第8條第2項規範之情形，而非同條第1項情形，惟前述第2項所定之過渡規定，其期限至112年1月30日已屆期而無適用餘地，業於113年1月3日修正發布時予以刪除）。
(2)原告柳偉仁及柳懷閔之父柳萬章之母（即原告之祖母）柳江水妹為排灣族山地原住民，具有原住民身分，此有柳江水妹戶籍資料（除戶部分）附卷可證（原處分卷第77頁）。又柳江水妹雖具原住民身分，惟其夫柳進松並不具原住民身分，其二人所生之子柳萬章雖屬原住民與非原住民所生子女，然其從父姓為柳，並未從具原住民身分之母之姓，亦未取用母所屬原住民族之傳統名字，或取用漢人姓名並以原住民族文字並列母所屬原住民族之傳統名字，迄於95年1月3日死亡時，並無上述規範形式所訂對所屬原住民族群自我認同意識之外在客觀表徵，依前述說明，自屬不符合原住民身分法第3條第1項規定取得原住民身分之要件。從而，原告柳偉仁及柳懷閔無從基於柳萬章之子女身分，依原住民身分法第7條準用規定取得原住民身分。
(四)原告雖主張原住民身分法第3條第1項第3款漏未審酌從19年12月26日至74年6月2日之民法第1059條「子女從父姓」之規定，因此段期間結婚之原住民女性後代，均無從依前述第3款規定取得原住民身分，違反平等原則等語。然原住民身分法第3條第1項規定，父或母為原住民，其子女原住民身分之取得，有如上所述之3種途徑，而該法於90年立法制定時，即使未考慮到依舊民法制度下，女姓原住民與男姓非原住民所生子女，無從具原住民身分之母姓之可能，亦屬應否另行修法之立法政策上考量問題。況且，110年1月27日修正公布施行之原住民身分法第8條第2項規定：「得依第4條或第6條規定申請改姓或取用原住民族傳統名字取得原住民身分，但於本法中華民國109年12月31日修正施行前死亡者，其子女於修正施行後2年內，準用第4條第2項、第6條及前條規定，取用原住民傳統名字，得取得原住民身分。」該次修法增列第8條第2項之過渡規定，已提供補救措施，針對父或母為原住民之人，得申請改姓或取用原住民族傳統名字取得原住民身分之人，但於109年12月31日前死亡者，其子女得依其意願決定是否於修正施行後2年內取用原住民傳統名字，取得原住民身分。惟原告柳偉仁及柳懷閔並未於該規定期間內至戶政機關申請取用原住民傳統名字取得原住民身分，是其未能取得原住民身分，係因其未於110年1月27日修正公布施行之原住民身分法第8條第2項規定期間內，至戶政機關申請取用原住民傳統名字取得原住民身分所致，尚非因其前述主張所生，是本件在現行原住民身分法之規範下，無從為其有利之解釋。
(五)原告柳偉仁及柳懷閔之父柳萬章既不符合原住民身分法第7條所稱「符合第2條至第4條規定取得原住民身分」之要件，其婚生子女即原告柳偉仁及柳懷閔即無從依原住民身分法第7條規定準用第3條及第6條之規定取得原住民身分；柳偉仁之長女柳希穎及柳懷閔之長女柳○○、次女柳○○當然亦無從依同法第3條第2項取得原住民身分。被告依原告之申請，於113年4月18日、4月23日、5月10日，分別准許原告5人取得山地原住民身分登記之處分，即屬違法。又該登記處分內容係關於原住民身分之有無，除與原告之私益有關外，亦涉及公益，即使原告無行政程序法第119條信賴不值得保護之情形，其信賴利益亦非顯然大於撤銷該違法處分所欲維護之公益，該登記處分應予撤銷。從而，被告以113年11月27日函通知原告應於同年12月30日前辦理撤銷原住民身分及民族別登記，因原告未依限辦理，被告復於113年12月31日再寄送戶籍登記催告書限於114年1月13日前辦理撤銷登記，惟原告仍未於期限內辦理，被告乃以原處分逕為撤銷登記，於法並無違誤。
六、綜上所述，原告之主張，均無可採。被告以原處分逕為撤銷原告等5人之原住民身分登記，於法並無違誤，訴願決定予以維持，理由雖有不同，惟結論並無不同，仍應予維持。原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由。中 華 民 國 114 年 12 月 16 日
審判長法官 孫 奇 芳
法官 曾 宏 揚法官 林 韋 岑
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 114 年 12 月 17 日
書記官 周 良 駿