高雄高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第三庭114年度抗字第14號抗 告 人 台泥嘉謙綠能股份有限公司代 表 人 呂克甫訴訟代理人 葉慶元 律師
卓翊維 律師謝時峰 律師相 對 人 嘉義縣政府代 表 人 翁章梁上列當事人間聲請停止執行事件，抗告人對於中華民國114年10月13日本院地方行政訴訟庭114年度地停字第12號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
一、抗告駁回。
二、抗告訴訟費用由抗告人負擔。理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定，此觀行政訴訟法第272條第3項準用民事訴訟法第449條第1項即明。
二、抗告人前於民國108年間，以坐落於嘉義縣○○鄉○○○段000-0及○○○段○○小段0000等37筆地號土地(即抗告人聲請之F區土地，下稱F區土地)，向相對人申請水產養殖設施及綠能設施(室外魚電共生)之「農業用地農業設施容許使用許可」，並經相對人容許使用而核發同意書。後相對人認F區土地部分仍未達全區具有養殖事實，經營情況顯與原核定計畫內容不符，故認抗告人違反區域計畫法第15條第1項管制使用土地規定，依同法第21條第1項規定，以114年7月25日府地用字第0000000000號裁處書（下稱原處分，原審卷第121頁）裁處抗告人新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並應於114年10月30日前變更使用至符合土地使用管制規定或拆除地上物恢復至養殖用地之使用目的及功能（下稱系爭附帶處分）。抗告人認本件具停止執行之急迫性，依行政訴訟法第116條第3項、訴願法第93條第2項及第3項規定，聲請停止執行，經原審即本院地方行政訴訟庭114年度地停字第12號裁定（下稱原裁定）駁回，遂提起本件抗告。
三、抗告意旨略以：
（一）原裁定誤以地方行政訴訟庭為第一審管轄法院，有適用法律錯誤之違法：
1、原處分裁處抗告人6萬元罰鍰外，並命限期改善。就限期改善處分而言，縱不計入拆除成本，僅就發電設備建置成本及喪失受電利益部分，抗告人概估損失即逾13億元。是限期改善處分所涉訴訟標的價額，顯高於150萬元，應以高等行政訴訟庭為第一審管轄法院，方符行政訴訟法第104條之1立法意旨。
2、抗告人係不符相對人所為6萬元罰鍰「及」限期改善處分，與行政訴訟法第104條之1第1項第2款所定不同。
3、倘抗告人僅就限期改善處分提起行政訴訟，其訴訟標的價額遠逾150萬元，應由高等行政訴訟庭管轄。然若抗告人同時不服6萬元罰鍰及限期改善處分，反由地方行政訴訟庭管轄，形成「A+B﹤B」之結果。本件應認屬行政訴訟法第104條之1立法理由所稱「訴訟標的價額認定上有相當困難」之情形，應由高等行政訴訟庭審判。
（二）原裁定作成前未經言詞辯論程序，未予抗告人適當之陳述意見機會，僅以電話聯繫詢問程序事項，違反行政訴訟法第116條第3項及第4項規定及正當法律程序。
（三）抗告人於原審論述原處分合法性顯有重大違法之疑義（原審卷第15頁至第22頁），原裁定漏未審酌，違反行政訴訟法第116條第3項及第125條第1項之規定，亦違反正當法律程序，有適用法律錯誤之違法。
（四）依最高行政法院95年度裁字第2380號裁定意旨，原處分之執行確有將發生難以回復之損害，且有急迫情事，原裁定未加審酌，逕認原處分無停止執行之必要，顯有漏未斟酌抗告人所提出事證之重大違誤，應予廢棄。
1、依最高行政法院95年度裁字第2380號裁定意旨：難以回復之損害，如果損失之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為「難以回復損害之範圍」。
2、原裁定以徵詢相對人意見，相對人表示就限期改善處分部分，於行政爭訟程序確定前，不會對抗告人發動強制執行。然原審所憑之公務電話紀錄單，非行政處分，不足以停止或限制原處分之效力。且依區域計畫法第21條第2項規定，相對人得對未改善者連續處罰，並採取斷水、斷電或強制拆除執行，與強制執行無異，仍足以對抗告人之營運及既有設施均構成實質且立即之危害，非無難以回復之損害。
3、相對人於公務電話稱：於行政爭訟程序確定前，不會對抗告人發動強制執行。顯然相對人「自認」原處分於存續力、確認效力、執行力存有疑義，始會不願逕為強制執行。可見相對人對於原裁定之合法性懷疑，而於訴訟程序上已有自認之舉，原裁定未察覺，實有違誤。
4、系爭F區土地仍有養殖戶持續經營，若依原處分命限期改善，對養殖戶之生計將產生直接且立即性之損害。此等損害發生之時間極短、影響範圍廣，具急迫性，非待行政爭訟終結後再行救濟所能補救。
（五）本件聲請停止執行提出之際，抗告人業向相對人113年12月9日府農漁字第0000000000號函（下稱前階段處分）之訴願管轄機關即農業部申請停止執行，並獲農業部同意在案，足徵前階段處分合法性顯有疑義、若予執行將發生難以回復之損害且有急迫情事。原處分既以前階段處分為構成要件事實，自有相同疑慮，請法院併予斟酌。
（六）聲明：
1、原裁定廢棄。
2、原處分於本案行政爭訟確定前停止執行。
3、聲請及抗告費用由相對人負擔。
四、本院之判斷：
（一）依訴願法第93條第2項及第3項規定：「（第2項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。（第3項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」行政訴訟法第116條第2項及第3項規定：「（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」可知，必須原處分的合法性顯有疑義；或原處分的執行將發生難於回復的損害，且有急迫情事，非即時由行政法院處理，難以救濟，以及停止執行對於公益無重大影響、訴訟在法律上非顯無理由等要件滿足後，行政法院始可裁定停止執行。聲請人應就構成上述停止執行的要件事實負釋明之責。倘停止執行的聲請，欠缺上揭任一法定要件，即屬要件不備，應予駁回。又所謂「合法性顯有疑義」，係指依當事人主張及既有相關證據綜合研判，聲請人勝訴可能性大於敗訴可能性而言。所謂「難於回復之損害」，指損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難的程度，且其損害不能以相當金錢賠償而言，至於當事人主觀認知上難於回復的損害，並不屬於該條所指難於回復的損害。所謂「急迫情事」，則指原處分已開始執行或隨時有開始執行之虞。
（二）本件應由本院地方行政訴訟庭審理：
1、行政訴訟法第3條之1規定：「本法所稱高等行政法院，指高等行政法院高等行政訴訟庭；所稱地方行政法院，指高等行政法院地方行政訴訟庭。」；第104條之1第1項但書第2款規定：「適用通常訴訟程序之事件，以高等行政法院為第一審管轄法院。但下列事件，以地方行政法院為第一審管轄法院：……。二、因不服行政機關所為新臺幣150萬元以下之罰鍰或其附帶之其他裁罰性、管制性不利處分而涉訟者。」，依其立法理由所示：「……二、第1項第2款規定包括兩種情形：一為不服行政機關單獨裁處新臺幣150萬元以下罰鍰；二為不服行政機關以同一處分書裁處上開金額罰鍰及附帶之其他裁罰性或管制性不利處分（原告如僅爭執其中之罰鍰或附帶處分亦同）。地方行政法院就上開兩種情形取得通常訴訟程序事件之第一審管轄權。所謂其他裁罰性不利處分，係指行政罰法第1條規定之沒入或第2條各款規定之其他種類行政罰；所謂管制性不利處分，則包括限期改善或限期拆除（下命應負一定作為義務之處分）等情形。……」。是以，不服行政機關裁處150萬元以下罰鍰，及附帶之管制性不利處分而涉訟者，應由高等行政法院地方行政訴訟庭為第一審管轄法院。
2、經查，相對人以原處分對抗告人裁處6萬元罰鍰及作成系爭附帶處分，依行政訴訟法第104條之1第1項本文規定，為適用通常訴訟程序之事件，且依同條項但書規定，以地方行政法院為第一審管轄法院，本院地方行政訴訟庭依法審理，並無不合。抗告人如僅爭執其中之罰鍰或附帶處分亦係由地方行政訴訟庭管轄，並無抗告人所稱「A+B﹤B」之結果，抗告人執其主觀見解，主張本件應由本院高等行政訴訟庭管轄，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
（三）行政訴訟法第116條第4項前段規定：「行政法院為前2項裁定前，應先徵詢當事人之意見。」係指行政法院為停止執行之裁定前，應使當事人有陳述意見之機會，此觀該條之立法理由自明。抗告人已於聲請狀具狀表明其意見，所謂「應先徵詢當事人之意見」，主要係指給予相對人陳述意見之機會，抗告意旨指摘原審未經言詞辯論程序，未給予抗告人適當之陳述意見機會，僅以電話聯繫詢問程序事項，逕為駁回停止執行之聲請，程序有瑕疵云云，容有誤會，自無足採。
（四）抗告人於原審主張相對人廢止F區土地容許使用許可之前階段處分顯有重大違法，原處分以之為基礎事實，自屬違法云云。惟查，前階段處分之合法性是否有疑，並因而影響原處分之合法性，核屬本案訴訟之實體爭議，尚待本案訴訟審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷，抗告人並未釋明原處分有不待調查一望即知之違法情形，依現有事證，尚難逕認抗告人的勝訴可能性大於敗訴可能性，是亦無從認定原處分的合法性顯有疑義。
（五）抗告人稱原處分命抗告人拆除F區土地內之發電設備，抗告人至少受有發電設備建置成本286,885,657元，及喪失售電利益1,063,070,017元（原審卷第23頁），依最高行政法院95年度裁字第2380號裁定意旨，有難以回復損害云云。
1、難以回復之損害，如果損失之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為「難以回復損害之範圍」，最高行政法院95年度裁字第2380號裁定意旨參照。
2、抗告人未釋明F區建置成本逾2.8億元一事，難認抗告人就此受有難於回復之損害。
3、喪失售電利益1,063,070,017元部分：
（1）抗告人供擔保後，台灣電力公司（下稱台電公司）在於抗告人對前階段處分及經濟部114年2月6日經授能字第00000000000號處分之行政爭訟終結或裁判確定前，應繼續履行與抗告人於109年6月8日所訂定之編號00-00-000-0000之太陽光電發電系統電能購售契約，不得要求抗告人拆除計量裝置；台電公司亦不得就第四機組為前揭編號00-00-000-0000之太陽光電發電系統電能購售契約之一部分終止的意思表示；亦不得停止計算第四機組發電電量一事，有臺灣嘉義地方法院114年度全字第36號民事裁定（原審卷第129頁，下稱民事保全裁定）在卷可佐。是抗告人與台電公司之供電契約自109年訂立，迄今已逾5年；抗告人與台電公司之供電契約於抗告人對前階段處分及經濟部114年2月6日經授能字第00000000000號處分之行政爭訟終結或裁判確定前，均會持續履行，應可認定。
（2）抗告人於民事庭稱每瓩約能產生732.29之電能，躉售期間20年，並據以計算售電收益至少為609,465,166元（原審卷第134頁），惟於原審則稱每瓩約能產生1277度之電能，躉售期間20年，並據以主張所失收益至少為1,063,070,017元（原審卷第23頁），二者數額差距甚大。且依上所述，抗告人與台電公司之供電契約自109年訂立，迄今已逾5年，躉售期間已不足20年，且抗告人每年依供電契約所受利益非無從計算，惟仍以上開前後不一之每瓩產生電能數值計算，難認抗告人已釋明所失收益。
（3）抗告人與台電公司之供電契約，依民事保全裁定，於抗告人對前階段處分及經濟部114年2月6日經授能字第00000000000號處分之行政爭訟終結或裁判確定前既然會繼續存在，難認抗告人有何急迫情事，且抗告人就其所稱逾10億元所失利益未釋明，則抗告人主張受有難以回復之損害，即非有據。
4、依民事保全裁定，抗告人與台電公司之供電契約於抗告人對前階段處分及經濟部114年2月6日經授能字第11406000910號處分之行政爭訟終結或裁判確定前既然會繼續存在，且相對人於原審表明於行政爭訟程序確定前，就限期改善處分部分，不會對抗告人發動強制執行（原審卷第181頁），是原裁定認抗告人未釋明有何急迫情事，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟之情事，即非無據。另本件相對人作成原處分係裁處抗告人6萬元罰鍰，並限期令其變更使用或拆除地上物恢復原狀，可見原處分之執行雖對於抗告人財產權發生損害，但依一般社會通念，並無最高行政法院95年度裁字第2380號裁定意旨所指之情，尚非不能回復原狀或不能以金錢賠償填補其損害，原裁定認本件不生將來發生難於回復的損害之情事，洵屬有理。
（六）我國行政訴訟法所允許提起之訴訟，原則上限於保護個人權利或法律上利益之主觀訴訟，而不及於單純維護行政法秩序之客觀訴訟（參行政訴訟法第9條），因此作為行政訴訟暫時權利保護制度一環之停止執行，所要防止發生「難於回復之損害」，自限於對聲請人所造成之損害，而不及於對其他第三人或公益之損害。抗告人陳稱若依原處分命限期改善，將對養殖戶之生計產生直接且立即性之損害一節，核非屬抗告人自身之權利或法律上利益，故抗告人據此主張具有急迫性，亦難憑採。
（七）抗告人雖另主張相對人依區域計畫法第21條第2項得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施云云，惟相對人後續是否依法另為處分，與原處分無涉，抗告人據此主張原裁定違法，並非有據。另相對人於公務電話紀錄中稱：於行政爭訟程序確定前，不會對抗告人發動強制執行，僅相對人表示暫不執行原處分之系爭附帶處分，抗告人稱相對人對原處分存續力、確認效力及執行力存有疑義，且對原裁定合法性於訴訟程序上「自認」，而原裁定未察覺自有違誤云云，並非可採。
五、依上所述，抗告意旨指摘原裁定違誤，求予廢棄並請求原處分於本案行政爭訟確定前停止執行，為無理由，應予駁回。
六、結論：本件抗告為無理由。中 華 民 國 115 年 1 月 22 日
審判長法官 林 彥 君
法官 黃 堯 讚法官 邱 美 英上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 115 年 1 月 23 日
書記官 祝 語 萱