高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭114年度訴字第234號114年12月16日辯論終結原 告 蹦世界數位創意股份有限公司代 表 人 黃勝宏訴訟代理人 李建暲 律師被 告 國立臺灣文學館代 表 人 陳瑩芳訴訟代理人 王建強 律師
王韻茹 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國114年6月6日訴1130247號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、事實概要：緣原告參與被告辦理「112年展覽數位內容建置」採購案（下稱系爭採購案）並得標，雙方於民國111年12月30日簽訂採購契約（下稱系爭契約），履約期限112年12月20日，已經被告驗收結案。嗣於113年5月間，因系爭採購案之遊戲式導覽「阿龍圖像」疑涉抄襲，被告以113年9月9日文學展字第0000000000號函（下稱原處分）通知原告，依政府採購法第101條第1項第3款（擅自減省工料，情節重大者）、第4款（以虛偽不實之文件投標、訂約或履約，情節重大者）及第103條第1項第1款規定，將原告刊登政府採購公報3年。原告不服，向被告提出異議，復不服被告113年9月30日文學展字第0000000000號函復維持原處分之決定（下稱異議處理結果），提起申訴，經遭申訴審議判斷駁回（至申訴審議判斷撤銷原處分關於政府採購法第101條第1項第8款部分，非起訴範圍），遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰
1.原告駐點員工李○○形式上雖為原告所僱用，惟面試、僱用過程均由被告決定，原告無任何決定權，且李○○至被告處駐點上班並聽從被告之指示，原告類同派遣公司，對李○○工作內容並無監督、管理權，僅因採購契約之約定，供被告使用。李○○抄襲他人著作權之圖像，原告根本無法知悉也無決定權，且抄襲事件發生後，被告僅詢問李○○意見就發新聞稿，致生莫大爭議，被告將此不利益歸於原告，並不合理。故就李○○侵權之行為，原告無故意過失，被告將原告予以停權，與行政罰法第7條第1項規定有違。
2.原告僱用李○○，本即包含其工作應產出美術作品，原告依採購規格給付李○○薪資、勞健保及年終獎金，可謂無減省工料之情事。本案係李○○貪圖節省自己創作時間而為侵權行為，純係其個人行為，原告事前不知情亦無從知悉，原告無可責性，故原告不具有政府採購法第101條第1項第3款「擅自減省工料」之事由。又李○○為求卸責，提出變造IG圖片給被告，原告根本不知情，純係其個人行為，且該IG圖片係李○○為證明無侵權之用，並非履約文件，不能歸責於原告，原告亦不具有政府採購法第101條第1項第4款「以虛偽不實之文件投標、訂約或履約」之事由。
3.李○○承認抄襲之當日，原告立即公開道歉，現與原創者「童年Nora」談和解事宜，已努力補救，且與被告協議補救措施，給付被告新臺幣（下同）40萬元（20萬元為被告損害賠償，及20萬元對原創者之賠償金）。故本件尚未構成情節重大之情形，原處分有違比例原則。
㈡聲明︰
申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）不利於原告部分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰
1.依系爭契約第8條第16項第2款約定可知，原告員工李○○係原告決定僱用，非經被告指示而僱用，原告面試員工時借用被告處所並尊重被告意見，與常情無違。依需求說明書第5點第5、6項約定可見，原告對於員工李○○本有督導、查勤義務，此一義務不因李○○被派駐被告處所而免除。至於契約執行過程，原告是否知悉李○○有無抄襲行為，李○○有無回報抄襲之事予原告，乃原告與李○○是否共同負抄襲責任問題，與原處分之合法性無關。
2.原告提出之履約圖案作品，係李○○違法抄襲他人圖案，有減省自行創作圖像之勞務支出、費用負擔之情形，具有政府採購法第101條第1項第3款「擅自減省工料」之事由。抄襲事件發生後，李○○面對被告詢問有關履約執行細節時，李○○提出虛偽不實IG圖片資料以對，即屬原告為避免因履約被咎責而交付不實文件予被告，該當同法第101條第1項第4款「以虛偽不實之文件投標、訂約或履約」之要件。
3.被告辦理採購目的在於臺灣文學之展示及推廣，惟發生本件抄襲侵權後，引起媒體大幅報導及輿論責難，嚴重破壞政府形象及減損對政府之信任度，且須面對原創者法律興訟及損害賠償請求等（被告與前後兩任館長均受刑事告訴），令被告疲於奔命，苦不堪言，影響名譽甚大，本件自屬情節重大。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰原處分依政府採購法第101條第1項第3款、第4款及第103條第1項第1款規定，將原告刊登政府採購公報3年，是否有據？
五、本院之判斷︰㈠前提事實︰
如事實概要欄所示之事實，有系爭契約（本院卷第173至196頁）、修正結案報告書（本院卷第205至210頁）、原處分（本院卷第233至234頁）、異議處理結果（本院卷第249至252頁）及申訴審議判斷（本院卷第280至293頁）等附卷可稽，應堪認定。
㈡應適用法令：
1.政府採購法⑴第101條第1項第3、4款及第3、4項：「（第1項）機關辦理採
購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：三、擅自減省工料，情節重大者。四、以虛偽不實之文件投標、訂約或履約，情節重大者。（第3項）機關為第1項通知前，應給予廠商口頭或書面陳述意見之機會，機關並應成立採購工作及審查小組認定廠商是否該當第一項各款情形之一。（第4項）機關審酌第1項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。」⑵第102條：「（第1項）廠商對於機關依前條所為之通知，認
為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。（第2項）廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。（第3項）機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。（第4項）第1項及第2項關於異議及申訴之處理，準用第6章之規定。」⑶第103條第1項第1款：「依前條第3項規定刊登於政府採購公
報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：一、有第101條第1項第1款至第5款、第15款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」
2.政府採購法施行細則第109條之1第1、3、4項：「（第1項）機關依本法第101條第3項規定給予廠商陳述意見之機會，應以書面告知，廠商於送達之次日起10日內，以書面或口頭向機關陳述意見。（第3項）機關依本法第101條第1項規定將其事實、理由及依第103條第1項所定期間通知廠商時，應附記廠商如認為機關所為之通知違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向招標機關提出異議；未提出異議者，將刊登政府採購公報。（第4項）機關依本法第102條規定將異議處理結果以書面通知提出異議之廠商時，應附記廠商如對該處理結果不服，得於收受異議處理結果之次日起15日內，以書面向採購申訴審議委員會提出申訴。」㈢得心證理由：
1.揆諸政府採購法第101條第1項課予採購機關應將廠商違法或重大違約情事刊登於政府採購公報，旨在創設全國各政府機關之聯防機制，杜絕該等不良廠商於一定期間內參與政府採購案之投標、作為決標對象或分包廠商，避免續受其危害，用能維護正當營業廠商間之良性競爭，並建立公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質之公益目的。準此以論，得標廠商於採購契約成立後，即負有依約定債務本旨為給付之義務。復按政府採購法第101條第1項第3款規定，核為確保政府機關採購品質，維護公共利益及廠商之履約誠信，得標廠商應確實依採購契約所定完成工作，使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵；倘得標廠商單方於履約期間，擅自違約減省工料，且情節重大者，招標機關依法應將其事實及理由通知廠商，視廠商依循本法規定異議及申訴之處理結果，決定是否刊登政府採購公報，以維護公共利益，並兼顧廠商之權益。前開所稱情節重大，應依個別標案之具體情形，本於論理及經驗法則，衡酌廠商違約之程度、因擅自減省工料所能取得之利益、對公共工程品質與安全之不良影響等一切情狀綜合判斷之。又工程有無減省工料情節重大，乃事實問題，非以驗收完成為判斷標準（最高行政法院102年度判字第364號判決、104年度判字第226號判決意旨參照）。又政府採購法第101條第1項第4款規定，於108年5月22日修正理由載謂：
「……㈢現行條文第2款後段『以偽造、變造之文件』參加投標、訂約或履約，依立法原意，凡廠商出具之文件，其內容為虛偽不實，不論為何人製作或有無權限製作者，均屬之，爰修正為『以虛偽不實之文件』投標、訂約或履約，以資明確，並移列第4款。另基於第4款規範之目的，廠商應有可歸責性，方有本款之適用。此外，第4款增列『情節重大』之要件，以更符合比例原則」等語。其規範目的既在防止廠商以虛偽不實之文件，矇混通過辦理採購機關之審查，致影響採購品質，並維廠商間之良性競爭，此款所稱「虛偽不實之文件」當指廠商所出具之文件內容為虛偽不實而言。故無論有權或無權製作文件者偽造、變造履約文件，均屬之，凡以虛偽不實之文件作為履約之用，而明顯妨礙採購品質及依約履行目的之確保，即屬該款規定之行為態樣範疇（最高行政法院111年度上字第97號判決意旨參照）。
2.經查，原告參與被告辦理之系爭採購案並得標，雙方於111年12月30日簽約，履約期限112年12月20日，原告完成履約後，已經被告驗收完成。嗣113年5月8日經媒體報導系爭採購案之遊戲式導覽「阿龍圖像」疑涉抄襲中國創作者「童年Nora」之「嗷嗚龍寶」作品，於被告行政調查時，原告駐點員工李○○於113年5月9日提出偽造之IG圖片否認抄襲行為，事態嚴重後，始向其雇主之原告承認確有抄襲行為，原告於113年5月16日就抄襲及偽造IG圖片之事發表道歉聲明，因原告履約標的之圖片非出於自行原創，而係擅自使用或修改自他人原創之作品，亦無依相關法令事先取得原創者之合法授權，致被告名譽受損及面臨侵害著作權之法律責任。被告認原告上開履約行為，有政府採購法第101條第1項第3款、第4款規定，請原告陳述意見，被告於113年6月5日、113年7月8日召開採購工作及審查小組會議，審查相關事證及原告之意見陳述，其結果認定原告未自行創作圖像，便宜行事，擅自取用他人著作，致生著作權侵權爭議，符合政府採購法第101條第1項第3款規定事由；另被告113年5月8日詢問原告員工李○○有無抄襲之事，李○○提出偽造之IG圖片證明為原告自行創作，基於原告為李○○之管理者，李○○之違失及提供偽造IG圖片均屬原告履約事項，具有同法第101條第1項第4款事由；又被告因上開抄襲事件，蒙受諸多損害，包含信譽（公信力）損害、興論責難、立院質詢及預算管制、行政究責（正副首長調離現職、相關人員懲處）、面對原創者損害賠償等項，被告所受損害非輕，且可歸責於原告，現階段原告並無與原創者達成和解，難謂有足夠補救或賠償措施，可謂情節重大等情，此有系爭採購案修正結案報告書（本院卷第205至210頁）、偽造IG圖片（本院卷第295至300頁）、原告與李○○對話訊息（訴願卷第30頁）、原告道歉聲明（本院卷第211至213頁）、原告陳述意見及補充陳述意見（本院卷第217至224頁）、審查小組第1次、第2次會議紀錄（本院卷第227至229、235至238頁）在卷可稽，上開審查小組認定原告違約之理由具體明確，基礎事實並無錯誤，復無與本案無關事項之考量，堪認其所為決議結果，並無恣意或判斷濫用、逾越。是以，被告以原處分通知原告，認原告有政府採購法第101條第1項第3款、第4款所定情形，依政府採購法第103條第1項第1款規定將刊登政府採購公報3年，於法並無違誤。
3.原告雖主張其員工李○○形式上為原告僱用，惟其完全聽從被告指示，原告類同派遣公司，對李○○工作無監督管理權，李○○使用他人著作權之圖像，原告根本無法知悉也無任何決定權，原告並無故意過失可言云云。惟查：
⑴政府採購法係為提升採購效力與功能，確保採購品質，維護
公共利益及公平合理而設。同法第2條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」第7條第3項規定：「本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。」是政府採購法就「採購」、「勞務」分別予以定義，而採購內容為勞務之委任或僱傭者，係由廠商依其專業知識能力為勞務服務之提供，以完成一定工作為契約目的。此等採購勞務之完成，繫於實際執行廠商之專業技術及履約能力，具有高度屬人性，故同法第65條第1項規定勞務採購契約須由得標廠商親自履行，以落實政府採購法確保採購品質之立法目的。系爭採購案為展覽數位內容之建置，性質上屬勞務採購，應由得標廠商自行履約，此觀系爭採購案之議價須知（下稱議價須知）第3點及第27點（本院卷第197至199頁）規定甚明。又系爭契約第1條第1款第1目規定：「契約包括下列文件：1.招標文件及其變更或補充。」（本院卷第173至196頁），所謂招標文件，依議價須知第31點規定，自包含議價須知、需求說明書等文件。另需求說明書（本院卷第200至204頁）第1點規定：「緣起：……本年度將持續建置各主題特展之數位內容，包含導覽內容建置、文學線上展示兩部分，作為基礎數位內容。期望透過『遊戲式學習』之概念，規劃分眾、趣味的加值數位内容（遊戲式導覽），於暑期、聖誕節期至農曆春節，搭配主題活動提供民眾使用。」第3點需求說明：「（三）遊戲式導覽：搭配112年度各項特展規劃遊戲式導覽，提供觀眾趣味性的導覽體驗，可為獨立導覽包或搭配特展導覽包共2款。」第5點人力配置：「（一）得標廠商需派駐兩名學士級以上專案助理於本館，工作期程為決標日起至112年12月20日。（二）工作項目包含：……（3）遊戲式導覽設計、建置、上架；……（五）專案助理之僱用、調度、薪資、勞退金、保險（含所有相關法律規範投保之保險）及各項權利福利等，概由得標廠商負責。履約期間内，派駐於本館進行委託服務工作，由廠商指定專人進行督導及查勤，並由本館授權人員進行工作督導。（六）兩名人員並作為本館與得標廠商之聯繫對口，……。人員更換時，廠商需進行教育訓練及人員交接。」第6點進度說明規定：「（二）於112年6月30日前完成……1款遊戲式導覽……並送達期中報告書。(三）於112年12月1日前，完成……2款遊戲式導覽……並送達期末報告書。
」等情，可知「遊戲式導覽」為系爭採購案之重要部分，屬履約標的之一。有關履約品質之要求，依系爭契約第8條履約管理第16款（本院卷第180至181頁）：「勞工權益保障：
……2.派駐勞工（指受廠商僱用，派駐於機關工作場所，依廠商指示完成契約所指定工作項目者）權益保障：……。」第9條履約標的品管約定第1款（本院卷第183頁）：「廠商在履約中，應對履約品質依照契約有關規範，嚴予控制，並辦理自主檢查。……」第13條權利及責任第1、4款（本院卷第187至188頁）：「（一）廠商應擔保第三人就履約標的，對於機關不得主張任何權利。……（四）除另有規定外，廠商如在契約使用專利品，或專利性履約方法，或涉及著作權時，其有關之專利及著作權益，概由廠商依照有關法令規定處理，其費用亦由廠商負擔。……」等約定，足見系爭採購案本係由廠商實際執行契約完成履約標的，原告為系爭採購案之得標廠商，具有履約之專業知識及技術能力，於履約過程中，為完成導覽數位內容（包含遊戲式導覽）之履約標的並符合契約約定之品質，原告應親自依其專業服務及技術提供勞務，並依約派駐其員工至被告處履行契約，原告對其員工所為完成履約標的之指示，及對於其員工所為履約標的，嚴予控制，自主檢查，確保履約標的符合契約約定之品質，堪認原告對駐派至被告處履行契約之員工，應具監督管理之責。
⑵原告於履約之初僱用李○○並與其簽訂工作契約（訴願卷第193
至196頁），李○○為原告員工並依原告之指示駐點於被告處，此乃係出於履行契約、提供專業服務之故，符合交易常情，又系爭採購案係因被告公務所需而辦理政府採購，由得標廠商之原告提供勞務服務，原告向被告詢問其需求，以作為履約執行之參考，被告遂提出相關意見，依社會通念及交易習慣，亦無不妥。惟原告提出之遊戲式導覽阿龍圖像，乃係原告員工李○○抄襲他人圖像而設計，不具原創性且未取得原創者之著作權授權，原告不察，疏未確認該圖像有無侵權之情形，仍逕為採用、完工並製作結案報告書提交予被告驗收，堪認原告未盡善良管理人義務之情形，所提之履約標的不符合契約約定之品質，核屬違約之情，自難謂原告不具可歸責性。另觀諸原告提出其與被告間通訊軟體之訊息內容（本院卷第125至143頁），被告之意見均屬其對履約標的品質之要求與建議，未見被告對原告（含其員工李○○）有何抄襲他人著作之指示，自無異其責任而免除原告依約應給付符合契約約定品質的履約標的之義務。原告上揭主張，核與事實不符，自無可採。
4.原告又主張本案係李○○貪圖節省自己創作時間而為侵權行為，且李○○為求卸責、證明無侵權，提出非履約文件之變造IG圖片給被告，原告事前不知情亦無從知悉，純係李○○個人行為，原告無可責性云云。但查：
⑴人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，類於私法上債
務關係之履行。人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益。是以行政罰法施行前違反行政法上義務之人，如係由其使用人或委任代理人參與行政程序，因使用人或代理人之故意或過失致違反行政法上義務，於行政罰法施行前裁處者，應類推適用民法第224條本文規定，該違反行政法上義務之人應負同一故意或過失責任。惟行政罰法施行後（包括行政罰法施行前違反行政法上義務行為於施行後始裁處之情形），同法第7條第2項規定使法人等組織就其機關（代表人、管理人、其他有代表權之人）之故意、過失，僅負推定故意、過失責任，人民就其使用人或代理人之故意、過失所負之責任，已不應超過推定故意、過失責任，否則有失均衡。再法人等組織就其內部實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，係負推定故意、過失責任。此等組織實際行為之職員、受僱人或從業人員，為法人等組織參與行政程序，係以法人等組織之使用人或代理人之地位為之。此際，法人等組織就彼等之故意、過失，係負推定故意、過失責任，則除行政罰法第7條第2項情形外，人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序，具有類似性，應類推適用行政罰法第7條第2項規定，即人民就該使用人或代理人之故意、過失負推定故意、過失責任（最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨參照）。
⑵查原告為系爭採購案僱用李○○，並依約派駐於被告處履行契
約，由李○○設計遊戲式導覽之圖像，是李○○之工作項目即完成原告之履約標的，依系爭契約第9條第1款約定，原告應對履約標的之品質，嚴予控制，並辦理自主檢查，核認李○○係受原告之監督、管理，李○○即屬協助原告履約之履行輔助人，相當於民法第224條規定代理人或使用人。依系爭契約第13條第1款約定，原告應向被告擔保其給付之履約標的符合契約約定之品質，原告將李○○之設計圖像作為履約標的提交予被告驗收，無論原告設計經過是否參考被告意見，均無礙原告依其專業知識採用李○○之設計圖像用以履約之事實，且抄襲事件報導後，李○○面對被告調查時，提出偽造之IG圖片藉此澄清原告之履約並無瑕疵，嗣事態擴大後，無法隱瞞真相，李○○於113年5月16日即向其雇主即原告坦承有抄襲之事（訴願卷第30頁），經原告於同日發表道歉聲明（本院卷第211至213頁），載明：原告證實此圖並非李○○本人原創，是幾年前在網路上看到類似的插圖，參考之後繪製出來，並後續讓原告以此圖做其他的商業用途，確實侵犯了原創作者之權益，日前遭受質疑時所提出的說明截圖，也是經由李○○後製產出，以致原告提供錯誤資訊予被告進行回應，造成被告形象受損，原告向被告致上最大歉意，此事件原告未盡到把關核實責任，在此鄭重道歉等語，足見原告僱用員工李○○為其執行系爭契約，而李○○為原告之履約參與系爭採購案並受原告監督、管理，李○○為原告之履行輔助人，其基於原告之使用人或代理人之地位向被告提出抄襲之設計圖像及偽造之IG圖片，依上開說明，原告自應就李○○之故意、過失，負與自己之故意、過失同一責任。
⑶承上，李○○為原告之職員依約駐點於被告處，依系爭契約第8
條第16款第2目約定，李○○係於原告之指揮監督下，負有為原告履行契約並完成採購標的之義務，性質上屬原告之履行輔助人，藉此擴大原告活動領域，享受李○○勞務成果以完成履約利益，已如前述。惟李○○為減省原告履約標的「遊戲式導覽」所需圖像之勞務、工時及依法取得他人原創作品之著作權或合法授權之費用，而抄襲他人之著作，堪認原告該當同法第101條第1項第3款所定「擅自減省工料」之要件。又被告於113年5月8日遭指控抄襲他人著作後，於翌日即5月9日向原告之聯繫窗口即原告員工李○○為行政調查，李○○提出偽造之IG圖片3張（本院卷第295至300頁）以證明「阿龍圖像」乃為原告原創作品，希冀以偽造之IG圖片矇混通過被告之調查，且依原告提出同年5月10日兩造間對話內容，原告就李○○上開提出偽造之IG圖片反指控原創者抄襲並經媒體大幅報導之現象，竟向被告表示：是幫被告打廣告等語（本院卷第132頁），足見原告係以其員工李○○提出偽造之IG圖片，作為原告履約標的未侵害他人著作權之證據文件，向被告證明其履約行為符合系爭契約第13條第4款約定，是該等IG圖片性質上核屬履約文件，然上開IG圖片皆係李○○所偽造，其內容並非屬實，已據李○○於113年5月16日自承錯誤，原告於同日公開道歉，自屬虛偽不實之文件無誤，是認原告有同法第101條第1項第4款所定「以虛偽不實之文件履約」之情事。從而，李○○為原告依約僱用之職員，受原告指示駐點於被告處履行契約，為原告之履行輔助人，原告自難對李○○所為諉為不知，是原告仍應負政府採購法第101條第1項第3款、第4款規定之提出抄襲圖像減省工料，及以虛偽不實文件履約之責任自明。原告前開主張，委無可取。
5.另原告主張李○○承認抄襲之當日，原告立即公開道歉，現與原創者談和解事宜，已努力補救，且與被告協議補救措施，20萬元為被告損害賠償，及20萬元對原創者之賠償金，本件尚未構成情節重大之情形云云。然查：
⑴依政府採購法第101條第4項規定，機關審酌第1項所定情節重
大，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。準此，廠商有同條第1項各款所定情形，評價廠商情節重大與否，除法令或契約已明定具體違法或重大違約事由為情節重大外，應綜合考量個案廠商未依約履行給付義務之一切主、客觀情狀，整體評價其非難程度，以判斷刊登政府採購公報之合理性、相當性與必要性，不能徒從廠商事後已否補救瑕疵，或廠商違約所得利益價額或採購機關因此所受損害金額，占契約總價額之比例多寡為機械式判斷。若廠商具有同條第1項各款規定之事由，可認係出於廠商故意違約行為者，或綜觀整體事證情況，可判認廠商未依債務本旨為給付，有嚴重違約，明顯未盡善良管理人義務之情形，採購機關依法自應為停權處分，俾罰當其責，方符合比例原則（最高行政法院109年度上字第642號判決意旨參照）。
⑵查李○○既為原告之員工，其工作係為原告履行系爭契約，且
原告對李○○有監督、管理之責，李○○應屬原告之使用人、履行輔助人，依行政罰法第7條第2項及民法第224條規定，李○○抄襲他人著作而設計履約標的「遊戲式導覽」阿龍圖像，及提出偽造之IG圖片3張證明原告履約標的並無抄襲乙節，原告明顯對其員工李○○未盡善良管理人之注意義務，就李○○之故意或過失，原告應與自己之故意或過失負同一責任，尚難因此免除原告應負之責任，已如上述。則原告履約標的涉及政府採購法第101條第1項第3款「擅自減省工料」，及履約行為有同項第4款「以虛偽不實之文件履約」之情形，自可歸責於原告。又原告上開行為，致系爭採購案之遊戲式導覽下架，足以妨礙採購目的、影響採購結果，且被告為國家級文化機構，理應對於原創性及智慧財產權有絕對的要求與重視，並嚴格要求得標廠商之原告，如履約時使用他人著作，應依照有關法令規定處理並負擔費用，此觀系爭契約第13條第4款約定甚明（本院卷第188頁），惟原告仍提交抄襲之圖像作為履約標的並送請被告驗收，造成被告所獲得之採購標的品質或價值與系爭契約約定之品質或價值嚴重不符，且原告提交偽造之IG圖片掩蓋抄襲，因新聞媒體大幅報導、輿論責難，重創被告機關形象，有礙於被告日後文化保存之推廣工作，造成被告信譽難以彌補之傷害。有關原告提出補救措施，觀其與原創作者之律師協商相關文件（訴願卷第57至
66、213至214頁），復據原告陳明：原創者不跟原告談和解等語（本院卷第337頁），足見原告迄今未與原創者達成和解，被告仍遭原創者後續循訴訟程序主張權利之風險，核屬原告違反系爭契約第13條第1款約定，且違約情形現今仍存續，益證原告履約義務違反之嚴重性。依政府採購法第101條第4項規定，綜合考量原告違約情形及可歸責程度，自符合政府採購法第101條第1項第3款、第4款規定之「情節重大」要件。從而，被告依前揭規定將原告刊登政府採購公報，於法有據，且依同法第103條第1項第1款規定，以原處分將原告刊登政府採購公報3年，符合比例原則，尚無違誤。是原告此部分主張，亦不可採。
六、綜上所述，原告主張均無可採。原處分（含異議處理結果）不利於原告部分並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。又本件為判決基礎之事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料均經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述之必要。
七、結論︰原告之訴無理由。中 華 民 國 115 年 1 月 6 日
審判長法官 孫 奇 芳
法官 曾 宏 揚法官 林 韋 岑以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第49條之1第1項）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第3項、第4項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 (二)非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 1 月 6 日
書記官 鄭 郁 萱