高雄高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第三庭114年度訴字第411號原 告 蔡韋漢
莊庭瑞
吳燕輝
陳君豪蔡福隆共 同訴訟代理人 周宇修 律師
李郁婷 律師陳文謙 律師被 告 臺南市政府文化局代 表 人 黃雅玲訴訟代理人 鄭猷耀 律師
林裕展 律師上列當事人間文化資產保存事件，原告不服臺南市政府中華民國114年9月15日府法濟字第1141245221號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下︰
主 文
一、原告之訴及追加之訴均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、按行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應先定期間命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件。」上開規定所稱「依法申請之案件」，係指法令有賦予人民請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權。是人民依此規定提起課予義務訴訟，係依其所主張之事實，法令上有賦予請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權，經向主管機關申請遭駁回，且經過合法訴願程序，為其起訴合法之其中2個要件。如果人民提起課予義務訴訟，欠缺以上2要件之一，行政法院均應以起訴不備要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款予以裁定駁回。
二、緣訴外人重現府城水文促進會即吳○○於民國108年2月27日提報○○市○區之「南山公墓」登錄為文化景觀。經被告於108年10月3日召開臺南市古蹟歷史建築紀念建築聚落建築群史蹟及文化景觀審議會（下稱審議會）108年度第4次會議決議列冊追蹤，續於109年4月27日109年度第2次審議會及111年4月1日111年度第1次審議會決議持續列冊追蹤；嗣114年4月23日召開114年度第1次審議會（下稱系爭會議）決議，南山公墓不登錄為文化景觀。被告乃以114年4月30日南市文資字第1140636077B號函（下稱系爭函文）檢送系爭會議紀錄乙份予吳○○及各土地所有權人或繼承人。原告不服系爭函文，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟，並聲明（本院卷1第421頁）：「（一）系爭函文及訴願決定均撤銷。（二）被告應依訴外人吳○○108年2月27日申請作成准予將○○市○區南山公墓登錄為文化景觀之處分（具體範圍如本院卷1第69頁至第72頁）。」
三、本院之判斷：
（一）原告起訴部分：
1、按文化資產保存法（下稱文資法）第1條規定：「為保存及活用文化資產，保障文化資產保存普遍平等之參與權，充實國民精神生活，發揚多元文化，特制定本法。」第3條第1款：「本法所稱文化資產，指具有歷史、藝術、科學等文化價值，並經指定或登錄之下列有形及無形文化資產：一、有形文化資產：㈠古蹟：……。㈡歷史建築：……。㈢紀念建築：……。㈣聚落建築群：……。㈤考古遺址：……。㈥史蹟：……。㈦文化景觀：指人類與自然環境經長時間相互影響所形成具有歷史、美學、民族學或人類學價值之場域。㈧古物：……。㈨自然地景、自然紀念物：……。」第17條第2項規定：「『建造物所有人』得向主管機關『申請』指定古蹟，主管機關應依法定程序審查之。」第18條第2項規定：
「『建造物所有人』得向直轄市、縣（市）主管機關『申請』登錄歷史建築、紀念建築，主管機關應依法定程序審查之。」第19條第2項規定：「『所在地居民或團體』得向直轄市、縣（市）主管機關『申請』登錄聚落建築群，主管機關受理該項申請，應依法定程序審查之。」第81條第2項規定：「『具自然地景、自然紀念物價值之所有人』得向主管機關『申請』指定，主管機關應依法定程序審查之。」另文資法第14條第1項、第43條第1項、第60條第1項、第65條第2項、第79條第1項依序規定，主管機關應定期普查或接受個人、團體「提報」具「古蹟、歷史建築、紀念建築及聚落建築群」、「考古遺址」、「史蹟、文化景觀」、「古物」、「自然地景、自然紀念物」價值者之內容及範圍，並依法定程序審查後，列冊追蹤。依上開文資法各規定予整體觀察可知，文資法就主管機關啟動上述各種有形文化資產之指定或登錄之審議程序，有明確區分源自「特定人之申請」與「由主管機關依職權發動（含主管機關定期普查及經個人或團體提報以促請之）」二途徑，故可見文資法所謂「申請」與「提報」性質上顯屬有別，此有最高行政法院112年度上字第761號判決、112年度上字第816號判決意旨可茲參照。承此以論，人民因向主管機關「申請」之案件，予以駁回，認為其此一公法上請求權受違法損害，經合法訴願程序後，自得依行政訴訟法第5條第2項規定，提起課予義務訴訟，請求救濟；至於向主管機關「提報」之案件，僅係促請主管機關發動審查程序之事實行為，對外並不發生法律效果，提報人並無當然取得公法上之權利，亦非能提起課予義務訴訟。
2、經查，訴外人吳○○於108年2月27日係提出「文化景觀提報表」（本院卷1第73頁至第75頁），核係文資法第60條第1項「提報」行為，僅在促使主管機關依法定程序審查相關場域後，列冊追蹤，對外並不發生法律效果，其法律性質係屬一事實行為。則原告固主張其業於108年2月27日提出文化景觀提報表，並據此認已依法踐行「申請」程序云云。惟查，該日提出文化景觀提報申請者，係吳○○，有其簽章及立同意書人署名於文化景觀提報表上可稽，顯非原告等5人；且原告亦自承其等與吳○○間並無任何關係存在（本院卷1第421頁第13行至第14行）。是以，吳○○所為之提報行為，尚難認係代原告所為之申請行為；況該提報行為如前所述，僅係一「事實行為」，並無法律效果發生，提報人亦無公法上權利存在。從而，原告等人不僅自始未曾依文資法相關規定向被告提出「申請」，其欠缺依法申請之前置程序，且非程序上可經補正之瑕疵，而係課予義務訴訟合法要件之根本欠缺；況吳○○提報文化景觀行為，僅是事實行為，雖遭被告以系爭函文予以駁回，對外並不發生法律效果，是難認原告等人為有權利或法律上利益受損害情形之人，而有公法上請求權可據此提起課予義務訴訟。是依前揭規定及說明，原告提起本件課予義務訴訟，顯於法不合，應依行政訴訟法第107條第1項第10款以裁定駁回之。
（二）原告訴之追加部分：
1、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111條第1項定有明文。所謂訴之追加，係指於起訴後，提起新訴以合併於原有之訴，即於起訴之當事人、訴訟標的及訴之聲明之外，另增加當事人、訴訟標的或訴之聲明。又訴之追加係在合法提起之訴訟外另行追加新訴，自應以起訴合法為前提，倘若起訴不合法，即無從為訴之追加（最高行政法院109年度裁字第1401號裁定意旨參照）。
2、經查，原告於本件訴訟進行中追加備位聲明：「系爭函文及訴願決定均撤銷。」（本院卷2第5頁至第6頁）惟被告不同意原告追加聲明（本院卷2第6頁第11行至第16行），且基於訴之變更、追加應以起訴合法為前提，本件原告起訴既不合法，已如前述，自無從為訴之追加。是以，原告於115年6月23日所為訴之追加，於法尚有未合，不應准許，應併予駁回，附此敘明。
四、結論：原告之訴及追加之訴均不合法。中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
審判長法官 曾 宏 揚
法官 黃 奕 超法官 邱 美 英
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
書記官 祝 語 萱