高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第一庭114年度高上字第13號上 訴 人 大公農牧股份有限公司代 表 人 賴學禮訴訟代理人 陳世昕 律師被 上訴 人 臺東縣政府代 表 人 饒慶鈴上列當事人間水土保持法事件，上訴人對於中華民國114年6月3日本院地方行政訴訟庭113年度地訴字第53號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、上訴人向財政部國有財產署北區分署承租○○縣○○鄉○○段980、992、1036地號土地(下稱980、992、1036地號土地，合稱系爭土地)之山坡地使用，為水土保持義務人。上訴人為實施農業經營所需之開挖植穴中耕除草，分別在民國111年8月22日、111年12月14日、111年9月5日申請免擬具水土保持計畫，經○○縣○○鄉公所(下稱達仁鄉公所)同意備查。惟被上訴人於112年5月12日至系爭土地勘察，認上訴人有開挖整地設置便道等依水土保持法第12條第1項第1款及第4款應先擬具水土保持計畫之行為，竟未擬具水土保持計畫送請主管機關核定擅自開發，遂以違反同法第12條第1項第1款及第4款規定，依同法第23條第2項、第33條第1項第2款規定，分別於112年7月17日以府農土字第0000000000、0000000000號函、112年8月24日以府農土字第00000000000號函，各就980、992、1036地號土地裁處罰鍰新臺幣(下同)30萬元、12萬元、30萬元(下合稱原處分)。上訴人不服，循序提起行政訴訟，聲明「訴願決定及原處分均撤銷」。經本院地方行政訴訟庭（下稱原審）以113年度地訴字第53號判決（下稱原判決）駁回其訴，上訴人猶未甘服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭土地之施作應擬具水土保持計畫：
1.上訴人就系爭土地申請免擬具水土保持計畫，然依水土保持法第12條第1項、第4項及水土保持計畫審核監督辦法 (下稱監督辦法)第4條第1項第1款規定，僅限於農業經營所需之開挖植穴、中耕除草等作業，始得免擬具水土保持計畫。原審審酌施作前後之現勘照片、空拍圖及會勘紀錄，認定上訴人於系爭土地施作後，980地號原有Y型園內道北側新增路徑，992地號原有彎曲型園內道已消失，改為西北角延伸之Y型路徑，1036地號則由原口字型改為倒T型路徑，均屬新增設施。另980與992地號土地亦有開挖蓄水池之事實。原審認定上述行為已逾越免擬具範疇，構成同法第12條第1項第1款及第4款所列行為。
2.依水土保持技術規範第48條之1所稱中耕除草，係指在作物生育期中以淺耕方式除草，而上訴人係在尚未種植作物之土地上進行大面積翻土，並施作園內道與蓄水池，不符合中耕除草定義。至於重機械之勾選，僅表示可使用達成中耕除草目的之工具，非得以重機械進行整地。另就園內道部分，監督辦法第4條第1項第2款雖允許一定範圍內之修築免擬具水土保持計畫，但第2項仍要求事前向主管機關申請同意，而上訴人並未提出申請。
㈡上訴人具違法行為之可歸責性及裁罰適當性：
1.原審審酌免擬具水土保持計畫現勘紀錄表與同意備查函內容，均明示不得整坡、開挖整地、設置施工便道，且施作方式不涉及挖除樹根、草根等，上訴人既已簽名確認，應知悉施作限制，卻仍進行開挖整地、增設園內道及蓄水池等行為，應認具可歸責性。依上訴人與證人陳張佳芬之通訊紀錄及證人證詞，未見陳張佳芬明知上訴人將進行開挖整地等行為仍予指導。上訴人既已申請中耕除草並獲同意備查，應自我檢視施工方式是否與申請內容相符，若認中耕除草方式無法達成農作目的，應另依水土保持法第12條規定申請水土保持計畫，而非逕行施作。
2.被上訴人依違規面積與次數，分別對980地號（違規面積約1.429公頃）、992地號（約0.685公頃）、1036地號（約1.395公頃）裁罰30萬元、12萬元、30萬元，符合臺東縣違反水土保持法案件裁罰基準(下稱裁罰基準)第2條附表一之第6級、第4級、第6級分級。即使扣除原有園內道面積，仍不影響分級結果等語，而駁回上訴人在原審之訴。
四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，其結論並無違誤，茲就上訴意旨再予補充論述如下：
㈠應適用之法令：
1.水土保持法⑴第4條：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保
持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」⑵第12條第1項第1、4款及第4項：「(第1項)水土保持義務人於
山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：一、從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。……四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。(第4項)第1項各款行為，屬中央主管機關指定之種類，且其規模未達中央主管機關所定者，其水土保持計畫得以簡易水土保持申報書代替之；其種類及規模，由中央主管機關定之。」⑶第23條第2項：「未依第12條至第14條規定之1擬具水土保持
計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第33條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔，並自第1次處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請。 」⑷第33條第1項第2款：「有下列情形之一者，處新臺幣6萬元以
上30萬元以下罰鍰：……二、違反第12條至第14條規定之1，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。」
2.裁罰基準⑴第1點：「臺東縣政府（以下簡稱本府）為處理違反水土保持
法（以下簡稱本法）第33條行政裁罰案件，建立執法之公平性，提升公信力，特訂定本基準。」⑵第2點：「違規案件依本法第33條處以行政罰鍰者，按本基準
附表一之違規分級表予以分級，並依附表二之罰鍰處分標準表額度裁罰之。」①附表一(違規分級表)：違規分級(第4級)、違規面積(超出0.6
公頃至0.8公頃以下)、違規挖填土石方量 (挖、填量分計合算)：超出3,000立方公尺至4,000立立方公尺以下。違規分級(第6級)、違規面積(超出1.0公頃以上)、違規挖填土石方量 (挖、填量分計合算)：超出5,000立方公尺以上。
②附表二【罰鍰處分標準表 (新台幣計)】：違規分級(第4級)、第1次：12萬元。違規分級(第6級)、第1次：30萬元。
3.監督辦法⑴第1條：「本辦法依水土保持法（以下簡稱本法）第12條第4
項及第14條之1第2項規定訂定之。」⑵第4條：「(第1項)水土保持義務人有下列情形之一，免擬具
水土保持計畫或簡易水土保持申報書送請主管機關審核：一、實施農業經營所需之開挖植穴、中耕除草等作業。二、經營農場或其他農業經營需要修築園內道或作業道，路基寬度在2.5公尺以下且長度在100公尺以下者。三、其他因農業經營需要，依水土保持技術規範實施水土保持處理與維護者。(第2項)前項第2款及第3款行為，仍應向當地主管機關或中央主管機關所屬水土保持機關申請同意後始得施工，並接受監督與指導。」
4.水土保持技術規範⑴第48條：「農地整坡作業指於宜農牧地內，以機械開挖整地、整修坡面，使其利於農場耕作管理」。
⑵第48條之1：
「（第1項）開挖植穴，指在預定種植位置挖掘植穴，其植穴大小以根球兩倍為限。
（第2項）中耕除草，指在作物生育期中，利用鋤或中耕器在行株間加以淺耕，使土壤再變疏鬆，兼有除草效果。」⑶第88條第1項：「開挖整地係指為開發目的，而對原地形 採取挖填土石方之行為」。
㈡上訴人雖主張其違規行為是證人陳張佳芬為錯誤之行政指導所致，其主觀上並無故意過失云云：
1.惟按「本法所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。」行政程序法第165條定有明文。倘行政機關承辦人員所述內容係就相對人詢問情況予以說明，未有促使相對人應為一定行為或不行為之要求或期望，且相對人所詢情況若有隱匿，自無法期待承辦人員為正確之回復，難認其所為屬行政指導。
2.經查，依上訴人就980、992、1036地號土地先後提出之農業經營計畫書(原審卷1第362、322、342頁)均敘明是要「以人工及機械施作除草作業，除草後種植農作物，以既有園內道路線施作（如圖示），不涉及另闢施工便道。」但被上訴人於112年5月12日前往系爭土地會勘時，會勘結果為980地號土地原有之Y型園內道北側增加其他園內道；992地號土地原有自北側向南延伸之彎曲型園內道已不存在，新增自西北角處延伸之Y型園內道；1036地號土地申請部分原有沿東西側地界邊之口字型園內道，施作後為自施作範圍北側終點向南延伸之倒T型園內道(原審卷1第143、145-149、151頁)，即系爭土地均有開挖整地、增設園內道，980、992地號土地上有開挖設置蓄水池等行為，顯然上訴人實際施作行為與其提出之農業經營計畫書內容並不一致，難認上訴人有誠實申報其施作內容。復由證人陳張佳芬與上訴人112年1月31日於通訊軟體上之通訊內容僅在重申中耕除草要件，並提醒上訴人若要進行大面積除草行為仍應提出簡易水土保持計畫。證人陳張佳芬並於原審證述，上訴人申請前係表示要種高麗菜、生薑等作物，詢問施作方式則表示因都是雜草沒有樹木，想用機械將表土淺耕去除雜草，未表示會施作園內道、蓄水池，證人陳張佳芬遂建議若沒有樹只有雜草，可採用中耕除草方式，但若有開闢園內道或其他開挖即不可以用免擬具；上訴人未向證人陳張佳芬告知種植生薑的流程等語。本院對比上開經營計畫書與證人陳張佳芬上開通訊紀錄及證詞內容可知，上訴人顯然隱瞞將於系爭土地進行開挖整地、增設園內道、設置蓄水池等工程內容，證人張佳芬於不知悉上訴人欲違規施作之工程內容之情況下，參考上訴人經營計畫書所載及上訴人為種植農作物而除草之需求，始誤信上訴人符合免擬具水土保持計畫之要件，故證人陳張佳芬對上訴人之本件違規行為並無有何行政指導可言。
3.原判決已論及，上訴人在系爭土地增設園內道部分，未依監督辦法第4條第1項第2款規定，於申請時先經主管機關同意後始施工，難謂適法。又經上訴人簽名確認之免擬具水土保持計畫現勘紀錄表，其施作方式(請於水保計畫附上勾選切結書完成申請作業)欄上係勾選：施工作業不涉及挖除樹根(頭)、草根；施工作業不涉及整坡、開挖整地；施工作業不涉及闢建施工便道(原審卷1第336、356、377頁)，另達仁鄉公所就上訴人3次申請分別於111年9月13日及111年12月21日暨111年9月8日發函同意備查，於說明二(一)均記載「不得整坡、開挖整地、設置施工便道……」(原審卷1第317、337、357頁)，可認上訴人應知悉上開施工作業禁止內容，自難就其逾越免擬具水土保持計畫範圍之行為得主張全然不知而無故意或過失。又上訴人申請中耕除草經備查後，本應注意其施工方式是否會與中耕除草相悖，倘認中耕除草方式無法達成其目的，自應改依水土保持法第12條擬具水土保持計畫送審核，而非仍繼續施作。故上訴人於系爭土地開挖整地、增設園內道、設置蓄水池等違章行章，既係上訴人故意為之，上訴人再執於原審已提出之論述，主張並無故意或過失云云，並非可採。
㈢上訴人另主張證人陳張佳芬於原審明確證稱：「（問：證人
是否知道種植生薑的流程？)知道，先清除雜草，再打溝，溝要打多深我不清楚」等語(參見原審卷2第26頁），是原判決認定證人陳張佳芬對於種植生薑所需環境不了解，始會建議以中耕除草方式辦理之等語，與證人陳張佳芬於原審所述顯不相同，而卷内除證人陳張佳芬之證述外，別無其他證據可證明陳張佳芬對於種植生薑所需環境不了解始建議上訴人以中耕除草方式辦理，故原判決已有證據法則適用不當之違背法令之處，又證人陳張佳芬明確證稱知道種植生薑的流程，並經原判決所引用，原判決復稱證人陳張佳芬對於種植生薑所需環境不了解等語，實亦有判決理由矛盾之違背法令之處云云。惟查：
1.事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為判決有違背法令之情形。
2.經查，證人陳張佳芬知悉種植生薑要先除草再打溝，但不清楚打溝要打多深，以及上訴人並未向伊說明種植生薑之流程等語，業據伊於原審證述在卷(參見原審卷2第26頁），而種植生薑打溝時，應打多深，視種植老薑或嫩薑之種類及個人對生薑品質要求之不同，而有不同之深度要求(品質要求越高，溝要打得越深），故打溝深度除業主外，非一般人所得知悉。上訴人既未將種植生薑之流程告知證人陳張佳芬，可見亦未將所欲打溝之深度告知證人，證人既證稱不知打溝深度，原判決因而認定伊對種植生薑之環境不了解，並未違背經驗及論理法則，尚難僅因證人具備達仁鄉公所公務員之身分，即推測伊業務上對於上訴人種植生薑所欲打溝之深度具有專業知識。又證人陳張佳芬證稱上訴人申請前詢問時表示要種高麗菜、生薑什麼都有，於3次現勘時伊問上訴人(現勘到場之受託人為訴外人賴宗宏）要用什麼方式施作，上訴人說都是雜草沒有樹木，想用機械將表土淺耕去除雜草，沒有表示會施作園内道、蓄水池，伊說如果沒有樹只有雜草，可以用中耕除草方式，但如果有開闢園内道或其他開挖就不可以用免擬具等語，亦據證人陳張佳芬於原審證述（原審卷2第23-24頁）在卷，原審審認證人為達仁鄉公所人員，與兩造無直接利害關係或嫌隙，應無甘冒偽證罪責為虛偽陳述之理，因而綜合採用上開證言內容，認為證人陳張佳芬雖對種植生薑之環境不了解，但上訴人既表示要除草，而中耕除草為鋤草方式之一，因而建議上訴人可以中耕除草方式辦理，免擬具水土保持計畫。原判決以上論述既有上開證人陳張佳芬之證言可採，且採證結果，並未違背經驗及論理法則，自無判決理由矛盾情形。
㈣本件上訴人之違規行為，既與證人陳張佳芬無涉，已如上述
，故其主張應將裁罰面積限縮於非行政指導範圍內之行為(指種植生薑面積以外之土地面積）云云，並不足採。又原判決並就上訴人之主張何以不足採取，分別予以指駁甚明，故上訴人主張其係信賴證人陳張佳芬之行政指導，無故意、過失等語，並無理由，尚難採認等情明確，經核與證據法則、經驗法則及論理法則無違，並無判決不備理由之違法情事。
五、綜上，原判決駁回上訴人在原審之訴，經核並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、結論：上訴無理由。中 華 民 國 115 年 1 月 5 日
審判長法官 孫 國 禎
法官 李 協 明法官 吳 文 婷上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 1 月 5 日
書記官 房 柏 均